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Saggio

Anticipazioni del codice della crisi: le modifiche della legge fallimentare*

di Giovanni Battista Nardecchia , Sostituto procuratore generale presso la Corte Suprema di Cassazione

13 Gennaio 2022

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
Il dl 24 agosto 2021, n. 118 contiene anche alcune modifiche all’attuale legge fallimentare, modifiche che, a differenza della gran parte del restante corpo dell’intervento legislativo, sono già in vigore dal 25 agosto. Si tratta per lo più di anticipazioni di istituti del codice della crisi, di norme ritenute urgenti in ragione della pandemia e dei suoi effetti sull’economia.
L’articolo 20, rubricato “Modifiche urgenti al regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”, apporta modificazioni al regio decreto n. 267/1942.
Riproduzione riservata
1 . La transazione fiscale
La prima modifica (art. 20 comma 1 lettera a), interviene sull’articolo 180, quarto comma, ultimo periodo l.fall., sostituendo le parole “Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di voto” con le seguenti: “Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione”. Intervento legislativo necessario al fine di risolvere le problematiche applicative derivate dalla modifica apportata a tale disposizione dall’articolo 3, comma 1-bis, lettera a), del decreto-legge 7 ottobre 2020, n. 125, convertito, con modificazioni, dalla legge 27 novembre 2020, n. 159. In questo caso, più che di un’anticipazione, si tratta di una precisazione di uno degli interventi legislativi più rilevanti di carattere emergenziale adottati per fronteggiare gli effetti economici dell’epidemia da Covid-19: quello con il quale è stata anticipata (rispetto all’entrata in vigore del CCII) la disciplina che consente la ristrutturazione “coattiva” dei debiti fiscali e contributivi negli accordi di ristrutturazione dei debiti e nel concordato preventivo, attraverso l’inserimento delle norme nell’attuale legge fallimentare. Con riferimento al concordato preventivo, era stato modificato l’art. 180, comma 4, l.fall., al quale era stata aggiunta la seguente disposizione: “Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di voto da parte dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l'adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all'articolo 177 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria”. Con riferimento al concordato preventivo, il legislatore dell’emergenza aveva ritenuto di impiegare la locuzione “mancanza di voto”. Il riferimento al “voto” in ambito di concordato appare, per un verso, appropriato, dal momento che la proposta di trattamento dei crediti tributari e contributivi (obbligatoriamente) contenuta nella domanda concordataria è regolata dal meccanismo delle votazioni, ex art. 174 ss. l. fall. Da altro verso, la locuzione “anche in mancanza di voto” ha dato adito ad incertezze interpretative, potendosi leggere, alternativamente, l’espressione in oggetto, come: i) mancanza di esercizio di voto; ii) mancanza di voto favorevole. Opportunamente quindi il d.l. 118/2021, convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147, è intervenuto chiarendo che il tribunale può omologare il concordato preventivo anche in mancanza di adesione e quindi anche in presenza di un voto contrario da parte dell’amministrazione finanziaria. La seconda novità (art. 20 comma 1, lettera b), sempre relativa alla transazione fiscale prevede che all’articolo 182-bis, quarto comma, sia aggiunto, in fine, il seguente periodo: “Ai fini di cui al periodo che precede, l’eventuale adesione deve intervenire entro novanta giorni dal deposito della proposta di soddisfacimento”. La disposizione fissa in novanta giorni dal deposito della proposta di soddisfacimento il termine entro il quale l'amministrazione finanziaria o gli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie devono far pervenire l'adesione all'accordo di ristrutturazione dei debiti, in caso contrario realizzandosi un'ipotesi di silenzio-diniego La nuova norma sul cram down introdotta con il dl. 7 ottobre 2020, n. 125, pur ricalcando quella recata dal comma 5 dell'art. 48 del Codice della crisi e dell'insolvenza, presentava una lacuna normativa rispetto al testo del CCII. Infatti essa non disponeva alcunché circa la data a partire dalla quale l'adesione poteva essere considerata " mancante", a differenza di quanto prevede il comma 2 dell'art. 63 di tale Codice, ai sensi del quale "ai fini del comma 5 dell'art. 48 l'eventuale adesione deve intervenire entro sessanta giorni dal deposito della proposta di transazione", elevati a novanta dal D.Lgs. 26 ottobre 2020, n. 147, contenente disposizioni integrative e correttive del Codice della crisi d'impresa (c.d. Decreto correttivo). Si trattava di una lacuna di non poco conto, perché mancava l'indicazione del giorno a decorrere dal quale, nel caso in cui l’agenzia delle Entrate e gli enti non si fossero pronunciate, l'impresa debitrice poteva chiedere l'omologazione dell'accordo nonostante il silenzio di tali creditori (il medesimo problema non si pone se la proposta è rigettata, perché in questo caso è chiaro quando la mancata adesione si manifesta). Il dl. 118/2021 convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147 ha colmato tale lacuna. Analoga esigenza non sussiste invece relativamente al concordato preventivo, perché in questo caso il termine dal quale l'adesione alla proposta di transazione si deve intendere "mancante" è necessariamente costituito dal ventesimo giorno successivo alla chiusura del processo verbale dell'adunanza dei creditori, la cui data è stabilita dal Tribunale con il decreto di ammissione alla procedura.
2 . Rinegoziazione degli accordi e modifiche del piano
La lettera c) del comma 1 del richiamato art. 20 prevede la sostituzione dell’ottavo comma dell’articolo 182-bis, con una formulazione che riprende l’intero disposto dell’articolo 58, commi 1 e 2 del codice della crisi.
