2.2-  Non appaiono del tutto convincenti le ragioni per cui, di fronte alle due lineari condizioni prescritte dal più che valorizzato in sentenza[8] disposto, recte strumento esegetico rappresentato dalla previsione dell’art. 6, comma 1, lett. c), CCII[9], le Sez. Un. abbiamo concluso, invece, che si imponga comunque un’indagine analitica sulla prima condizione  - e ciò sulla  funzionalità della prestazione professionale (peraltro quando l’art. 6 enuncia come condizione solo quella del l’ammissione al concordato ) - nel senso che deve appalesarsi  ‘si’ da  contribuire  “con inerenza necessaria, secondo un giudizio ex ante, alla conservazione o all’incremento dei valori aziendali dell’impresa”.

Non solo: aggiungendosi  in parte motiva che “la funzionalità … esprime un’attitudine di vantaggio per il ceto creditorio, compendiato nella stessa procedura concorsuale in cui esso è organizzato, così attenendo a crediti maturati in capo a terzi, per prestazioni svolte anche prima dell’inizio della procedura (quesito vii) e perciò al di fuori di un diretto controllo dei relativi organi ma comunque in una relazione di inerenza necessaria allo scopo dell’iniziativa, più che al risultato; … la prestazione, come nella vicenda, risulta infatti essere stata commessa dal debitore che, anche attraverso quell’apporto, intendeva accedere al concordato e non al fallimento; né, a sua volta, il professionista…ha mostrato di operare per l’ingresso del debitore nel fallimento, pur successivamente dichiarato; si tratta di acquisizione di rilievo poiché dà subito conto della necessità di sostanziare la funzionalità armonizzando la prestazione allo scopo per il quale è stata compiuta, non bastando di per sé che ad una procedura fenomenicamente ne segua altra”.

Tanto che “la funzionalità può dirsi sussistente … quando l’attività originante il credito sia ragionevolmente assunta, nella prospettazione delle circostanze ad essa coeve, proprio per assecondare, con l’instaurazione o lo svolgimento della specifica procedura concorsuale cui è volta, le utilità (patrimoniali, aziendali, negoziali) su cui può contare tipologicamente, cioè secondo le regole del modello implicato, l’intera massa dei creditori, destinati a prendere posizione sulla proposta del debitore”(parr.  20/21, pagg. 16/17).

Nonostante il titanico sforzo esplicativo (che peraltro impegna molte altre pagine della non breve  sentenza), tali argomentazioni comunque non sembrano superare la linearità dell’esegesi, ritenuta peraltro decisiva dalle stesse Sez. Un., di cui all’art. 6 cit.

 

Dunque, forse sarebbe risultato  più coerente su un piano sistemico, e probabilmente anche di semplice applicazione, concludere che: 

 

- se il concordato preventivo è stato ammesso, l’attività professionale deve potersi ritenere senz’altro funzionale, e quindi prededucibile, ferma comunque la pregiudiziale valutazione sull’ammissione del credito anche per un minor importo o per alcun importo in caso di inesatto/‘eccedente’ adempimento ovvero totale inadempimento/partecipazione ad attività fraudatoria da parte del professionista;

 

- in caso di mancato ammissione al concordato, e quindi di attività non funzionale, no alla prededuzione, ferma sempre   la necessità della previa decisione sull’ammissione del credito anche per un minor importo o ad alcun importo in caso di inesatto/‘eccedente’ adempimento ovvero totale  inadempimento/partecipazione ad attività fraudatoria.

 

Ovviamente, nei nuovi casi di concordati semplificati di cui all’art. 18 L 147/2021, il decreto di cui al comma 4 equivarra’ al  difettante provvedimento di  ammissione, come anche il disposto del successivo comma 8 in tema di sub-procedimento ex art. 173 l. fall. suggerisce.

 

2.3- Meraviglia anche, per non dir soprattutto vista la centralità della tematica, che,  in un ‘si’ tale ampio  dissertare sulla prededuzione, il Supremo Collegio, pur indagando diffusamente sul tema strettamente connesso della relazione tra la prededuzione e la  consecutio fra procedure concorsuali,  si sia privato del prezioso apporto  esegetico ricavabile (sempre) dall'art. 6, (ma dal relativo) comma 2, CCII,  con riguardo proprio alla  perduranza della prededuzione (una volta sorta - per restare alla fattispecie - grazie alla funzionalità della prestazione generante una fisiologica ammissione al concordato) ed a prescindere  dalla consecutio con altre procedure  concorsuali connesse alla prima che l’ha germinata [10].

