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Ancora sulle regole distributive e di voto: i soci postergati ed il concordato con assunzione

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Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze

Ancora sulle regole distributive e di voto: i soci postergati ed il concordato con assunzione

27 Novembre 2022

Il recente focus Il concordato con attribuzioni ai soci: criticità e prospettive del nuovo art. 120 quater CCII, scritto insieme agli amici Luigi Bottai, Massimiliano Ratti e Marco Spadaro, mi induce ad ulteriori riflessioni in tema di regole distributive e di voto.

I) Un nuovo regime per i soci postergati?

Oggi nel CCII, con la RPR di cui all’art. 84, comma 6 in caso di concordato in continuità aziendale, non dovrebbe più valere il principio, anche conclamato da Cass. 16348/18 [1], secondo cui se non vengono pagati integralmente tutti i creditori, non possono pagarsi i creditori/soci postergati ex artt. 2647 e 2947-quinquies c.c. (sempre che post piano omologato - e quindi risanamento/riequilibrio finanziario raggiunto - possano ritenersi ancora tali alla luce delle suggestioni ricavabili da Cass. 21422/2022 [2]).

Difatti, tra creditori antergati e postergati viene a porsi lo stesso rapporto che sussiste tra privilegiati di grado diverso ai fini e per gli effetti, appunto, della RPR.

Pertanto, fermo distribuire i valori di liquidazione secondo la APR, la finanza terza/esogena di cui all’art. 87, comma 1, lett. g) CCII dovrebbe essere distribuibile anche pro creditori/soci postergati, purché nel rispetto della RPR: dunque sarà sufficiente che i crediti antergati inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi dei creditori soci postergati.

In fondo, come accade sempre in relazione ai soci , pur se non rispetto a crediti (ante) postergati, in forza dell’art. 102-quater, comma 1 ,CCII con la finanza esterna dinamica da plusvalore della continuità qual è quella di cui al successivo comma 2, come ci ricorda anche la relativa relazione legis.

E, d’altra parte, è quello che potrebbe avvenire in sede di concordato liquidatorio una volta apportato, ex art. 84, comma 4, CCII, il 10% di risorse aggiuntive e pagato almeno il 20% : “Le risorse esterne possono essere distribuite in deroga agli articoli 2740 e 2741 del codice civile purché sia rispettato il requisito del 20 per cento.“

Quanto al voto del socio postergato, dovendosi assimilare ad un creditore ante in senso stretto alla luce di Cass. 12994/2019 [3], non dovrebbe risultare assoggettato al peculiare regime dell’art. 120-ter, comma 3 CCII ( “silenzio/assenso” e voto rapportato alla % di capitale detenuto anteriormente alla presentazione della domanda) che si riferisce alle sole particolari ipotesi di cui al predetto articolo e successivo (tra l’altro, in tal ultimo caso, afferente una ragione creditoria post concordato).

Dunque, per il voto del creditore/socio postergato (come per la classazione), varrà il generale regime di cui all’art. 109 CCII - ed in particolare quello del comma 6, che ne limita fortemente l’esprimibilità - (come, per la classazione, l’art. 85 CCII).

II) Quali regole distributive e di voto nel concordato con assunzione?

Ho ancora un (uno solo?, magari…) dubbio: ma nel concordato con assunzione, quali sono le regole distributive - oltre che di voto - da osservare, per creditori e soci?

Difatti , a stare all’art. 84, comma 1,CCII, mi sembra abbastanza netta la distinzione tra tre forme di concordato : i - in continuità •diretta e indiretta•, ii - con liquidazione del patrimonio, iii - con assunzione (oltre le eventuali altre forme, sostanzialmente miste).

Tanto la prima forma di concordato, che la seconda ha proprie regole distributive sancite nell’art. 84 CCII (oltre che per il solo concordato in continuità aziendale dagli artt.86 e 120-quater CCII), mentre quello con assunzione non mi sembra abbia peculiari previsioni in tema di distribuzione del valore da concordato, a parte dover mirare anch’esso, come gli altri, al “soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione di giudiziale “ (artt. 84, comma 1 e 112, comma 5, CCII), oltre che garantire il pagamento dei prelatizi almeno nei limiti della relazione attestativa di cui all’art. 84, comma 5, CCII , come gli erariali secondo i precetti dell’art. 88 CCII .

Quanto al voto, a lume dell’art. 109, comma 1, CCII, quelli liquidatori e con assunzione dovrebbero avere un comune regime (anche in punto di cram down erariale, almeno a stare alla stretta lettera dell’art. 88, cp. 2-bis, CCII, che richiama appunto solo l’art. 109, comma 1, predetto) , mentre quelli in continuità uno diverso alla luce degli artt. 109, comma 5, 112, comma 2,3 e 4 e 120-quater, comma 1 e 2, CCII (e quindi neppure potrebbero fruire del predetto favorevole regime del cram down: il che sarebbe proprio contro lo spirito dell’istituto; comunque, chiarire la cosa in fase di ‘correttivo’ , male non sarebbe).

Vale per tutte le forme di concordato, il peculiare regime dell’art. 120-ter CCII.

Va detto che in passato è stato agevole associare al concordato con assunzione il regime del concordato o in continuità o liquidatorio (a seconda del piano concretamente adottato).

Oggi, però, con le nette distinzioni operate nell’art. 84 CCII tra le tre forme di concordato preventivo e l’esplicita comunanza effettuata dall’art. 112 al comma 5 tra concordato preventivo liquidatorio e con assunzione (quasi ad escludere, quindi, la possibilità della ristrutturazione trasversale, di cui agli antecedenti commi 2, 3 e 4, in caso di concordato con assunzione, ove anche afferente un piano in continuità aziendale), qualche dubbio si pone.

[1] “Nel concordato preventivo, la proposta del debitore può prevedere la suddivisione dei creditori in classi con il riconoscimento del diritto di voto ai creditori postergati che siano stati inseriti in apposita classe, purché il trattamento previsto per
questi ultimi sia tale da non derogare alla regola del loro soddisfacimento sempre posposto a quello integrale degli altri creditori chirografari". ( Cass.16348/18)

[2] “…quando, invero, sia stato superato lo squilibrio patrimoniale – e, quindi, la situazione di rischio per i creditori sociali che ne discende e che la norma pone a fondamento della regola di postergazione – il credito del socio ritorna ordinariamente esigibile, sebbene non fossero stati a quel momento adempiuti tutti gli altri debiti sociali: potendosi allora ritenere realizzata una situazione di soddisfazione, sia pure "astratta", dei creditori esterni e dunque esistente uno status di regolare esigibilità.” (Cass. 21422/2022)

[3] “3.4. - Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamente rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento, subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull'ordine di soddisfazione dei crediti.
Il legislatore, tra le tecniche disponibili al riguardo, ha escluso invero la riqualificazione del prestito ed optato per la postergazione: non muta ex lege la causa della dazione, che resta quella del mutuo (art. 1813 c.c.) e non diventa causa di conferimento (art. 2343 c.c.).
I finanziamenti de qua, pertanto, costituiscono prestiti e non apporti di capitale, alla cui disciplina - rimborsabilità solo all'esito della liquidazione e, quindi, dopo la restituzione anche dei prestiti anomali - non sono soggetti.“
(Cass. 12944/2019).

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