Anche in questo caso vi era la necessità di precisare ed integrare una precedente parziale 
anticipazione già contenuta nell’art. 37-ter della legge 21 maggio 2021, n. 69 in forza del quale all'articolo 182-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, dopo il settimo comma era stato inserito il seguente: “Qualora dopo l'omologazione si rendano necessarie modifiche sostanziali del piano, l'imprenditore vi apporta le modifiche idonee ad assicurare l'esecuzione degli accordi, richiedendo al professionista indicato al primo comma il rinnovo della relazione. In tal caso, il piano modificato e la relazione sono pubblicati nel registro delle imprese e della pubblicazione è dato avviso ai creditori a mezzo di lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Entro trenta giorni dalla ricezione dell'avviso è ammessa opposizione avanti al tribunale, nelle forme di cui al quarto comma”».
Invero la norma introdotta con l’art. 37-ter aveva anticipato soltanto una parte dell’art. 58 CCII, omettendo il primo comma della disposizione. Il dl. 118/2021 convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147 pone quindi rimedio a questa “disattenzione” disciplinando anche la fase pre - omologa: «Se prima dell’omologazione intervengono modifiche sostanziali del piano, è rinnovata l’attestazione di cui al primo comma e il debitore chiede il rinnovo delle manifestazioni di consenso ai creditori parti degli accordi. L’attestazione deve essere rinnovata anche in caso di modifiche sostanziali degli accordi.».
La problematica relativa agli scostamenti tra gli obiettivi del piano e la situazione in atto ed in divenire ha sempre rappresentato uno degli snodi centrali di tutte le procedure concorsuali non liquidatorie.
Il legislatore ha affrontato la questione prevedendo che prima dell’omologa siano possibili modifiche dell’accordo e del piano, dopo l’omologa, fermo restando l’accordo, esclusivamente modifiche del piano. La questione che si pone è se la norma si riferisca ad ogni modifica sostanziale ed imprevista delle azioni programmate nel piano ovvero soltanto a quelle che incidano (fisiologicamente in senso peggiorativo) sulle probabilità di adempimento degli accordi. In assenza di qualsiasi elemento normativo che possa definire quali siano le modifiche “sostanziali”, pare evidente che la risposta non possa che essere rinvenuta nella funzione del piano. Nel senso che saranno “sostanziali” tutte quelle modifiche che si rendano necessarie a fronte di uno scostamento tra la situazione in atto ed il contenuto e le previsioni del piano tale da incidere sulle probabilità di corretto adempimento dell’accordo. Ove tali scostamenti significativi tra situazione in atto ed obiettivi del piano non siano emendabili con soluzioni alternative non originariamente previste, il debitore avrà quindi un’unica strada per perseguire il buon esito della procedura: provvedere alle necessarie modifiche e chiedere il rinnovo delle manifestazioni di consenso ai creditori parti degli accordi. Rinnovo delle manifestazioni di consenso che deve essere naturalmente richiesta anche nel caso di modifica sostanziale degli accordi. Anche in questo caso, in assenza di precisi riferimenti normativi è necessario definire il concetto di “modifiche sostanziali”. A tal proposito deve farsi riferimento alla finalità dell’accordo e quindi alla rilevanza dell’inadempimento richiesto dall’art. 1455 c.c. per la risoluzione contrattuale. Nel senso che saranno da considerarsi sostanziali tutte quelle modifiche rispetto ai termini originari che se attuate determinerebbero il diritto del creditore di chiedere la risoluzione dell’accordo. Di talché, ai fini di individuare quando si è in presenza di un inadempimento di non scarsa importanza, occorre far riferimento ai principi elaborati dalla giurisprudenza in materia contrattuale, con la precisazione che, negli accordi, a differenza di quel che accade nel concordato (dove l’inadempimento deve essere valutato nella complessità delle obbligazioni assunte dal debitore) bisogna aver riguardo alla posizione dei singoli creditori. In entrambi i casi, così come prescritto nell’art. 5, comma 1, lett. f) della Legge delega, è necessario richiedere al professionista indipendente il rinnovo dell’attestazione. In mancanza il tribunale non potrebbe che negare l’omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti. La nuova attestazione può essere rilasciata dallo stesso professionista che ha attestato il piano originario, sempre ché, ovviamente non siano nel frattempo venuti meno i requisiti di professionalità ed indipendenza. Requisiti che non vengono meno per il solo fatto di aver già svolto attività di attestazione per lo stesso debitore nell’ambito della stessa procedura, tranne che le ragioni dell’insuccesso del piano abbiano pregiudicato l’indipendenza del professionista. Ferma restando, ovviamente, la libertà del debitore di scegliere un nuovo professionista per il rinnovo dell’attestazione. Rinnovo dell’attestazione che richiederà presumibilmente un’attività più limitata al professionista. Con riferimento all’attestazione di veridicità si tratterà sostanzialmente di un aggiornamento dei dati, tenuto conto che, presumibilmente il piano individuerà una diversa data di riferimento rispetto a quella originaria. Con riferimento all’attuabilità dell’accordo, l’attestazione sarà incentrata sull’idoneità delle modifiche apportate al piano ad assicurare la corretta esecuzione dell’accordo (di quello originario o di quelli successivamente modificati). Attestazione che costituisce il cardine del consenso informato che deve sussistere al momento del rinnovo delle manifestazioni di consenso dei creditori parti degli accordi. Elementi base dell’informativa sono dunque il piano e, principalmente, l’attestazione che valuta criticamente il contenuto e la fattibilità del piano come successivamente