 

Difatti, a tal ultimo riguardo, va notato che la norma del CCII  si limita a precisare - a conferma della natura sostanziale una volta sorta  e dunque non più solo processuale della prededuzione  - che ” la prededucibilità permane anche nell'ambito delle successive procedure esecutive [ndr: addirittura, appunto! ] o concorsuali”, senza dunque alcuno specifico riferimento alla procedura concorsuale  generatrice , che, invece, il legislatore espressamente richiama nell’analoga disposizione in tema di azioni revocatorie fallimentari - l’art.69 bis, comma 2,  l. fall. - in cui l’incipit è, infatti, eloquente: “nel caso in cui alla domanda di concordato preventivo segue la dichiarazione di fallimento,…”.

2.4- Merita, invece, sicuro plauso l’aver chiarito la Corte , attraverso  una logica lettura del combinato disposto degli artt. 1176 e 2236 c.c., come “la perizia esigibile dal professionista della crisi sia quella della completezza informativa e proporzionalità dell’apporto rispetto alle finalità specifiche della procedura concorsuale cui il debitore intende accedere o che si propone di completare, in tale limite consistendone la qualità media, andando esente da responsabilità ove quella richiestagli sia eccedente, ma dovendo egli a sua volta dimostrare tale circostanza di ingaggio”, (par. 60, pagg. 42/43), come anche l’esatto o non eccedente adempimento contrattuale, ove contestato  dal curatore cui solo compete – come ricorda sempre  la Corte, ad implicita quanto chiara conferma che trattasi di eccezione in senso stretto e quindi non rilevabile d’ufficio[11]  –  sollevarla con onere di analitica allegazione  in sede di ammissione al passivo .[12]  

 

Vedremo comunque fra poco che tale ricostruzione teorica - allorché inducesse davvero ad indagare (ed a quel punto necessariamente con quella valutazione ex post esclusa dalla Corte  in punto della solo successiva verifica della funzionalità) il piano dell’utilità concreta dell’adempimento - potrebbe oltremodo penalizzare il professionista che pur ambisse alla semplice ammissione in privilegio.

(segue nel commento)

                                       
[8] V. parr. 46/50, pagg. 32/35, in cui ci si sofferma anche  sull’oramai acquisita possibilità di utilizzo ermeneutico delle norme del CCII ogni qual volta via sia un “ambito di continuità tra il regime vigente e quello futuro” ( Cass. Civ., Sez. Un. , 24 giugno 2020, n. 12476, in www.ilcaso.it).
[9] Secondo cui , affinché la futura prededuzione del credito del professionista - peraltro stranamente solo la sua, mentre nessun diverso servizio o bene “funzionale” di altri potrà  fruirne, a differenza di quanto, invece, ora accade (condivisibilmente, aggiungo) - possa poi maturare nel successivo fallimento, è sufficiente la  funzionalità della relativa prestazione rispetto alla domanda di concordato preventivo,  nonché la relativa ammissione (o, nel caso di ADR, l’avvenuta relativa omologazione).
[10] Contra, almeno rispetto all’attuale assetto normativo, Cass. Civ., Sez. I, 11 giugno 2019, n. 15754, in www.ilcodicedeiconcordati.it., nonché diffusamente in parte motiva le stesse Sez. Un.
[11] In senso esplicito sul punto, v. da ultima Cass. Civ., Ord. Sez. I, 7 giugno 2021, n. 15807, in www.dejure.it
[12] In linea con i precetti generali in tema scolpiti sin da Cass. Civ., Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in www.dejure.it., quantunque da ultimo più decisioni sembra stiano abbandonando tale indirizzo proprio rispetto alla tematica dell’eccepita assenza di diligenza professionale che, ove contestata dal curatore, è sempre dal medesimo - si assume ora ivi che deve essere provata quale  eccepito fatto modificativo ex art.2697, comma 2, c.c.. Ci riferiamo a: Cass. Civ., Ord., Sez. I, 17 Maggio 2021, n. 13207, in www.dirittodellacrisi.it; Cass. Civ., Ord. Sez. VI, 9 ottobre 2018, n. 24794 (più altre due, sempre a cura del medesimo  Est.- A. Dolmetta - rispetto ai separati  ricorsi degli altri due membri dello stesso collegio sindacale), in www.italgiure.giustizia.it; Cass. Civ. Sez. I, 10 gennaio 2017, n. 280 in www.ilcodicedeiconcordati.it Contra - e quindi nel senso propugnato anche dalle Sez. Un. in commento - cfr. Cass. Civ., Ord. Sez.. VI, 12 giugno 2019,n. 15823, inwww.italgiure.giustizia.it.

(segue dal commento al Blog "Primissime riflessioni sulle Sezioni Unite in tema di prededuzione dei professionisti…che tutti uguali non sono")

2.5 - Un finale riflessione:  sicuramente desta una certa  perplessità l’aver considerato (par. 33, pagg. 24/25) l’advisor contabile - figura senz’altro irrinunciabile per ricostruire al meglio  i ‘numeri’ dell’impresa in crisi e quindi correttamente qualsiasi piano concordatario (liquidatorio o in continuità, che sia) -  invece, di regola,  un  “professionista all’evidenza aggiuntivo rispetto alle attività di indispensabile allestimento della domanda, così come del piano, della proposta e dei documenti”, tanto da  esigere  “una più intensa verifica  la ricostruzione dell’apporto cd. atipico, cui abbia fatto ricorso il debitore, senza esserne specificamente obbligato ex lege”.

 

Mentre  “la previsione normativa di specifiche prestazioni necessarie per la descritta maturità di fase del concordato (come, ad esempio, il ministero del professionista legale per la proposizione della domanda, l’attestazione sulla veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, la perizia estimativa giurata sul valore dei beni oggetto di prelazione) senz’altro agevola [ ndr: ma appunto  solo rispetto a tali professionalità ‘necessarie’ ] una positiva valutazione ex ante della strumentalità”.

 

La Corte, tuttavia, mitiga questa sua assunzione forse criticabile, concludendo che “la scelta del legislatore di ricorrere ad una qualificazione generale, con l’insorgenza del credito in funzione della procedura, suggerisce di permettere all’apprezzamento del giudice di merito il più attendibile discernimento della utilità prospettica cui si presti la singola prestazione; possono infatti darsi le ipotesi di piano concordatario che esiga prestazioni specialistiche ulteriori rispetto a quelle prescritte per il suo perfezionamento formale; al contrario, una minore complessità del progetto giustifica meno - nella presente chiave di strumentalità - apporti eccedenti gli effettivi bisogni tecnici espressi, anche se effettuati (e dunque titolo per l’ammissione del credito) e conformi al patto concluso con il debitore (così da resistere ad un’eccezione di inadempimento), perdendo in tal caso solo la prededuzione.”

Basterà solo ciò a sopire l’alzata di scudi di categoria che già ‘vediamo’ sollevarsi ?

 

3) Una prededuzione “rinforzata” per un credito professionale comunque a rischio di …estinzione?

Naturalmente - e per tirare così le fila di questo brevissimo quanto provvisorio excursus - si impone il doveroso rispetto del decisum della Suprema Corte nei suoi massimi Consessi.

 

Ma riterremmo anche con la conseguenza che il credito del professionista del debitore, finalmente ammesso in prededuzione, godrà anche del “iperprivilegio” di cui al combinato disposto degli artt. 2755, 2770 e 2777 c.c., alla stessa stregua dei crediti dei professionisti organi di giustizia o nominati ausiliari (ovviamente se ed in quanto espressamente richiesto in sede di istanza di ammissione al passivo).