modificato. Il rinnovo delle manifestazioni di consenso dovrà seguire le medesime formalità dell’originaria pattuizione. Lo scopo della modifica dell’accordo è il riequilibrio di un assetto contrattuale alterato da elementi sopravvenuti ed imprevedibili al tempo della conclusione di quello originario. L’oggetto della rinegoziazione è costituito dal contenuto globale dell’accordo e non dai singoli termini del contratto preesistente, per cui l’attività intesa alla revisione delle reciproche posizioni potrebbe comportare non solo modifiche del precedente schema contrattuale, ma anche aggiunte ulteriori. In caso di mancata prestazione del consenso alla modifica degli accordi il creditore non potrà essere più considerato tra gli aderenti ai fini del raggiungimento della quota del 60% ed il debitore dovrà prevedere il suo pagamento integrale nei termini previsti dall’art. 182 comma 1 l.fall. Più complessa è la problematica che sorge a seguito di modifiche sostanziali del piano. L’inscindibile connessione tra accordo e piano fa ritenere che anche in questo caso il mancato rinnovo della manifestazione di consenso determini il passaggio del creditore da aderente ad estraneo. Un’ulteriore forma di tutela del creditore può infine rinvenirsi nella possibilità di opporsi all’omologa sul presupposto che le modifiche del piano non rendano più fattibile l’accordo. Dopo l’omologa, ferma restando l’intangibilità formale dell’accordo, è possibile soltanto apportare delle modifiche sostanziali del piano ove si rendano necessarie per assicurare l’adempimento degli accordi. Anche in questo caso è necessario il rinnovo dell’attestazione. Il piano modificato e l’attestazione sono pubblicati nel registro delle imprese e della pubblicazione è dato avviso ai creditori a mezzo lettera raccomandata o posta elettronica certificata. La norma non indica né a quali creditori debba essere notificato l’avviso del deposito del piano modificato e della nuova attestazione né i soggetti che possono presentare opposizione. Deve ritenersi che la notifica debba essere effettuata ai soli creditori aderenti ed estranei al momento dell’omologa (questi ultimi naturalmente solo ove non siano stati ancora integralmente soddisfatti), non a quelli che lo siano al momento del deposito presso il registro delle imprese di piano e attestazione modificati, divenuti creditori in forza di un titolo giuridico successivo all’accordo originario. E che i destinatari della notifica coincidano con i legittimati all’opposizione. Entro trenta giorni dalla ricezione dell’avviso è ammessa opposizione avanti al tribunale, nelle forme di cui all’art. 182 comma 4 l.fall. Il legislatore ha quindi introdotto la possibilità di una modifica unilaterale del piano senza la necessità del consenso espresso dei creditori aderenti, essendo sufficiente la semplice non opposizione, con la conseguente riduzione al minimo delle modalità di espressione e tutela della loro volontà negoziale. Modifica che attualmente può riguardare un elemento, il piano, sicuramente presupposto dell’accordo, ma non necessariamente parte formale di esso. Modifica che in futuro, con l’entrata in vigore del CCII, si tradurrà in una vera e propria modifica unilaterale del contratto in quanto gli accordi, ai sensi dell’art. 57, comma 2, CCII, dovranno “contenere l’indicazione degli elementi del piano economico-finanziario che ne consentono l’esecuzione”. Il richiamo alle forme dell’art. 182 comma 4 l.fall. non chiarisce quale sia il petitum del giudizio e quindi gli effetti della decisione in caso di accoglimento della domanda. Invero l’art. 182 comma 4 l.fall. attiene all’opposizione all’omologa degli accordi, omologazione che in questo caso è già intervenuta, né può ritenersi che l’opposizione possa portare alla revoca dell’omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti. La prima opzione interpretativa è quella di ritenere che, una volta ritenuto recessivo il modello negoziale, la ricomprensione degli accordi nell’ambito delle procedure concorsuali determini l’applicazione delle norme del concordato preventivo, ivi compresa la risoluzione. Con la conseguenza che il richiamo all’art. 182 comma 4 l.fall. varrebbe soltanto come riferimento processuale, dovendosi applicare, quanto al contenuto ed agli effetti della domanda le norme dettate per il concordato preventivo e quindi, prima tra tutte l’art. 186 l.fall. Opzione sicuramente legittima che lascia però molti dubbi all’interprete perché il presupposto dell’art. 186 l.fall. è l’inadempimento alle obbligazioni assunte con la proposta, mentre nell’art. 182 comma 8 l.fall. si parla di modifiche del piano. Sembra quindi poco giustificabile l’applicazione analogica della disciplina del concordato al caso di specie dato che essa allargherebbe oltremodo i presupposti della risoluzione con l’effetto di sciogliere tutti i vincoli contrattuali, anche quelli estranei alla posizione giuridica del ricorrente, pur in assenza di un inadempimento del debitore. Se nel concordato preventivo la risoluzione della proposta omologata si giustifica anche sulla considerazione che il presupposto dell’importanza dell’inadempimento va valutato con riferimento alla soddisfazione di tutti i creditori, tale soluzione appare inconferente al caso di specie, dato che, ripetesi il presupposto dell’opposizione è la modifica del piano, modifica che non determina di per se stessa un mutamento peggiorativo del contenuto degli accordi. Tanto più che la modifica del piano potrebbe incidere anche sulla sola posizione giuridica dell’opponente. Ipotesi quest’ultima che potrebbe essere immediatamente riscontrabile dopo l’entrata in vigore della norma di cui all’art. 57, comma 2, CCII. Infine va considerato che una tale interpretazione cozzerebbe con il chiaro intento del legislatore di rafforzare la forza del vincolo contrattuale degli accordi, intento ben evidenziato