 

Incoraggia tale conclusione, oltre il riferimento nel principio di diritto “alla conservazione o all’incremento dei valori aziendali dell’impresa… [pro] creditori, cui la proposta è rivolta”  (tanto evocativo  del comune nucleo degli artt. 2755 e 2770 c.c. in tema di spese di giustizia), il seguente, focale, passaggio decisionale: “la funzionalità può dirsi sussistente allora quando l’attività originante il credito sia ragionevolmente assunta, nella prospettazione delle circostanze ad essa coeve, proprio per assecondare, con l’instaurazione o lo svolgimento della specifica procedura concorsuale cui è volta, le utilità (patrimoniali, aziendali, negoziali) su cui può contare tipologicamente, cioè secondo le regole del modello implicato, l’intera massa dei creditori, destinati a prendere posizione sulla proposta del debitore; ciò ne permette l’assimilazione ad una nozione di costo esterno sostenibile al pari di quelli prodotti dalle attività interne degli organi concorsuali, se e quando potranno operare (quesito iii);” (par. 21, pag. 17 ).

 

Ma tale aspettativa alla prededuzione (con o senza l’iperprivilegio tracciato), intanto potrà divenir diritto, solo se, pregiudizialmente, un credito risulterà ammesso.

 

Cosa invece tutt’altro che scontata ove davvero si passasse, come accennavamo,  dal profilo della verifica dell’adempimento - doverosa anche sul piano della cd. “colpa lieve” di cui all’art. 1176, comma 2, c.c. - , all’indagine, necessariamente ex post , sull’ utilità concreta ( piena o parziale), della cui diabolica prova il professionista della crisi d’impresa  -  trasformato così in una figura professionale con un discutibile obbligo di risultato - dovrebbe sempre farsi carico dinanzi all’insuccesso dell’esito concordatario e quindi alla praticamente scontata eccezione  del Curatore ( tranne forse che in caso di risoluzione ex art. 186 l. fall.).

 

Ed il rischio… rischia di appalesarsi molto reale, qualora si presti pieno ossequio al seguente passaggio motivazionale:  il curatore, secondo i canoni diretti a far valere la responsabilità contrattuale, avrà l’onere di allegare e provare l’esistenza del titolo negoziale, contestando la non corretta esecuzione della prestazione o anche la sua inutilità per la massa o la solo parziale utilità (con riduzione del quantum ammissibile: Cass.14050/2021) o l’incompleto adempimento (sulla base del criterio di corrispettività ed essendo parzialmente nulle le clausole di insindacabilità del compenso a forfait: Cass.7974/2018); per contro, a carico del professionista - al di fuori di una obbligazione di risultato, pari al successo pieno della procedura - ricade l’onere di dimostrare l’esattezza del suo adempimento, per rispondenza della sua condotta al modello professionale e deontologico richiesto in concreto dalla situazione su cui è intervenuto con la propria opera ovvero l’imputazione a fattori esogeni, imprevisti e imprevedibili dell’evoluzione dannosa della procedura, culminata nella sua cessazione (anticipata o non approvata giudizialmente) e nel conseguente fallimento” (par. 57, pag. 40).

 

Fortunatamente, anche la Suprema Corte sembra oscillare sul punto allorché rassicura sul fatto che, qualora la prededuzione non risulti conseguibile, comunque almeno l’ammissione del credito è ottenibile, pur di fronte ad apporti professionali non completamente utili pro massa (forse consapevole che comunque sui professionisti propri del debitore, in assenza di un’obbligazione ex lege verso i creditori sociali , non può gravare una sostanziale responsabilità da cd. ‘contatto sociale’) [13] : “una minore complessità del progetto giustifica meno - nella presente chiave di strumentalità - apporti eccedenti gli effettivi bisogni tecnici espressi, anche se effettuati (e dunque titolo per l’ammissione del credito) e conformi al patto concluso con il debitore (così da resistere ad un’eccezione di inadempimento), perdendo in tal caso solo la prededuzione.” (cit. par. 33, pag. 25).