dalla significativa estensione dell’applicazione degli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa. Deve quindi ritenersi che l’accoglimento dell’opposizione avverso le modifiche del piano non possa determinare la risoluzione di tutti gli accordi. L’unica soluzione ipotizzabile per dare un senso concreto alla norma è quindi quella di ritenere che il legislatore abbia fornito al creditore uno strumento processuale più snello e veloce rispetto al processo ordinario di cognizione, che gli consenta comunque di ottenere un risultato analogo. In altre parole deve ritenersi che l’esito positivo del giudizio determini una sorta di inefficacia sopravvenuta degli effetti dell’accordo omologato nei confronti del solo creditore opponente. Uno strumento con effetti analoghi a quelli che il creditore può ottenere nel concordato preventivo con l’esperimento vittorioso dell’azione di risoluzione, con la differenza che lo scioglimento del rapporto potrà riguardare il solo accordo del creditore opponente. A fronte di tale incertezza è facile comunque prevedere che a seguito della ricezione dell’avviso il creditore opponente utilizzerà uno strumento ben più efficace: la domanda di apertura della procedura di liquidazione giudiziale. Legittimazione alla dichiarazione di fallimento recentemente riconosciuta dalla suprema corte ai creditori rimasti estranei all’accordo omologato (cfr. Cass. 22 maggio 2019, n. 13850, secondo cui “nulla osta alla procedibilità di una domanda di fallimento presentata, dopo l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, da un creditore che ad esso sia rimasto estraneo”). Legittimazione che deve riconoscersi anche ai creditori aderenti nel caso di modifica del piano dato che norma attribuisce la legittimazione ad instare per il fallimento in capo al soggetto qualificato come “creditore”, senza alcuna specificazione ulteriore, e quindi in capo a colui che vanta un credito nei confronti dell’imprenditore, non necessariamente certo, liquido, esigibile, ma anche non ancora scaduto o condizionale, non ancora munito di titolo esecutivo, sia pure idoneo in prospettiva a giustificare un’azione esecutiva (In termini cfr. anche Cass. n. 3472/2011), e che deve essere oggetto dell’imprescindibile delibazione incidentale del giudice fallimentare (In termini, cfr. Cass. n. 24309/2011 e S.U. n. 1521/2013).
3 . Accordi di ristrutturazione agevolati
L’art. 20 del dl. 118/2021 convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147 introduce nella legge fallimentare, con l’art. 182novies, gli accordi di ristrutturazione agevolata. L’art. 5, comma 1, lett. b), della legge delega 19 ottobre 2017, n. 155, aveva espressamente lasciato al legislatore delegato ampio spazio di attuazione della delega, con la possibilità di procedere alla eliminazione totale del limite di adesioni del 60% conservato invece nella previsione generale di cui all’art. 57 CCII. Il legislatore delegato ha scelto di conservare una percentuale minima di adesioni, operando il dimezzamento del limite, in tal modo portato al solo 30% dei crediti vantati da terzi verso l’imprenditore in crisi, con il chiaro intento, quindi, di facilitare il ricorso a tale istituto alle condizioni specificate dalla norma. Procedura che costituisce una sottospecie degli accordi di ristruturazione di cui all’art. 182 bis l.fall. Secondo la relazione illustrativa del dl. 118/2021 convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147 l’opportunità di un’anticipata entrata in vigore della disposizione “risulta dettata dalla necessità, nell'attuale stato di crisi, di favorire quelle procedure che consentono di affrontare le sofferenze debitorie imprenditoriali con mezzi alternativi alla liquidazione giudiziale e trova fondamento nella convenienza della conclusione di un accordo di ristrutturazione agevolato, rispetto alla più complessa procedura di liquidazione giudiziale che reca in sé anche incertezza sull'esito finale”. Anche l’art. 182novies l.fall., al pari degli altri istituti introdotti con l’art. 20 del dl. 118/2021 convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147, anticipa l’entrata in vigore di una disposizione contenuta nel CCII, dell’art. 60. Le due disposizioni appaiono, di primo acchito, di contenuto pressochè analogo, ma presentano in realtà delle differenze piuttosto significative. Nell’art. 60 CCII la possibilità di avvalersi della percentuale ridotta di adesioni, è subordinata al duplice presupposto che il debitore: a) non proponga la moratoria dei creditori estranei agli accordi; b) non abbia chiesto e rinunci a richiedere misure protettive temporanee. Il requisito sub. a), facendo riferimento ad una “proposta di moratoria”, si riferisce senza alcun dubbio al meccanismo della convenzione di moratoria di cui all'articolo 62 CCII, sancendo il divieto di combinare gli accordi di ristrutturazione agevolata con le convenzioni di moratoria. L’art. 60 CCII vieta la possibilità di avvalersi delle forme di protezione coattive previste dall’art. 62 CCII, ottenute attraverso un provvedimento di estensione adottato dal tribunale, mentre naturalmente nessun ostacolo si pone con riguardo ai meccanismi di moratoria che siano oggetto di una apposita e libera pattuizione con i creditori, sia ederenti che estranei. Divieto naturalmente collegato a quello della lettera b) relativo al mancato ricorso allo strumento delle misure protettive. Nel CCII il legislatore collega la possibilità di avvalersi dell'accordo di ristrutturazione agevolato al divieto di ogni forma di protezione o moratoria giudiziale nei confronti dei creditori estranei e quindi, implicitamente, presuppone un’attivazione anticipata dello strumento di risoluzione alternativa della crisi di impresa, tale da consentire all'imprenditore sia di escludere la possibilità di aggressione da parte dei creditori, sia di dover richiedere agli