D’altra parte, anche recentemente è stato affermato (sempre con riguardo ad un contestato inadempimento di un professionista nominato dal debitore poi fallito), che “«l'inadempimento del professionista (nel caso di specie avvocato) non può essere desunto dal mancato raggiungimento del risultato utile cui mira il cliente, ma soltanto dalla violazione del dovere di diligenza adeguato alla natura dell'attività esercitata, ragion per cui l'affermazione della sua responsabilità implica l'indagine - positivamente svolta sulla scorta degli elementi di prova che il cliente ha l'onere di fornire - circa il sicuro e chiaro fondamento dell'azione che avrebbe dovuto essere proposta e diligentemente coltivata e, in definitiva, la certezza morale che gli effetti di una diversa sua attività sarebbero stati più vantaggiosi per il cliente medesimo.» (Cass. n.16846 del 11/08/2005; conf. Cass. n. 974 del 17/01/2007; Cass. n. 20828 del 29/09/2009), con l'effetto che l'eccezione d'inadempimento, ex art. 1460 cod.civ., può essere opposta dal cliente al professionista che abbia violato l'obbligo di diligenza professionale, purché la negligenza sia idonea a incidere sugli interessi del primo, non potendo il professionista garantire l'esito comunque favorevole della sua attività ed essendo contrario a buona fede l'esercizio del potere di autotutela ove la negligenza nell'attività del professionista, secondo un giudizio probabilistico, non abbia pregiudicato il possibile risultato positivo”[14].

 

Peraltro, trattasi di una delle più decisioni  che,  in contrasto con altre (v. nota 12), fa ricadere sul curatore, eccipiente il parziale o totale inadempimento del professionista, il relativo onere probatorio.

 

Ma, di tanto travaglio, non vi è traccia nel lungo dissertare delle Sezioni  Unite.

  

Antonio Pezzano 

                             
[13] Di contro, direi senz’altro sì, ove figure professionali diverse da quelle in pieno rapporto fiduciario con il cliente/debitore/imprenditore, come l’attestatore o il professionista ex art.160,comma 2, l.fall.,rispetto a cui indubitabilmente sussistono obblighi di sistema (anche) pro collettività dei creditori (e probabilmente anche perciò le uniche, fra quelle di nomina debitoriale, a poter aspirare, giustamente, al succitato ‘iperprivilegio’ ). Sulla responsabilità da c.d. “contatto sociale”, cfr., fra le ultime, Cass. Civ., Sez. II, 29 dicembre 2020, n. 29711, in www.dejure.it.
[14]  Cass. Civ., Ord. Sez. I, 17 Maggio 2021 , n. 13207, cit..  

La discussione aperta sull'importantissima sentenza delle S.U. (n. 42093/21) merita di essere coltivata sotto vari profili. Qui vorrei dedicare talune considerazioni alle conseguenze prevedibili della pronuncia, anche alla luce delle prime acute riflessioni di Antonio Pezzano.
A seguito del revirement della Corte sulla non automaticità della funzionalità della prestazione ai fini del riconoscimento della prededuzione, che dev'essere integrata dall'apertura della prima procedura (cui direttamente tendeva l'opera del professionista), potranno verificarsi scenari non del tutto positivi per il sistema in sé:

a) in primo luogo, si profila una differenza di base tra figure professionali coinvolte nella ristrutturazione, laddove la decisione (par. 33, pag. 24) opera una distinzione, che ricondotta alla "previsione normativa di specifiche prestazioni necessarie per la descritta maturità di fase del concordato (come, ad esempio, il ministero del professionista legale per la proposizione della domanda, l’attestazione sulla veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, la perizia estimativa giurata sul valore dei beni oggetto di prelazione) senz’altro
agevola una positiva valutazione ex ante della strumentalità; mentre esige un più intenso dettaglio la ricostruzione dell’apporto cd. atipico, cui abbia fatto ricorso il debitore, senza esserne specificamente obbligato ex lege, esattamente come avvenuto nella vicenda di causa con riguardo all’advisor contabile, professionista all’evidenza aggiuntivo rispetto alle attività di indispensabile allestimento della
domanda, così come del piano, della proposta e dei documenti, senza che in fatto risulti alcun deposito di atti e dunque – almeno per questa via – con spostamento ancora più accentuato, in capo al creditore, della rappresentazione e prova di quale sia stata l’adeguatezza del suo ingaggio rispetto all’iniziativa del debitore"; sarà il giudice delegato, in sede di verifica, a "discernere l'utilità prospettica" delle singole prestazioni;

b) al riguardo le S.U. (par. 61) hanno menzionato l’art. 18 della Direttiva 2019/1023, la quale prescrive agli Stati membri di escludere la caducazione (per invalidità o inefficacia o inopponibilità) delle operazioni condotte per le trattative sul piano di ristrutturazione (co. 1),
pur potendo le legislazioni nazionali "derogare alla conservazione degli effetti quando non vi sia stato un controllo ex ante
dell’autorità, avente ad oggetto il piano o le operazioni singole (co. 2) oppure le operazioni siano state effettuate allorché il debitore era divenuto incapace di pagare i propri debiti in scadenza (co .3). Ebbene, si dovrebbe cercare in ogni modo di non punire chi tenta di salvare (seriamente) quelle aziende che costituiscono il 99% del tessuto imprenditoriale europeo;