stessi una moratoria coattiva dei pagamenti. E ciò con riferimento ad una percentuale significativa del ceto creditorio, variabile tra il 40,1 ed il 69,9 %. La rinuncia completa ad ogni forma di protezione o moratoria giudiziale nei confronti di una così rilevante percentuale del ceto creditorio presuppone quindi, necessariamente, che la crisi non sia già divenuta insolvenza. Con riferimento al presupposto di cui alla lettera b), l'articolo 60 CCII richiede che il debitore non abbia richiesto tali misure e che rinunci a richiederle. Il che pare esigere dal debitore, a pena d’inammissibilità, un’espressa dichiarazione da formularsi, nel ricorso volto ad ottenere l'omologazione degli adr, ovvero nel precedente ricorso di accesso alla procedura, di cui al combinato disposto degli artt. 40 e 44, comma 1, lett. b), CCII Il che rende evidente la compatibilità dell’istituto nell’ipotesi in cui il debitore non depositi immediatamente l’accordo, ma chieda, ai sensi dell'art. 44, comma 1, lettera a) CCII, un termine, compreso tra 30 e 60 giorni, e ciò in quanto nel CCII la domanda di concessione del termine (fattispecie oggi disciplinata dall’art. 161 comma 6 l.fall.) non comporta un effetto protettivo automatico, essendo le misure protettive rimesse ad una specifica istanza del debitore. L’art.182novies l.fall.prevede che la percentuale dei creditori aderenti, necessaria per la conclusione dell'accordo da parte del debitore, è ridotta alla metà ove il debitore non si avvalga della moratoria di cui all’articolo182 -bis , primo comma, lettere a) e b), ovvero non abbia presentato il ricorso previsto dall’articolo 161, sesto comma, e non abbia richiesto la sospensione prevista dall’articolo 182 -bis , sesto comma. Il requisito sub a) pur attenendo sempre ad una “moratoria” è evidentemente ben diverso da quello previsto nell’art. 60 CCII perché esso introduce una significativa ed inspiegabile divergenza rispetto al modello legale degli ADR, che rischiano di essere ostacolati piuttosto che agevolati rispetto al modello base. Invero in forza di tale disposizione il debitore per accedere agli accordi agevolati dovrebbe quindi rinunciare all’effetto dilatorio previsto dall’art. 182bis primo comma, lettere a) e b), l.fall., con risultati del tutto opposti a quelli auspicati dal legislatore con l’introduzione anticipata dell’istituto. E ciò in quanto tutti i creditori estranei dovrebbero essere pagati regolarmente alla scadenza dei rispettivi crediti, a prescindere se anteriore o successiva alla data dell’omologa. Un altro risultato paradossale della norma è che essa da una parte fa venir meno la dilazione fisiologica ed automatica prevista dall’art. 182bis primo comma, lettere a) e b), l.fall, dall’altra consente la possibilità di combinare gli accordi di ristrutturazione agevolata con la convenzione di moratoria di cui al novello art. 182-octies, possibilità quest’ultima espressamente vietata dall’art. 60 CCII. Con il che si produce un effetto del tutto distonico rispetto alle chiare intenzioni del legislatore di compensare il beneficio del dimezzamento della percentuale di crediti con la rinuncia ad ogni forma di protezione o dilazione giudiziaria. Invero il debitore, ove riesca a raggiungere la percentuale di adesione del 30% richiesta dalla norma, potrà richiedere l’estensione della moratoria di cui all’art. 182-octies l.fall. ai creditori non aderenti, moratoria che può avere ad oggetto, ricordiamo, non soltanto la dilazione delle scadenze dei crediti, ma anche la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative. Il che potrebbe di fatto garantire al debitore proprio quello che la norma “originria” del CCII intendeva espressamente vietare. Starà quindi ai tribunali evitare che il ricorso combinato ai due istituti si traduca in un utilizzo abusivo delle procedure. E ciò tanto più considerando che la norma (e qui in armonia con quanto previsto nel CCII) non pare escudere la possibilità di un utilizzo combuinato degli accordi di ristrutturazione agevolati e di quelli ad efficacia estesa.
Ove si ritenga possibile costruire adr agevolati ad efficacia estesa, al debitore sarà possibile dapprima raggiungere l’accordo con creditori che rappresentino almeno il 30% dei crediti e successivamente estendere, in forza dell’art. 182-septies l.fall., il trattamento convenuto ai non aderenti compresi nelle categorie omogenee, alla condizione che gli aderenti in tali categorie raggiungano comunque il 75% della categoria.
Sempre che l’accordo preveda la prosecuzione dell’attività d’impresa in via diretta o indiretta, ovvero l’impresa abbia debiti verso banche e intermediari finanziari in misura non inferiore alla metà dell’indebitamento complessivo.
Non paiono esservi ragioni decisive che, in assenza di un espresso divieto normativo, impediscano l’utilizzo combinato delle due procedure, né tale divieto pare potersi evincere da una ricostruzione sistematica degli istituti, dato che entrambi costituiscono delle sottocategorie degli adr, prive di autonomia rispetto alla procedura “madre” la cui disciplina è pacificamente applicabile per tutto ciò che non riguarda i profili propri delle singole ipotesi speciali (per gli adr agevolati, ad esempio la percentuale di adesione e la mancanza di misure protettive, per gli adr ad efficacia estesa i presupposti e naturalmente l’estensione coattiva degli effetti ai non aderenti).
Il che consentirebbe un significativo ampliamento del novero dei creditori soggetti alle condizioni dell’accordo.
L’estensione degli effetti non si traduce un ampliamento coattivo della platea degli aderenti, per cui la percentuale minima di adesioni del 30% deve comunque essere calcolata con riferimento ai soli crediti degli aderenti e non anche con riferimento a quelli dei creditori cui venga estesa per effetto del provvedimento del tribunale l'efficacia dell'accordo di ristrutturazione.
La combinazione dei due istituti presuppone che il debitore debba depositare un adr agevolato che preveda la suddivisione dei creditori in categorie individuate tenuto conto dell’omogeneità di posizione giuridica ed interessi economici.
E qui potrebbe forse ipotizzarsi l’unico ostacolo di natura sistematica derivante dalla combinazione di due istituti, di cui l’uno impone entro le singole categorie una percentuale di adesioni del 75%, l’altro ammette tuttavia, ai fini dell’omolga, che tali adesioni possano poi raggiungere il solo 30% del montante complessivo dei crediti.
Con il risultato che non essendo sicuramente possibile raggiungere la percentuale di adesione del 75% in tutte le categorie, il debitore potrebbe chiedere l’estensione degli effetti soltanto con riferimento ad alcune di esse.
Problema che non pare insormontabile dato che anche nella fattispecie ordinaria degli adr ad efficacia estesa, quella disciplinata dal novello art. 182-septies l.fall. vi è uno scarto tra percentuale di adesione ai fini dell’estensione degli effetti e percentuale di adesione ai fini dell’omologa.
Scarto sicuramente meno significativo dal punto di vista matematico, ma ugualmente esemplificativo, dal punto di vista sistematico, del fatto che il principio in forza del quale gli effetti dell’accordo vengono estesi anche ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria non si traduce nella necessità che ciò avvenga per tutte le categorie, anche perché altrimenti ciò porterebbe al paradossale risultato di un accordo con efficacia estesa e necessaria nei confronti di tutti i creditori.
Non minori problematiche pone il secondo requisito di cui alla lettera b). Il chiaro presupposto previsto dall’art. 60 CCII, secondo cui il debitore può depositare l’accordo agevolato ove “non abbia richiesto e rinunci a richiedere misure protettive”, risulta di difficile e contraddittoria applicazione nel regime attuale, caratterizzato com’è dalla regola dell’automaticità dell’effetto protettivo collegato al deposito della domanda. Con l’unica eccezione rappresentata dal procedimento di cui all’articolo 182-bis comma 6 l.fall., che presenta un maccanismo analogo a quello del CCII e che quindi è correttamente richiamato dall’art. 182-novies l.fall. richiedendosi che il debitore “non abbia richiesto la sospensione prevista dall’articolo 182 -bis , sesto comma”.
L’istituto del cd. pre-accordo di cui all’art. 182-bis comma 6 l.fall. appare l’unica procedura in linea con il CCII e quindi con l’originaria impostazione della norma di cui all’art. 60 CCII, il cui adattamento sull’attuale impianto della legge fallimentare determina anche in questo caso effetti distorsivi rispetto al chiaro intento del legislatore di consentire al debitore l’accesso agli accordi agevolati soltano ove egli rinunci alla protezione.
Da una parte per evitare la protezione si impedisce l’accesso del debitore alla domanda prenotativa al ricorso previsto dall’articolo 161, sesto comma l.fall., dall’altra si prende atto, nel silenzio della norma, che tale effetto protettivo è comunque collegato al deposito dell’accordo, anche se agevolato, ai sensi dell’art. 182-bis comma 3 l.fall.
Senza considerare, inoltre, che il debitore potrebbe godere di una protezione ben più lunga ove il deposito dell’accordo fosse preceduto dal procedimento di composizione negoziata o dalla convezione di moratoria. Da procedimenti, cioè, che prevedono la concessione di misure protettive su richiesta de debitore e che non appaiono di certo incompatibili con il successivo deposito di un accordo di ristrutturazione agevolato, essendo anzi in un caso tale sbocco espressamente previsto dalla legge : come è ben noto, infatti, ai sensi dell’art. 11 comma 2 del dl. 118/2021 convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147, l’imprenditore può, all’esito delle trattative, domandare l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli articoli 182 -bis , 182 -septies e 182 -novies.
In definitiva l’utilizzo combinato di vari istituti potrebbe assicurare al debitore una protezione sia nel periodo antecedente che in quello successivo al deposito dell’accordo agevolato, i cui effetti potrebbero essere estesi anche a creditori diversi ed ulteriori da quelli effettivamente aderenti.
Conclusioni che se da una parte ampliano l’appeal dell’istituto e quindi il novero dei debitori che potrebbero farne ricorso, dall’altra evidenziano il rischio che esso finisca per tradire quello che era il chiaro intento del legislatore: premiare con il dimezzamento della percentuale necessaria di adesioni l’accesso ad una procedura di soluzione della crisi soluzione in una fase così anticipata da neutralizzare il rischio di iniziative aggressive dei creditori e da non rendere quindi necessaria l’attivazione di meccanismi di protezione dalle azioni esecutive.
Il procedimento segue quello ordinario dettato dall’ar. 182-bis l.fall.
Nel caso del deposito del ricorso di un accordo di ristrutturazione agevolato, il debitore dovrà esporre la percentuale ridotta dei creditori aderenti, l’eventuale richiesta di estensione degli effetti dell’accordo e prevedere il pagamento degli estranei alla scadenza dei rispettivi crediti, non potendo egli avvalersi della moratoria di cui all’articolo182 -bis , primo comma, lettere a) e b) l.fall.
Se nel corso del procedimento di omologazione dovessero aggiungersi altre adesioni tali da raggiungere la soglia ordinaria del 60% il debitore in forza dell’art. 182-bis comma 8, l.fall. potrebbe richiedere, previo rinnovo dell’attestazione, la modifica del piano e/o degli accordi ed il rinnovo delle manifestazioni di consenso ai creditori parti originarie degli accordi.
Il che comporterebbe naturalmente l’automatica reviviscenza della moratoria di cui all’articolo182 -bis , primo comma, lettere a) e b) l.fall.