c) in secondo ordine, occorre assicurare una certa stabilità alle prestazioni e ai relativi crediti, proprio come sottolinea A. Pezzano evocando il disposto dell'art. 6 CCII, che al 2° comma stabilisce che "La prededucibilità permane anche nell'ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali"; non è pensabile che una volta aperta la procedura di concordato preventivo, conclusasi poi negativamente per varie ragioni - indipendenti dall'operato del professionista -, questi veda messo nuovamente in discussione il suo diritto al compenso [come sembrerebbe adombrare il par. 57 sentenza: "la stessa valutazione può essere, «in seguito, smentita dal
medesimo tribunale, in sede di procedura fallimentare, all'esito di un più approfondito controllo» (Cass. 22785/2018)"], magari solo perché il professionista non lo ha preteso anticipatamente;

d) collegato a tale argomento appare il trattamento da riservare ai pagamenti per ottenere servizi professionali strumentali
all’accesso al concordato, che vanno esenti da revocatoria ai sensi dell’art. 67, co. 3, lett. g), l.f. solo se il successivo concordato venga almeno ammesso (v. par. 37 sentenza). Ma così si avrà che i pagamenti per le prestazioni in esecuzione di un piano attestato (che ex ante appaia idoneo a consentire il risanamento: art. 67, 3° co., lett. d), poi magari naufragato presto (come sovente verificatosi), resteranno salvi, mentre quegli stessi crediti funzionali al c.p. non aperto, ove impagati, non diventeranno prededucibili nel successivo fallimento, con evidente svantaggio per chi tenta di salvare imprese in difficoltà avanzata;

e) ma dove si annida il rischio maggiore per le future interpretazioni giurisprudenziali è nell'eccezione di inadempimento che seduli curatori riterranno di sollevare in sede di esame dello stato passivo, sulla scorta di quanto enunciato nei par. 56 e 57 della decisione: in proposito il curatore non potrà limitarsi ad eccepire un generico inadempimento, ma dovrà allegare - non provare - in cosa esso sia consistito, come esige Cassazione civile, sez. I, 17/05/2021, n.13207 (Ai fini dell'ammissione al passivo fallimentare del credito da compenso professionale del sindaco non incombe su quest'ultimo l'onere di dimostrare di avere agito con la prescritta diligenza, spettando, di contro, al curatore che sollevi l'eccezione d'inadempimento della prestazione di "facere", l'allegazione di uno specifico comportamento negligente e la doverosità della condotta non tenuta in relazione al mandato ricevuto) e come anche Cass. n. 16324/2021 ha precisato ["La curatela (debitrice), quindi, gravata del corrispondente onere, sebbene sotto il profilo della sua mera allegazione (cfr. la citata Cass., SU n. 13533 del 2001 e la giurisprudenza di legittimità ad essa successiva), lo aveva assolto, ma ciò era avvenuto esplicitamente, giova ribadirlo, sono con la memoria di costituzione nel giudizio di opposizione allo stato passivo intrapreso dal M., il quale, pertanto, nel suo ricorso introduttivo di quel procedimento, ancora non era in condizione (stando all'assoluta genericità del provvedimento del giudice delegato ivi impugnato ed alle rassegnate conclusioni del curatore sulla relativa domanda di organizzare adeguatamente la propria strategia difensiva, soprattutto sotto il profilo dei mezzi istruttori da articolare, a pena di decadenza, nel ricorso medesimo (cfr. art. 99, comma 2, n. 4, 1.fall)"].

Per concludere, non vorremmo che questa corretta e legittima restrizione dei criteri per l'ammissione delle prededuzioni professionali, i cui compensi talora hanno assunto dimensioni esagerate, determini negli advisors una reazione comportamentale contraria volta ad assicurarsi subito e prima degli altri quei compensi che, invece, il trascorrere del tempo potrebbe falcidiare.

luigi bottai - roma