Analogo meccanismo potrebbe essere utilizzato nell’ipotesi opposta, quando cioè il debitore per qualsiasi ragione perda una parte dei consensi acquisiti scendendo sotto la percentuale di adesioni del 60%.
Infine non sembrano esservi ostacoli a che l’art. 182-bis comma 8 l.fall. possa essere utilizzato nel corso del procedimento dal debitore anche per avvalersi del meccanismo di estensione degli effetti dell’accordo ai sensi del novellato art. 182-septies l.fall.
4 . I pagamenti anticipati
Sempre nell’ambito delle modifiche urgenti al r.d. 267/1942, l’art. 20 lettera d) del dl 24 agosto 2021, n. 118, convertito dalla legge 21 ottobre 2021 n, 147, modifica l’art. 182-quinquies l.fall. La norma, come è noto, consente, nel solo concordato con continuità aziendale, la possibilità di pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, previa autorizzazione del Tribunale ed a condizione che un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), l. fall. attesti che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell’attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. La prima modifica, al fine di ovviare una lacuna molto contestata dell’originaria disposizione, prevede che il tribunale possa autorizzare il pagamento delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti al deposito del ricorso ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. Come è ben noto era molto discussa la possibilità di ricomprendere le retribuzioni dei lavoratori tra “i crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi” il cui pagamento poteva essere autorizzato dal tribunale in deroga al divieto di pagamento di crediti anteriori al deposito della domanda di concordato. Se dal punto di vista teorico vi erano molti dubbi nella possibilità di ritenere i lavoratori dei “creditori strategici” dell’impresa, dal punto di vista pratico appariva evidente come i lavoratori fossero dei creditori la cui massima collaborazione era essenziale ai fini del buon esito della continuità. L’art. 20 lettera d) riprende sostanzialmente il contenuto dell’art. 100 CCII, co una differenza di non poco momento: mentre la disposizione del CCII consente il pagamento soltanto della retribuzione dovuta per la mensilità antecedente il deposito del ricorso, la modifica dell’art. 182quinquies l.fall. si riferisce genericamente alle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti al deposito del ricorso, senza alcuna limitazione temporale. Modifica che va accolta con favore tanto più che si tratta di una semplice anticipazione di pagamento che non va sicuramente a ledere la par condicio creditorum trattandosi di crediti privilegiati di massimo grado e che il pagamento immediato impedisce l’ulteriore decorso degli interessi dovuti sui crediti impagati. Profili d’incertezza rimangono con riferimento al procedimento che il tribunale deve adottare a fronte della richiesta di autorizzazione, datro che la norma è inserita nel comma 5 dell’art. 182 quinquies l.fall., disposizione che prevede la necessità di un’attestazione di essenzialità per la prosecuzione dell’attività d’impresa e di funzionalità al miglior soddisfacimento dei creditori. La soluzione al quesito dipende dall’inquadramento sistematico della norma. Se si ritiene che l’art. 20 lettera d) non ampli l’ambito di applicazione della norma originaria, ma rappresenti una specificazione, una mera precisazione del fatto che anche i crediti dei lavoratori debbano essere considerati crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, non vi sono dubbi sul fatto che anche tali pagamenti debbano essere assoggettati alla disciplina generale dettata per il pagamenti degli altri creditori. Ove, al contrario, si ritenga che la norma abbia determinato un’estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 182 quinquies l.fall., ricomprendendovi anche creditori sino ad oggi esclusi, a tali pagamenti non dovrebbe applicarsi la procedura prevista per gli altri creditori. Quest’ultima soluzione appare più corretta, anche perché la norma si inserisce in un intervento, il dl. 118/2021 convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147 che, in linea con la direttiva europea, attribuisce la massima tutela ai diritti dei lavoratori. Tanto che nell’art. 6 del dl. 118/21, convertito nella legge 21 ottobre 2021, n. 147, che disciplina le misure protettive nel procedimento di soluzione negoziata della crisi è espressamente previsto che “Sono esclusi dalle misure protettive i diritti di credito dei lavoratori”. Esclusione che dovrà presumibilmente riguardare a breve anche tutte le procedure concorsuali. In questo quadro la riforma dell’art. 182 quinquies va visto quindi come una sorte di anticipazione del futuro regime di intangibilità dei crediti dei lavoratori nelle procedure concorsuali. Risponde ad un’evidente esigenza sistematica. A quella già espressa dall’art. 168 l.fall. che, nel porre il divieto di azioni esecutive da parte dei creditori, comporta implicitamente il divieto di pagamento di debiti anteriori perché sarebbe incongruo che ciò che il creditore non può ottenere in via di esecuzione forzata, possa conseguire in virtù di spontaneo adempimento, essendo in entrambi i casi violato proprio il principio di parità di trattamento dei creditori. Per le medesime ragioni la possibilità di agire esecutivamente in corso di procedura per la soddisfazione dei crediti, comporta quella di ottenere lo spontaneo adempimento della prestazione da parte del debitore. Con un’unica significativa differenza: mentre l’esclusione dal divieto di agire esecutivamente riguarda oggi nella procedura negoziale di composizione della crisi (e domani presumibilmente in tutte le procedure concorsuali) tutti i lavoratori, la legittimità di un pagamento spontaneo dei loro crediti è limitata al solo concordato preventivo con continuità aziendale ed ai soli lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. Specificazione che rende evidente come la norma risponda anche ad un’esigenza primaria di salvaguardia dei valori aziendali, ad interessi generali ritenuti prevalenti rispetto a quelli soggettivi dei singoli lavoratori non coinvolti nella continuità. In questa prospettiva deve quindi ritenersi che il controllo del tribunale sarà limitato ad evitare un utilizzo patologico dell’istituto, a verificare che i crediti si riferiscano effettivamente ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. Il che comporterà la necessità che il debitore colori in maniera adeguata la domanda di concordato in bianco ex art. 161 comma 6 l.fall., precisando se e quali settori dell’attività intenda proseguire in corso di procedura. Valutazione che il tribunale potrà compiere anche con l’ausilio del parere del commissario giudiziale ove nominato ai sensi dell’art. 161 comma 6 l.fall.
Sempre al fine di favorire la continuità nel corpo dell’art. 182 quinquies l.fall. è stata introdotta una norma, contenuta anch’essa nell’art. 100 del CCII, che, in deroga alla regola della cristallizzazione del patrimonio, consente al debitore, quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, il pagamento alle scadenze convenute delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all’esercizio dell’impresa, a condizione che, alla data della presentazione della domanda di concordato, egli abbia adempiuto le proprie obbligazioni o che il tribunale lo autorizzi al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data. Un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67 comma 3, lett. d) l.fall. deve attestare che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori. Il legislatore ha opportunamente anticipato l’entrata in vigore della norma dato che in una simile eventualità, in forza dell’art. 55 l. fall. – applicabile al concordato preventivo in virtù del richiamo ad esso operato dall’art. 169 l. fall. – le future rate, comprensive della quota capitale e degli interessi, non ancora esigibili, dovevano comunque essere considerate scadute, non potendo le stesse sottrarsi alla disciplina dell’anticipata scadenza, alla data di presentazione della domanda di concordato, di tutti i debiti pecuniari. Il presupposto è, naturalmente, che al momento del deposito della domanda, il contratto sia ancora pendente, anche se il debitore sia divenuto inadempiente. La risoluzione del mutuo è infatti sicuramente ostativa all’applicazione della norma. Con riferimento agli ulteriori presupposti è di tutta evidenza la centralità e la delicatezza dell’attestazione del professionista. Invero l’attestazione sulla soddisfazione integrale del credito con il ricavato della liquidazione pone numerose problematiche interpretative con specifico riferimento alla nozione di “credito garantito”. Locuzione ben diversa da quella contenuta nell’art. 160 comma 2 l.fall. dove, con riguardo al pagamento non integrale dei creditori privilegiati speciali, si fa riferimento alla “soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione…”. Differenza insita nella considerazione che mentre nell’art. 160 comma 2 l.fall. la soddisfazione parziale promessa nel piano si giustifica con la sua equivalenza rispetto alla collocazione preferenziale in caso di liquidazione, nell’art. 182 quinquies l.fall. il pagamento integrale, conseguente alla prosecuzione del contratto di mutuo, si giustifica solo se la liquidazione del bene consentirebbe comunque il pagamento dell’intero credito garantito. La norma pone quindi una necessaria equivalenza tra integrale soddisfazione del credito a seguito di prosecuzione del contratto di mutuo, ovvero di liquidazione del bene, equivalenza che appare di difficile constatazione e quindi attestazione, essendo di norma il valore di liquidazione parzialmente satisfattivo del credito garantito con il mutuo. Solitamente il credito garantito con la liquidazione e quello che andrebbe ad essere soddisfatto con la regolare prosecuzione del mutuo esprimono due importi non coincidenti tra loro. Sia perché sovente il valore del bene al momento della stipulazione del mutuo è sovrastimato rispetto a quello reale di mercato, sia perché, soprattutto, la liquidazione del bene avverrrebbe in ambito concorsuale. Invero lo scioglimento del contratto di mutuo determinerebbe l’applicazione dell’art. 55 e quindi, a cascata dell’art. 54 comma 3 l.fall. e dell’art. 2855 c.c., il che comporterebbe un significativo decurtamento del riconoscimento del privilegio degli interessi moratori. Secondo i principi generali alla banca compete il diritto di ricevere, oltre all'importo integrale delle semestralità già scadute (non travolte dalla risoluzione, che non opera retroattivamente nei contratti di durata, quale è da ritenersi il mutuo), la sola quota di capitale residua, ma non anche gli interessi conglobati nelle semestralità a scadere e che sul credito così determinato si dovranno calcolare gli interessi di mora ad un tasso corrispondente a quello già previsto nel contratto, se superiore al tasso legale, in ossequio al disposto dell'art. 1224, comma 1, c. (Cass. s.u. 12639/2008). In forza dell’applicazione dell’art. 2855 comma 3 c.c. con riferimento al periodo posteriore all’anno in corso del deposito della domanda di concordato preventivo, sino al giorno della vendita, rectius dell’emanazione del decreto di trasferimento (cfr. Cass. 8.9.83, n. 5526), gli interessi continuano a decorrere, ma unicamente nella misura legale. Né il creditore può richiedere la differenza tra gli interessi convenzionali e quelli legali, poiché i primi maturano solo fino allo spirare dell’anno in corso alla dichiarazione di fallimento e poi vengono meno, con la conseguente impossibilità di una loro collocazione, limitatamente alla differenza con gli interessi legali, neppure in via chirografaria (principio costantemente affermato in giurisprudenza: Cass. 2.3.98, n. 2196; Cass. 15.3.95, n. 2981; Cass. 14.5.93, n. 7772; Cass. 27.2.91, n. 2147; Cass. 29.7.72, n. 9063). In definitiva tale equivalenza sarà riscontrabile soltanto nelle ipotesi in cui sin dall’origine l’importo del credito finanziato e garantito sia significatamente inferiore al valore del bene gravato da ipoteca, ovvero la domanda di concordato intervenga in una fase avanzata del rapporto contrattuale, con un residuo credito ampiamente coperto dal valore del bene. Equivalenza che è il presupposto per attestare che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori.