Saggio
Valutazione e presidio della continuità aziendale tra scienze economiche e diritto societario della crisi*
Niccolò Abriani, Ordinario di diritto commerciale nell’Università di Firenze
Paolo Bastia, Ordinario di Economia Aziendale nell'Università di Bologna
24 Novembre 2022
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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La qualificazione della continuità aziendale – dipendente da innumerevoli presupposti multidimensionali, peraltro in chiave dinamica ed evolutiva – assume una particolare connotazione ove assumono peculiare rilievo fattori di tipo esterno all’azienda, con specifico riferimento ai rapporti interrotti con fornitori e con clienti strategici, rivestendo un ruolo cruciale relazioni contrattuali stabili. La generazione di un MOL positivo apre alla possibilità di un piano di risanamento perseguibile e quindi alla prospettazione della composizione negoziata, quale percorso coerente proprio con il rinforzo di prolungate relazioni contrattuali. Su queste premesse aziendalistiche il tema viene approfondito nella prospettiva giuridica, esaminando i presupposti per l’avvio del percorso di composizione negoziata e le istanze da presentare in tale sede per la conferma di misure protettive e per la richiesta di finanza prededucibile.
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Sommario:
1 . La fattispecie e i quesiti
La partecipazione totalitaria nella società N. s.r.l. (di seguito anche la Società) nella titolarità di V.M. è stata oggetto di sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. ai fini di confisca in favore dello Stato nell’ambito del procedimento n. 951/15 R.G.N.R a decorrere dal 6 luglio 2016.
Il Dott. R.R. è stato originariamente nominato, in data 13 luglio 2016, Amministratore Giudiziario delle quote della Società successivamente, in data 26 giugno 2018, il Giudice per le indagini preliminari del Trib. Vicenza ha autorizzato il Dott. R. a convocare l’assemblea della Società onde revocare l’amministratore unico allora in carica e procedere alla sua sostituzione con lo stesso Dott. R.: sostituzione in effetti deliberata dall’assemblea convocata in data 2 luglio 2018.
In data 24 gennaio 2018 alla Società sono stati contestati dalla Guardia di Finanza di Padova illeciti fiscali per un importo rilevante. A seguito di ampia interlocuzione fra la Società e l’Agenzia delle Entrate, quest’ultima notificava due avvisi di accertamento impugnati dalla prima presso la Commissione Tributaria Provinciale di Vicenza.
In data 21 settembre 2019 la Società ha presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con riserva.
Nel termine assegnato dal Tribunale di Vicenza, con decreto dell’11 ottobre 2019, la Società ha depositato una proposta di transazione fiscale ex art. 182 ter L. fall. relativa al contezioso pendente con l’Agenzia delle Entrate; detta transazione era compresa nell’ambito di un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis L. fall.
La proposta di transazione è stata accettata dall’Agenzia delle Entrate in data 31 agosto 2020.
Con decreto passato in giudicato il 9 gennaio 2021 il Tribunale di Vicenza ha omologato l’accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis L. fall., che comprendeva al suo interno la suddetta transazione fiscale.
La Società ha provveduto sino alla fine del 2021 alla regolare esecuzione degli impegni assunti nei confronti dell’Amministrazione finanziaria sulla base della transazione ex art. 182 ter L. fall.
In data 1 dicembre 2021 è stata rappresentata a N. da parte dell’Agenzia delle Entrate la necessità di interrompere i rapporti commerciali con alcune società oggetto di accertamenti fiscali o comunque di non emettere fatture nei confronti delle stesse con IVA in misura agevolata (invece che in misura ordinaria), stante la mancanza da parte di queste ultime dei requisiti per l’applicazione dell’imposta in misura ridotta. A seguito di tale comunicazione N. ha effettivamente provveduto a interrompere i rapporti con tali controparti.
A partire dall’8 giugno 2022 la Società e i suoi dipendenti sono stati coinvolti in una serie di attività ispettive e di accertamento disposti dall’Agenzia delle Entrate in merito ai rapporti intrattenuti proprio con le controparti commerciali sopra menzionate.
A fronte di tali recenti vicende, l’Amministratore unico della Società ha assunto alcune iniziative, finanziarie, economiche e contabili, di carattere prudenziale, al fine di garantire, fra l’altro, la puntuale esecuzione degli impegni contemplati nella transazione fiscale. Tali iniziative pongono il problema delle relative ricadute sulla prospettiva di continuità aziendale della Società.
L’Amministratore unico, con il supporto della struttura manageriale della Società, ha elaborato un budget worst case 2022, costruito sulla base di ipotesi di verificazione di accadimenti sfavorevoli sostanzialmente coerenti con una potenziale evoluzione del contesto operativo di N. a valle delle attività di verifica in corso, ovviamente terze rispetto alla Società.
Va anche osservato che le ipotesi per il worst case tengono conto di evidenze già note e conoscibili e che gli esiti delle verifiche dell’amministrazione finanziaria sono ad oggi aleatorie, potendo pertanto concludersi con una riduzione dei rischi attualmente percepiti, ma anche con un aggravamento degli stessi rispetto allo stesso scenario worst case in prima istanza contemplato.
Con riguardo alla fattispecie ora sommariamente delineata, ci viene richiesto di esprimere un parere pro veritate sui seguenti quesiti:
i) se allo stato sussista o meno la prospettiva della continuità aziendale della Società;
ii) se sussista l’eventuale necessità di assumere iniziative a tutela del patrimonio e dei creditori sociali, a presidio della continuità aziendale o ai fini del suo ripristino, a seconda delle conclusioni cui si è pervenuti sub i).
2 . La sussistenza della prospettiva della continuità aziendale (quesito sub i). Considerazioni generali
Come puntualmente posto in evidenza nell’informativa rivolta al GIP, predisposta dal Dott. R., che costituisce uno dei documenti ricevuti dalla Società ai fini della redazione del presente parere, la soluzione del quesito implica una valutazione particolarmente complessa per almeno tre ordini di ragioni.
In primo luogo, la nozione di continuità aziendale, pur essendo mutuata dalla disciplina concorsuale e, ancora prima, da quella civilistica in materia di redazione del bilancio di esercizio, ha, com’è noto, una matrice economico-aziendale. In altri termini, il legislatore ha sostanzialmente trasposto nelle normative menzionate una nozione tratta dalle scienze economiche. Di talché nell’esaminare tale nozione diviene difficile scindere il profilo giuridico da quello economico[1]. Su questa premessa si fonda l’esigenza di una disamina interdisciplinare della questione, con convergente attenzione ai profili giuridici e a quelli economico aziendali.
In secondo luogo, la valutazione della sussistenza della prospettiva della continuità aziendale non può che essere intrinsecamente problematica, risolvendosi in un giudizio prospettico – in quanto tale avente natura probabilistica – sulla prevedibile evoluzione degli affari sociali[2]. Giudizio, nell’ambito del quale, inoltre, devono essere tenuti in considerazioni anche fattori che esulano dal controllo dell’impresa, tra i quali spiccano i costi di produzione e la risposta del mercato a determinate misure di contrasto[3].
In terzo luogo, si tratta di materia non disciplinata in modo puntuale dal dato normativo, che si limita a richiamare la nozione di continuità aziendale, senza fornire una definizione della stessa, né indicazioni in merito al suo accertamento.
A tale proposito, anche se, come di seguito si va a precisare, la nozione di continuità è da tempo precisamente definita nell’ambito dell’Economia Aziendale, la stessa nozione aziendalistica si mantiene sempre a livelli generali, perché trattasi di una condizione “sistemica”, a cui concorrono innumerevoli fattori (di mercato, d’ambiente, gestionali, organizzativi, relazionali con gli stakeholders), essenzialmente prospettici, sia che emergano ex novo da vicende interne o di contesto (cambiamenti strategici), sia che procedano in linea evolutiva da trend del passato, ma con tendenze mai deterministiche o perfettamente inerziali, comportando riadeguamenti comunque significativi (cambiamenti adattivi) degli assetti aziendali.
Che i modelli di business non dipendano più soltanto dal prodotto e dalla tecnologia, ma sempre di più dalle stabili e continuative relazioni con i clienti e con i fornitori e che quindi la condizione di continuità aziendale sia strettamente correlata con la qualità, l’intensità, la stabilità e la “continuità” di tali relazioni, è dimostrato scientificamente e condiviso a livello di letteratura strategica internazionale e nazionale, anche dall’affermato modello della balanced scorecard[4]. Tale modello integra le classiche condizioni economiche e finanziarie di equilibrio con altre condizioni oggi determinanti per la continuità aziendale e che appaiono cruciali per il caso qui trattato, quali le solide e premianti relazioni con i clienti e con i fornitori.
L’importanza delle relazioni contrattuali e commerciali nella moderna economia, per la continuità aziendale, era peraltro già stata ampiamente dimostrata dal Premio Nobel per l’Economia 2009, Oliver Williamson, attribuendo ad esse non minore importanza rispetto alle più tradizionali performance di efficienza e di produttività interne[5], specialmente quando queste relazioni non si esauriscono in contatti occasioni e “spot”, ma si vogliono connaturare, per ragioni strategiche e competitive, in relazioni durevoli.
Ciò premesso, pare opportuno, dapprima, premettere alcune considerazioni generali sulla nozione di continuità aziendale; per poi calarle nel caso in esame.
L’identificazione di una situazione di crisi e la valutazione del suo livello di gravità presuppongono a monte un’analisi complessa, fondata su una visione prospettica, atta a valutare la capacità dell’impresa di saper adempiere non soltanto alle obbligazioni a scadenza, ma anche a quelle che prevedibilmente saranno assunte nel corso della gestione attesa[6]. L’importanza delle valutazioni prognostiche è stata da ultimo posta ulteriormente in evidenza a seguito dell’introduzione del secondo comma dell’art. 2086 c.c., dove, al fine di cogliere tempestivamente e precocemente quei fenomeni di crisi, peraltro ricorrenti nella prassi, che scaturiscono da un’insufficienza delle disponibilità liquide, viene individuato nel going concern il parametro per valutare la vitalità dell’impresa[7].
Il principio di continuità aziendale è un principio cardine dell’Economia Aziendale, perché permette di esprimere la condizione fisiologica della “azienda in funzionamento”, derivandone numerose conseguenze, relativamente:
a) al comportamento strategico dell’azienda, alla programmazione della sua attività e alla definizione dei suoi assetti organizzativi;
a) al comportamento strategico dell’azienda, alla programmazione della sua attività e alla definizione dei suoi assetti organizzativi;
b) alla natura e alla composizione degli organi di corporate governance, di amministrazione e di controllo, con riflessi sulle modalità di esercizio delle proprie attività e delle proprie prerogative;
c) alla formazione del bilancio d’esercizio, secondo un impianto valutativo consono alla natura dell’azienda in (normale) funzionamento;
d) alla conservazione di valore ed anzi alla valorizzazione dell’impresa, in termini di appetibilità da parte del mercato;
e) al consenso degli stakeholders e quindi alla prosecuzione delle relazioni reciproche, segnatamente con clienti, fornitori, banche, dipendenti, partner, enti erariale e previdenziali.
In via di estrema sintesi, la continuità aziendale costituisce il presupposto di una prospettiva di vita e di sviluppo dell’azienda, coerente con l’evoluzione dell’ambiente di riferimento, aspetto sovente non adeguatamente evidenziato, posto che la continuità non è mai una condizione (soltanto) autopoietica dell’azienda, ma è fortemente dipendente dalla volatilità e dalle dinamiche esterne e dalle capacità, invero non scontate, di adattabilità dell’azienda.
In via di estrema sintesi, la continuità aziendale costituisce il presupposto di una prospettiva di vita e di sviluppo dell’azienda, coerente con l’evoluzione dell’ambiente di riferimento, aspetto sovente non adeguatamente evidenziato, posto che la continuità non è mai una condizione (soltanto) autopoietica dell’azienda, ma è fortemente dipendente dalla volatilità e dalle dinamiche esterne e dalle capacità, invero non scontate, di adattabilità dell’azienda.
La continuità aziendale, principio cardine si è detto, deriva tuttavia da un principio generale, il più importante dell’Economia Aziendale, che è quello dell’unitarietà della gestione, nel tempo e nello spazio. Si tratta di una concezione sistemica che solo astrattamente può essere articolata nell’unitarietà nel tempo (continuità aziendale per l’appunto) e nell’ unitarietà nello spazio, da intendersi quest’ultima come connessione simultanea di tutte le operazioni.
Per esser più chiari, l’alternativa tipica alla continuità aziendale è rappresentata dalla situazione liquidatoria atomistica, nella quale il “sistema” azienda si interrompe come dinamica vitale e si frantuma come complesso di elementi in un coacervo di beni disgiunti.
Pertanto, la continuità aziendale implica, allo stesso tempo, la prosecuzione sine die della gestione aziendale e la conservazione e valorizzazione del complesso di elementi, tangibili e intangibili, che ne costituiscono la dimensione patrimoniale, da integrare con le energie lavorative e professionali del personale[8].
Anche se, per ragioni pragmatiche, a livello sistematico, si osserva che la normativa recente (Codice della Crisi, art. 3, comma 3, lettera b) e le raccomandazioni professionali (OIC n. 11) individuano un orizzonte temporale breve di riferimento, limitato ai dodici mesi, si tratta di un limite convenzionale, giacché la scienza aziendalistica unitariamente intende la continuità aziendale come prospettazione di vita indefinita[9].
Si intende che l’orizzonte temporale, a rigore di metodo, dovrebbe essere quantomeno di medio-lungo periodo e che le condizioni di continuità aziendale non siano indeterminate, provvisorie o temporanee, bensì (pur nella consapevolezza delle dinamiche in atto) solide e strutturali. Né va dimenticata, congiuntamente alla visione dinamica, anche quella strutturale delle correlazioni in essere, perché fattori di discontinuità possono alterare correlazioni morfologiche del “sistema azienda”[10].Tutto ciò rileva, in particolare, per la formazione del bilancio d’esercizio, le cui congiunte e inscindibili misurazioni economica e patrimoniale sono espresse e rappresentate proprio in ottica di “sistema dei valori”, quale rappresentazione del “sistema aziendale”, colto nella sua unitarietà gestionale e specialmente nella sua continuità.
3 . Segue. La nozione di continuità aziendale tra economia aziendale e diritto societario della crisi
Le premesse delineate nel paragrafo precedente valgono a confermare come il concetto di continuità aziendale sia stato trasposto nella disciplina civilistica e concorsuale ad essa collegata, mutuandolo dalle norme che disciplinano la predisposizione del bilancio d’esercizio le quali, a loro volta, recepiscono la nozione elaborata dalla scienza economico-aziendale. In particolare, l’art. 2423 bis, comma 1, n. 1, c.c.[11], dispone che la valutazione delle poste deve essere fatta, tra l’altro, nella «prospettiva della continuazione dell’attività». La continuità aziendale costituisce un postulato fondamentale per la redazione del bilancio di un’impresa in funzionamento, in forza del quale i valori devono essere iscritti sul presupposto che l’impresa proseguirà l’attività nel suo normale corso, non essendo ravvisabile, in un futuro prevedibile, tanto l’intenzione quanto la necessità di porla in liquidazione, di cessare l’attività ovvero di assoggettarla a una procedura concorsuale. Ne consegue allora che la mancanza del presupposto della continuazione dell’attività d’impresa, tendenzialmente riconducibile all’uscita della stessa dall’ordinaria dimensione del funzionamento fisiologico (break up), determina effetti senz’altro rilevanti sulla predisposizione del bilancio d’esercizio, tant’è che questo dovrà essere redatto su basi alternative e differenti rispetto all’applicazione dei normali criteri di valutazione[12].
In altri termini, nell’ottica della redazione del bilancio il presupposto della continuità aziendale si realizza quando “un’impresa viene considerata in grado di continuare a svolgere la propria attività in un prevedibile futuro”[13], sì che le attività e le passività vengono contabilizzate in base al presupposto che l’impresa sarà in grado di realizzare le proprie attività e far fronte alle proprie passività durante il normale svolgimento dell’attività aziendale. La complessa costruzione della situazione patrimoniale, con la correlazione degli elementi attivi e degli elementi passivi e, quindi, con la misurazione differenziale del patrimonio netto, quale “fondo di valori” dell’azienda in funzionamento, discende proprio dal presupposto della continuità aziendale e quindi dalla prospettazione di un flusso continuativo di redditi a valere nel tempo.
La determinazione del reddito d’esercizio, convenzionalmente riferita all’anno amministrativo, in ottemperanza peraltro al dettato codicistico, in osservanza del principio della competenza economica, comporta proprio la selezione e la valutazione (valorizzazione ragionata) di singoli elementi dell’attivo e del passivo, la cui quantificazione - che comporta la rappresentazione delle attività e delle passività patrimoniali - è strettamente connessa con la prosecuzione della gestione aziendale nel futuro, di breve e di lungo andare.
Le immobilizzazioni, così come le rimanenze, ad esempio, rappresentano costi esclusi dalla determinazione del reddito dell’esercizio di riferimento e quindi proiettati al futuro, rispettivamente, di lungo e di breve periodo: ciò in quanto concorreranno alla produzione di redditi futuri, sulla prospettazione, dunque, della continuità aziendale, potendosi così qualificare e non altrimenti, come investimenti.
Generalizzando, le attività esprimono investimenti in atto, quali “operazioni (ancora) in corso” a fine esercizio, avviate in precedenza e destinate, nella ragionevole aspettativa della continuità aziendale, a concorrere alle produzioni di redditi futuri, attraverso realizzi “diretti” (rimanenze finali di merci e di prodotti, crediti) e “indiretti” (immobilizzazioni e rimanenze di materie prime).
Analogamente, le passività esprimono finanziamenti in atto, quali “operazioni in corso” a fine esercizio, precisamente debiti da rimborsare in futuro, secondo riferimenti temporali legati alla continuità aziendale.
Gli elementi attivi e passivi del patrimonio aziendale sono quindi da considerarsi, secondo la Scienza aziendalistica[14], come “operazioni in corso”: investimenti (le attività) e finanziamenti (le passività), rispettivamente in attesa di realizzo e di rimborso e, pertanto, sussistenti solamente in ipotesi di continuità aziendale, ben oltre i limiti convenzionali di dodici mesi, ma finché le operazioni di cui l’attivo e il passivo sono espressione e rappresentazione, abbiamo una prospettiva di conclusione: si pensi ai terreni come attività di lunga durata e ai fondi TFR come passività di lunga durata.
Lo stesso principio di prudenza, che attualizza il rischio delle future gestioni, privilegiando soluzioni valutative delle attività ispirate al minor valore tra quello di costo e quello di presumibile realizzo (diretto e indiretto), trova significato esclusivamente in ragione della continuità aziendale. L’origine storica del principio della prudenza, quale principio in definitiva manageriale[15], volto a contenere la determinazione e quindi la possibilità di distribuzione degli utili d’impresa, trova un senso solo in funzione della continuità aziendale e della percezione del rischio ad essa connessa.
Il rischio d’impresa, connaturale al presupposto della continuità aziendale, legittima dunque e giustifica sul piano logico economico, i vincoli di destinazione a riserva degli utili, previsti dal codice civile, funzionali proprio a preservare le condizioni di continuità dell’azienda.
La perdita o mancanza della stessa, che impone il mutamento dei criteri valutativi ai fini bilancistici, sembra comportare invece una prospettiva di “cessazione dell’attività produttiva”[16], che, peraltro, può essere volontaria o necessitata (oggettiva). E infatti il normale presupposto della continuità aziendale, quale fondamento dei valori di funzionamento dei cespiti aziendali, viene meno se “la direzione intenda liquidare l’impresa o interromperne l’attività o (...) non abbia alternative realistiche a tale scelta”. Nell’ipotesi di cessazione volontaria dell’attività – identificabile nella prima parte della proposizione riportata e che può essere determinata anche dal verificarsi di una causa di scioglimento non incidente sulla situazione patrimoniale, finanziaria ed economica della società[17] – la perdita della continuità aziendale potrebbe essere completamente disgiunta dallo “stato di crisi” dell’impresa, dandosi vita a una “liquidazione ordinata” del complesso aziendale e a un regolare pagamento dei creditori: donde l’impossibilità in tale ipotesi di una sovrapposizione fra i due concetti di crisi e perdita del going concern. Anche nell’ipotesi di circostanze oggettive che incidono pregiudizievolmente sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa, tali da rappresentare stati di crisi o addirittura di insolvenza, la direzione deve valutare se sussistano “alternative realistiche” alla liquidazione/interruzione dell’attività prima di modificare i criteri valutativi, tanto che nella stessa fase liquidatoria è possibile dar vita ad “esercizi provvisori” (anche per rami aziendali) o a cessioni in blocco di rami produttivi, senza che insorga pertanto la necessità di procedere ad un completo abbandono dei criteri valutativi di funzionamento. Lo stato di crisi o addirittura di insolvenza, in queste ipotesi, può convivere con il presupposto della continuità aziendale a fini valutativi di bilancio[18].
Ciò è tanto più vero se si considera il fatto che la letteratura aziendalistica sulla gestione della crisi considera questa circostanza come concreta e non inusuale possibilità di verificazione lungo il ciclo di vita dell’impresa o del business, specialmente nella visione strategica[19], oggi dominante, dell’azienda come “sistema aperto”, quindi in interazione dinamica con l’ambiente e, pertanto, esposta alle turbolenze ambientali sempre più ricorrenti.
La letteratura aziendalistica è infatti evoluta anche nella direzione di indicare all’imprenditore e al management degli strumenti non solo preventivi, ma anche “predittivi”, ovviamente secondo proporzione alle dimensioni e alle caratteristiche specifiche dell’impresa, volti a cogliere non solo i segnali “forti” degli indicatori di origine bilancistica e di natura economico-finanziaria, eventualmente ritratti da budget e piani aziendali; ma anche segnali “deboli”, ipotetici, da cui sviluppare simulazioni e stress test per ricercare con percorsi euristici potenziali tracce di rischio ed echi di criticità rivenienti dall’ambiente e non solo dalle dinamiche endogene della gestione aziendale[20].
La sola notizia della perdita di un significativo cliente può dunque essere un “segnale debole” che, ancor prima di misurarne a consuntivo gli effetti depressivi sul fatturato e sul flusso di cassa (quindi sulla liquidità), allarma per la sua potenziale rischiosità circa la continuità aziendale e l’equilibrio durevole.
Alla stregua di tali considerazioni, emerge in modo chiaro come la verifica della continuità aziendale richieda, ex ante, l’effettuazione di una valutazione prognostica da parte degli amministratori, che deve essere effettuata non soltanto in occasione della predisposizione del bilancio, ma in via continuativa anche nel corso dell’esercizio[21]. Una valutazione dovrà essere compiuta, più specificatamente, ogni qualvolta emergano eventi o circostanze tali da far sorgere dubbi significativi sulla capacità dell’impresa di realizzare le proprie attività e di far fronte alle proprie passività in un arco temporale di almeno dodici mesi.
È interessante osservare, inoltre, come il principio della continuità aziendale trovi espressa previsione anche nei principi contabili internazionali e, in particolare, nel principio IAS 1, il quale prevede che gli amministratori sono tenuti a effettuare una valutazione per esprimere un giudizio, in un dato momento, circa l’esito futuro di eventi ovvero circostanze per loro natura incerti: ciò al fine di individuare il momento in cui viene meno la capacità dell’impresa di operare nel rispetto del presupposto della continuità aziendale, al fine di preservare il patrimonio della società. Tale principio, attribuendo alla continuità aziendale la funzione di criterio guida della condotta del diligente amministratore, offre delle rilevanti precisazioni in merito al comportamento che l’organo di direzione deve tenere in considerazione della valutazione sulla redditività attuale e attesa, sui piani di rimborso dei debiti oltre che sulle presumibili fonti di finanziamento alternative.
Com’è facilmente intuibile, la valutazione dell’esistenza dell’anzidetto presupposto potrebbe essere particolarmente complicata, dato che agli amministratori è richiesto di esprimere un giudizio non in funzione di fattori certi e determinati, bensì su avvenimenti ancora soltanto potenzialmente realizzabili. Solo per le società caratterizzate da una storia di redditività e di facile accesso alle risorse finanziarie, il principio contabile internazionale prevede che la verifica del mantenimento del going concern possa essere semplificato, potendo questo prescindere dal compimento di analisi particolarmente dettagliate[22].
A tali conclusioni può aggiungersi che il documento congiunto Banca d’Italia, Consob e Isvap n. 2, del 6 febbraio 2009, ha messo in dovuta evidenza come le risultanze della verifica della sussistenza della prospettiva della continuità aziendale possano porre gli organi sociali dinanzi a differenti e variegati scenari, ciascuno dei quali è in grado di far scattare diversi obblighi di condotta in capo agli amministratori. Ciò è conseguenza del fatto che la mancanza della prospettiva del going concern può corrispondere a diverse situazioni di difficoltà, caratterizzate da una minore o una maggiore gravità, che non necessariamente coincidono con l’insolvenza conclamata[23].
A livello di principi contabili nazionali la tematica della continuità aziendale è trattata nell’OIC n. 11, titolata “Finalità e postulati del bilancio d’esercizio”. Nel documento, par. 22 dell’OIC n. 11, è previsto che «Nella fase di preparazione del bilancio, la direzione aziendale deve effettuare una valutazione prospettica della capacità dell’azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro, relativo a un periodo di almeno dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio. Nei casi in cui, a seguito di tale valutazione prospettica, siano identificate significative incertezze in merito a tale capacità, nella nota integrativa dovranno essere chiaramente fornite le informazioni relative ai fattori di rischio, alle assunzioni effettuate e alle incertezze identificate, nonché ai piani aziendali futuri per far fronte a tali rischi ed incertezze. Dovranno inoltre essere esplicitate le ragioni che qualificano come significative le incertezze esposte e le ricadute che esse possono avere sulla continuità aziendale». Il principio contabile richiama i due principali fattori che pongono limiti cognitivi al decision maker (incertezza e rischio) e che possono essere sì ridotti attraverso gli atteggiamenti corretti degli amministratori e gli strumenti indicati (secondo pluridecennale indicazione della dottrina), ma non eliminati, vuoi per l’estensione di tali condizioni, vuoi per i limiti fisiologici, anche in termini di “incompletezza informativa”, degli strumenti (piani aziendali)[24].
È interessante altresì osservare che, in tempi recenti, la prassi a livello nazionale ha sviluppato strumenti di particolare ausilio al fine di orientare le complesse valutazioni prospettiche operate dagli organi sociali in ordine alla verifica della sussistenza del presupposto della continuazione dell’attività d’impresa. A tal proposito, uno dei riferimenti maggiormente significativi è il principio di revisione ISA Italia 570 “Continuità aziendale”, in materia di responsabilità del revisore contabile nella valutazione dell’appropriato utilizzo da parte della direzione del principio della continuità aziendale. Dall’analisi di tale documento si rileva che l’assenza dell’anzidetto presupposto può emergere, sul piano applicativo, dal bilancio e, in particolare, da un’analisi fondata su indicatori, aventi natura finanziaria, gestionale o di altro genere[25]. Com’è stato osservato, alcuni indicatori – soprattutto finanziari – talvolta coincidono con fatti esteriori/indici di insolvenza vera e propria, altri – soprattutto quelli gestionali – con indici di crisi/declino in senso aziendalistico, altri ancora con squilibri finanziari o economici o patrimoniali. La portata di tutti questi indicatori è poi da valutare, tenendo conto dei piani di ristrutturazione programmati eventualmente dagli amministratori[26].
Tali indicatori, qualora presenti, costituiscono segnali presuntivi di una situazione di difficoltà, non sicuramente riconducibili a evidenze certe di una crisi, ma che comunque possono fungere da utile “campanello d’allarme” per segnalare il venir meno della capacità dell’impresa a operare efficientemente nel tempo[27].
La natura sistemica dell’azienda non permette peraltro di risolvere il giudizio sulla continuità aziendale con semplificazioni di metodo, tramite il solo ricorso a indicatori o ad altri segnali, nessuno dei quali ha la pretesa di possedere valenza segnaletica assoluta, ma semmai relativa: al contesto ambientale, al momento storico, alle specificità dell’azienda e dei suoi soggetti, all’interazione con altri dati, informazioni, valutazioni, che devono trovare una sintesi nell’interpretazione dell’organo amministrativo, sempre però con carattere probabilistico.
Va detto, peraltro, che la rilevazione di uno o più fattori, ritenuti come potenzialmente indicativi della perdita della continuazione, non implica, di per sé, il venir meno, in termini giuridici, di detto presupposto, in quanto ciò si verifica solo nel caso in cui l’organo gestorio abbia omesso di organizzare adeguate misure o strumenti per fronteggiare la condizione di declino[28]. In questo senso, se si intende valutare correttamente il postulato della continuazione, l’attenzione non va rivolta soltanto agli indici della crisi, i quali potrebbero far presupporre una situazione di carenza di continuità, ma anche all’attività concretamente compiuta dagli amministratori per garantire o ripristinare il going concern.
Da quanto precede, emerge la doppia anima del principio di continuità aziendale: da un lato, presupposto di rilevazione e valutazione delle voci di bilancio di un complesso produttivo in funzionamento, il cui venir meno si identifica con la cessazione effettiva dell’attività cui consegue la disgregazione di quel complesso; d’altro, prospettiva di funzionamento dell’impresa proiettata in un prevedibile futuro, la cui compromissione o la cui assenza determina l’insorgere di obblighi gestori e di controllo nei confronti degli amministratori, dei sindaci e dei revisori[29].
Anche da tale angolo prospettico risulta, pertanto, confermato l’indissolubile vincolo esistente tra azienda e continuità, nel senso che l’azienda esiste e raggiunge i propri fini attraverso il divenire della propria gestione, in quanto protesa al futuro[30]. Quindi, la dimensione temporale permea il complesso fenomeno economico in tutti i suoi aspetti, caratterizzando, a vario livello, la natura sistemica dell’impresa che opera in un contesto dinamico e complesso, risultando essa stessa un sistema dinamico e complesso inevitabilmente soggetto all’incertezza del futuro e che rivela, tuttavia, una vita continua, pur nel mutare di ogni suo elemento costitutivo. In definitiva, per perdurare, il sistema aziendale richiede la capacità di rispettare effettive condizioni di economicità, in termini di perseguimento dei propri fini istituzionali, poiché diversamente nemmeno l’azienda come istituto si manterrebbe tale.[31] Quindi, la produzione del reddito e in generale la creazione di valore rappresentano allo stesso tempo i fini dell’impresa e la ragione della continuità aziendale: il loro perseguimento è l’espressione della manifestazione di vita dell’azienda stessa. Per altro verso, è evidente che la creazione di valore richiede tempo, e quindi si appalesa l’evidente connessione tra continuità (vale a dire durabilità) aziendale ed economicità, che si pongono in relazione circolare con il perseguimento delle finalità istituzionali dell’azienda[32].
Il collegamento tra continuità aziendale e finalismo dell’azienda (redditività e creazione di valore) è rappresentato, sul piano formale dal bilancio d’esercizio, quale strumento a fruizione intersoggettiva, rivolto a molteplici destinatari.
La funzione del bilancio d’esercizio, oltre a quella pubblicistica, è però anche quella di rappresentare agli organi di amministrazione e di controllo un quadro conoscitivo non altrimenti disponibile e non visibile se non attraverso uno strumento che, nella duplice piattaforma metodologica della rilevazione contabile e dell’impianto valutativo, fornisce i razionali di comprensione e di giudizio sulla condizione in cui versa l’azienda.
Poiché tuttavia la continuità aziendale non è una situazione meramente inerziale pedissequa al trend storico degli esercizi pregressi, se non in parte, ma è una condizione prospettica e probabilistica, dominata da future circostanze esterne non controllabili e da scelte imprenditoriali e manageriali anche nuove e quindi rischiose, il comportamento virtuoso degli amministratori e degli organi di controllo, per scontare i limiti di razionalità insiti in ogni processo decisionale, deve basarsi su dei razionali condivisi dalla comunità scientifica e professionale, oltre che sulla discrezionalità ragionevolmente applicata riconducibile alla business judgement rule.
Tali razionali sono certamente rappresentati dai dati dei precedenti bilanci d’esercizio, nonché dagli anzidetti indici economico-finanziari e gestionali, ma vieppiù dai piani, dai programmi, dai budget, che, pur non potendo assicurare certezza di esito, trattandosi di strumenti comunque basati su delle assunzioni generali e su ipotesi gestionali, costituiscono i riferimenti che la scienza aziendalistica nazionale e internazionale ha sviluppato e accreditato da tempo.
Al riguardo, tuttavia, la formulazione di piani e di budget ragionevolmente perseguibili, assume vari livelli di affidabilità esecutiva, a seconda del grado di “controllabilità” delle assunzioni e delle ipotesi fondamentali. Se la controllabilità di tali ipotesi è significativamente ridotta, se il grado di vincolo dagli esiti di eventi esterni indipendenti è particolarmente intenso (si pensi alle scelte di un cliente dominante), se le alternative ad un evento incontrollabile sono scarse o nulle, anche la pianificazione tende a ridurre il suo grado di predittività e con essa la sua funzione di supporto razionale per le valutazioni e le decisioni manageriali. O quantomeno, la pianificazione, in tal caso, non è in grado di precostituire ex ante rimedi e soluzioni anticipatorie, incamerando oggettivamente un significativo execution risk.
4 . Segue. Conclusioni con riguardo alla fattispecie in esame
Passando dai rilievi generali a considerazioni attinenti al caso di specie, si deve prendere le mosse dal fatto che nell’eventualità in cui la società non abbia “una storia di buona e costante redditività e di facile accesso alle risorse finanziarie” – come nel caso specifico di N., la quale ha ottenuto nel recente passato l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti che presuppone, come noto, la sussistenza di uno stato di crisi, la cui ristrutturazione costituisce la causa di tale preventive restructuring framework – la direzione aziendale necessita di una vasta gamma di dati al fine di poter formulare una valutazione informata e ragionevolmente attendibile sulla prospettiva della continuità aziendale. Vi è quindi la necessità che la direzione stessa proceda a “un’integrazione informativa proveniente da diverse fonti qualitative e quantitative”[33].
Ciò posto – e pur nella consapevolezza che agli amministratori è sempre richiesto, nell’ambito dell’accertamento della continuità aziendale, di esprimere un giudizio non in funzione di fattori certi e determinati, bensì su avvenimenti ancora soltanto potenzialmente realizzabili – è del tutto evidente come una valutazione sulla prospettiva della continuità aziendale della Società, sostenuta da un adeguato set di informazioni, è allo stato impossibile, giacché – come correttamente evidenzia la relazione del Dott. R. al Giudice per le Indagini Preliminari – “nel caso di N., la situazione è resa oltremodo complessa, in quanto generata da circostanze i cui impatti, ad oggi, paiono, assolutamente incerti…”[34]. In altri termini, nel caso di specie è inverosimile che l’organo amministrativo sia nella condizione di poter esprimere quel giudizio prognostico – che, com’è noto, è quello che induce una persona prudente a ritenere più probabile l’accadimento di un evento che non il contrario[35] – nel quale si risolve la valutazione sulla continuità aziendale.
Del resto, troppo riduttiva – e in definitiva fallace – si rivelerebbe la prospettiva di poter giungere in un’ottica giuridica a una valutazione della continuità aziendale autonoma da quella formulabile in un’ottica economico-aziendale, perché, come già messo in evidenza, la nozione di going concern utilizzata in ambito giuridico è del tutto appiattita su quella che trae origine dalla disciplina contabile del bilancio; per cui al fine di compiere il primo tipo di valutazione non si può far altro che utilizzare i parametri rilevanti anche per il secondo.
Pertanto, in questa sede per rispondere al quesito da indagare non si possono che valorizzare gli indicatori individuati dal principio ISA Italia 570, A2-A6. Applicando quest’ultimo principio appare possibile affermare che rispetto alla Società sussistono almeno i seguenti indicatori di perdita della continuità aziendale:
- deficit patrimoniale;
- principali indici economico-finanziari negativi;
- consistenti perdite operative (qualora si appostasse nel bilancio 2021 un fondo rischi relativo alle verifiche fiscali in corso, il cui inserimento in bilancio è stato al momento escluso stante l’impossibilità, asseverata dall’esperto fiscale della Società, di stimare il rischio);
- cessazione del sostegno finanziario;
- incapacità di pagare i debiti alla scadenza (in base alla transazione fiscale con l’Agenzia delle Entrate);
- perdita di mercati fondamentali, di clienti chiave, di contratti di distribuzione o di fornitori importanti (i clienti e i fornitori con i quali la Società ha interrotto i rapporti commerciali a seguito dell’avvio degli accertamenti dell’Agenzia delle Entrate a partire dal dicembre 2021).
La possibile realizzazione di tali indici rispetto alla Società, pur come detto dipendente da circostanze la cui evoluzione è allo stato non pronosticabile, induce a ritenere verosimili (per non dire probabili almeno al 50%, ossia con una probabilità almeno pari a quella corrispondente al realizzarsi dello scenario peggiore per la Società in conseguenza dell’esito negativo dei fatti recenti sopravvenuti (c.d. “worst case”) “significative incertezze”[36] o “dubbi significativi”[37] sulla capacità dell’impresa di continuare a operare come una entità in funzionamento nel noto arco temporale di dodici mesi. D’altronde, una valutazione siffatta, di tipo probabilistico, risulta quella più coerente non solo con la situazione concreta nella quale versa attualmente N. – come rappresentata nella più volte menzionata relazione del Dott. R. –, ma anche con la natura – come ricordato – prognostica del giudizio sul going concern e con le indicazioni che emergono dalle regole contabili e di revisione contenute nei principi nazionali e internazionali, i quali fanno riferimento all’accertamento non tanto dell’“esistenza” ovvero dell’“assenza” della continuità aziendale, bensì soltanto della sussistenza di eventi/indizi di compromissione della prospettiva della stessa che impongono “la valutazione dei piani d’azione futuri della direzione connessi alla sua valutazione della continuità aziendale, la misura in cui la realizzazione di tali piani possa migliorare la situazione e se tali piani siano attuabili nelle specifiche circostanze” (ISA Italia 570, par. 16b).
In generale, ma segnatamente nel caso di N., rilevano le circostanze esterne incontrollabili e quindi in gran parte imprevedibili, se non su base meramente congetturale, che condizionano i futuri corsi di gestione e quindi le interpretazioni e le decisioni che oggi è in grado di formulare, razionalmente, l’organo amministrativo.
I fattori esterni esprimono la dimensione “strategica” dell’impresa, quale adeguamento ai mercati e in particolare all’ambiente circostante, che, secondo la relazione del Dott. R., vede prevalere nettamente le “minacce” rispetto alle “opportunità”, conformemente allo schema della SWOT Analysis[38].
In tale contesto predittivo sfavorevole, una valutazione prognostica non può che rafforzare, per altra via, quanto già detto in precedenza, circa l’impossibilità per l’organo amministrativo di esprimere un parere assertivo sulla perseguibilità della continuità aziendale, non solo nel lungo periodo, ma anche per i prossimi dodici mesi; né d’altro canto può del tutto essere sottopesato l’impegno amministrativo e strategico del vertice aziendale di fronteggiare le avversità e di operare per un buon esito, a tutela delle condizioni che consentano effettiva durabilità della gestione aziendale.
Nel caso di N., per quanto la tipologia di business si profili sostanzialmente inalterata, il “modello di business” viene invece ad essere profondamente modificato, come chiarito nella relazione dell’Amministratore unico, aderendo alle indicazioni dell’amministrazione finanziaria, con la necessità della sostituzione di importanti e storici clienti e fornitori, con i quali intercorrevano rapporti nevralgici per la continuità aziendale, la cui interruzione comporta discontinuità e alterazioni del sistema aziendale non predefinibili a priori circa le conseguenze sul prosieguo della gestione e sulla sua economicità.
A questo proposito assume rilievo quanto rappresentato dall’Amministratore unico, laddove si sottolinea che, a seguito delle vicende richiamate, N. deve ricercare nuovi contatti sostitutivi con clienti e fornitori, anche importanti e contrattualmente più forti, sottoponendosi a quella che viene chiamata la “competizione verticale”, con conseguenze sfavorevoli in termini di perdita di marginalità, ma anche, a tutta evidenza, di condizioni contrattuali e di livelli di servizi accessori da dover assicurare. Né va trascurato, tra queste conseguenze, l’impatto, tutto da verificare, sul “ciclo monetario”, vale a dire sulle correlazioni di durata delle dilazioni dei crediti e dei debiti di regolamento, che certamente andranno a condizionare la solvibilità aziendale. È quindi opportuno rilevare che questi riorientamenti strategici, al di là dei rischi di azioni legali con pregressi soggetti, scuotono il modello di business in maniera fondamentale e con esso le condizioni di continuità aziendale e di rischio di insolvenza.
I profili di minaccia esterna sono diversi e importanti come potenziale efficacia e soprattutto l’eventuale combinazione di tutti i loro effetti potrebbe risultare dannosa, se non esiziale, per il futuro dell’azienda:
- l’eventualità di irrogazione di sanzioni oggi non quantificabili all’esito degli accertamenti ancora in corso e dichiaratamente non prefigurabili, secondo la direzione dell’agenzia delle entrate;
- la perdita di mercati importanti e storici, con implicazioni sui fattori competitivi dell’azienda e il rischio di perdite di quote di mercato;
- la temuta perdita di marginalità e quindi di redditività dell’azienda (con immediato rimbalzo sull’entità del patrimonio netto), a causa delle asimmetrie di forza contrattuale con i nuovi clienti e fornitori, nel contesto di un regime di concorrenza verticale (dinamiche di forze economico-contrattuali con clienti e fornitori) nettamente sfavorevole a N.;
- l’alea della ricerca e della selezione di nuovi clienti e di nuovi fornitori[39], con una ricomposizione dei cicli attivi e passivi dell’azienda e una riconfigurazione strategica del portafoglio clienti/fornitori, con ricadute rischiose non solo in termini di prezzi non convenienti (per ragioni competitive, di appetibilità dell’azienda offerente), ma anche di tempi di dilazione dei pagamenti, di servizi collaterali, di qualità delle forniture, dei tempi delle consegne, delle ricadute sulla logistica e sui cicli attivo e passivo della gestione;
- il rischio potenziale che i nuovi clienti importanti possano imporre cambiamenti alle modalità di gestione di N., richiedendo adeguamenti della catena del valore, con problemi riorganizzativi, di gestione dei magazzini e dei costi logistici eventualmente non trasferibili alla nuova clientela[40];
- l’indebolimento della struttura patrimoniale-finanziaria, in mancanza dei finanziamenti attesi da Banca Progetto, con le conseguenti connessioni con le possibilità di sviluppo dell’impresa, originariamente espresse nel business plan 2020 – 2029, che vedeva in particolare una crescita del capitale circolante operativo e specialmente delle rimanenze, a sostegno della crescita commerciale di N.;
- infine, emerge, in un quadro così problematico, il tema della conservazione dei fattori di avviamento e quindi del valore dell’impresa e delle quote societarie di capitale, in un’ottica, anche solo teorica, di trasferibilità dell’azienda.
Da tale sintetica ricognizione risulta dunque con evidenza che nel caso di specie l’amministrazione finanziaria, quale soggetto esterno, ha prodotto una serie di fattori esogeni di rischio, ad oggi indeterminati nei loro effetti e nella capacità della Società di adattamento: l’esito dell’accertamento e l’interruzione dei rapporti con precisati clienti e fornitori.
Peraltro, si è già accennato al fatto che la rilevazione di uno o più fattori, ritenuti potenzialmente indicativi della perdita della continuità aziendale, non implica, di per sé, il venir meno in termini giuridici di detto presupposto, in quanto ciò si verifica solo nel caso in cui l’organo gestorio abbia omesso di organizzare adeguate misure o strumenti per fronteggiare la condizione di declino[41]. In questo senso, se si intende valutare correttamente il postulato della continuazione, l’attenzione va rivolta non solo agli indici della crisi, i quali potrebbero far presupporre una situazione di carenza di continuità, ma anche all’attività concretamente compiuta dagli amministratori per garantire o ripristinare il going concern. Ne consegue nel caso concreto che, laddove l’organo amministrativo della Società proceda, in adempimento del dovere ora normativamente sancito dall’art. 2086, comma 2, c.c., ad “attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il recupero della continuità aziendale”, la prospettiva di probabile discontinuità nell’esercizio dell’attività d’impresa potrebbe divenire suscettibile di essere sovvertita.
Le conclusioni alle quali si è pervenuti fanno transitare l’indagine dal primo al secondo dei quesiti sottoposti al nostro esame.
5 . Sulla necessità di assumere inziative a tutela del patrimonio e dei creditori sociali (quesito sub ii). A) La prospettiva aziendalistica
L’informativa prodotta dall’Amministratore e la documentazione fornita, unitamente ai bilanci e agli ulteriori elementi messi a disposizione, ivi compresi le relazioni del CRO, permettono di sviluppare una valutazione interpretativa critica rispetto all’evoluzione di N. prefigurata dall’organo amministrativo.
Facendo riferimento, in particolare, al budget 2022 nella sua ultima versione, predisposto in ipotesi prudenziale, ma ragionevolmente significativo, dato il pesante contesto in cui versa la Società, emergono talune criticità, che insistono peraltro in una situazione complessiva che già presentava pregressi elementi di fragilità.
I ricavi del 2022 sono stati stimati in diminuzione a 31 milioni di euro (rispetto ai quasi 35 milioni di euro del 2021). L’EBITDA è stimato positivo per € 87.920.
Si stima di accusare per l’esercizio in corso una perdita netta di € 167.000.=. Detta perdita comporterebbe la parziale erosione del patrimonio netto, che si mantiene positivo a € 391,124 (rispetto a € 558.124 di fine 2021).
Relativamente al flusso di cassa globale, esso risulta positivo, essenzialmente per l’effetto del cash flow commerciale e cioè della contrazione degli investimenti nel capitale circolante, che libereranno risorse finanziarie per mero effetto del ridimensionamento dell’attività e che non avranno poi ulteriore efficacia (in pratica si tratta di un disimpegno parziale dall’operatività, con una conseguente riduzione del fabbisogno finanziario): il fenomeno concerne in particolare la forte riduzione delle rimanenze di magazzino.
Ne emerge un quadro di elementi discordanti, che profilano una situazione di crisi aziendale e di fragilità patrimoniale, sotto taluni profili:
- economico: perdita d’esercizio, accompagnata da un assai tenue valore positivo sia dell’EBITDA che dell’EBIT, che attendono alla gestione caratteristica;
- patrimoniale: erosione del patrimonio netto a causa della perdita d’esercizio, pari al 30% del valore di inizio anno ed elevato indebitamento (posizione finanziaria netta superiore agli 8 milioni di euro);
- finanziario, con un autofinanziamento tenue, unitamente ad un flusso di cassa complessivo generato da mere riduzioni delle giacenze di magazzino e dei crediti commerciali, dovuti al ridimensionamento dell’attività;
- un trend emergente dall’esame dei bilanci storici di contrazione dei ricavi e quindi dei margini reddituali e dell’autofinanziamento.
In definitiva, la lettura incrociata dei dati economici, patrimoniali e finanziari di N. espressi dal budget 2022, evidenzia uno squilibrio sia economico, anche se contenuto e con dati contrastati (EBITDA positivo, pur in presenza di perdita netta d’esercizio), sia finanziario, più visibile a livello strutturale (posizione finanziaria netta negativa assai elevata) che a livello di flusso netto, che si presenta per l’esercizio in corso positivo.
Questa visione sinottica di fragilità complessiva dell’azienda prospettata, che esprime il lato della dimensione quantitativa per i giudizi sulla continuità aziendale, va integrata con gli ulteriori profili attinenti alla dimensione qualitativa che concorrono al giudizio integrale sulle condizioni di durabilità, dal momento che la continuità aziendale, immanente alla gestione a tendere dell’impresa, costituisce una condizione complessa e senz’altro multidimensionale[42].
A tale proposito, rifacendoci al già citato modello della balanced scorecard, quindi in particolare alle relazioni con clienti e con fornitori, pesano sfavorevolmente le affermazioni del Dott. R., circa:
- l’abbandono di importanti clienti e fornitori storici, che rappresentavano indubbiamente fattori strutturali di avviamento;
- il rischio di perdere mercati già acquisiti da N.;
- i rischi di perdita di quote di mercato;
- i paventati problemi contrattuali e competitivi conseguenti alla ricerca di nuovi clienti e nuovi fornitori, in una posizione per N. di subalternità contrattuale;
- il rischio strategico emergente a livello complessivo d’impresa, per la maggiore difficoltà di ridurre la concentrazione delle dipendenze da clienti e da fornitori, che costituisce uno dei maggiori pericoli per la continuità aziendale nel tempo;
- l’impossibilità di negoziare nuova finanza, a motivo delle nette evidenze di crisi aziendale e comunque di elevata incertezza;
- la rinuncia allo sviluppo commerciale e del business, a motivo delle criticità emerse e del quadro prospettico di forti rischi e incertezze: involuzione che, nell’ottica aziendalistica, costituisce di per sé un disequilibrio di carattere generale dell’azienda e un fattore oggettivo di pregiudizio al normale funzionamento e alla continuità aziendale;
- l’incombenza di rischi tale da dover inserire in bilancio accantonamenti di importi elevatissimi e assolutamente anomali per le dimensioni dell’azienda, condizionando scelte strategiche e tattiche dell’Amministratore e quindi limitandone l’azione in un mercato competitivo, creando un oggettivo handicap rispetto ai concorrenti;
- l’impossibilità di ricapitalizzazione della Società e, conseguentemente, la dipendenza della continuità aziendale unicamente dalla gestione stessa dell’impresa (“funzione autorigeneratrice”), che, per quanto detto, attualmente presenza condizioni di debolezza indotte dai fenomeni esterni di discontinuità precisati dall’Amministratore e in questa sede ampiamente argomentati.
I profili quantitativi e i profili qualitativi, così come rappresentati dai bilanci aziendali, dal budget 2022 e dagli elementi gestionali espressi nell’informativa dell’Amministratore unico, compongono, in definitiva, un quadro complessivo di N. di attuale e tendenziale stato di crisi e di esposizione a fattori di rischio esterni e non pienamente controllabili, oltre a condizioni competitive aleatorie, peraltro in un contesto ambientale generale oggettivamente turbolento, tale da non consentire di esprimere un giudizio assertivo sull’esistenza di condizioni di continuità aziendale nei prossimi dodici mesi.
6 . Segue. B) La prospettiva giuridica
Le considerazioni svolte sul versante economico-aziendale sono inscindibilmente connesse alla impostazione del quesito sotto il profilo più strettamente giuridico. Anche da tale angolo prospettico si impone una preliminare valutazione della situa zione della Società, onde stabilire quale sia la situazione finanziaria, economica e patrimoniale della medesima e se sussistano i presupposti per accedere a uno degli strumenti previsti dall’ordinamento concorsuale per far fronte a una eventuale situazione di crisi o addirittura di insolvenza.
Dall’informativa al GIP più volte menzionata emerge che la Società presenta
– un patrimonio netto ulteriormente eroso nel 2022, così come nel 2021, a causa delle ricorrenti perdite nette d’esercizio;
– una verosimile difficoltà di far fronte con i flussi di cassa in entrata alle obbligazioni contratte (dall’informativa pare emergere qualche criticità della Società ad adempiere regolarmente le obbligazioni assunte nei confronti dell’Agenzia delle Entrate in base alla transazione fiscale);
– la possibile incapacità di attingere nuova finanza, stante la prevedibile impossibilità di rimborsare regolarmente il debito contratto ex novo (v. la sospensione dell’attivazione di una nuova linea di credito con Banca Progetto s.r.l.).
Ora la convergenza di tali circostanze – ripetesi, non certe, bensì allo stato meramente verosimili – sembra integrare gli estremi della nozione di crisi delineata dal codice della crisi: sia quella generale di cui all’art. 2, comma 1, lett. a ), ove definita come “lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”, sia quella premessa alla disciplina della composizione negoziata, come “squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che (…) rendono probabile la crisi o l’insolvenza” (art. 12 CCII).
Per il nuovo Codice la crisi consiste in uno “squilibrio economico-finanziario”. L’assenza del riferimento allo squilibrio “patrimoniale”, che invece è presente laddove si individuano i presupposti oggettivi della composizione negoziata, è giustificata dal fatto che squilibri nella composizione del patrimonio rilevano per l’accertamento della crisi solo nella misura in cui probabilmente determineranno squilibri nei flussi economico-finanziari. In altri termini, uno squilibrio patrimoniale che non implichi uno squilibrio economico-finanziario è un dato poco significativo sul piano aziendale. Tuttavia, sebbene lo squilibrio patrimoniale sia condizione avente scarso valore sul piano generale, esso assume però piena valenza autonoma in una circostanza specifica: quella della perdita del capitale sociale che è causa di scioglimento della società (art. 2484 c.c.)[43].
Ebbene, dal quadro delineato dal Dott. R. emerge come probabile l’esistenza rispetto alla Società sia di uno squilibrio economico-finanziario, sia di uno squilibrio patrimoniale. Tali situazioni convergono nel segnalare una probabilità di crisi, se non di insolvenza.
Verso questa conclusione tendono a convergere anche ulteriori circostanze.
In primo luogo, il fatto che la Società nel worst case non sarebbe in grado di adempiere agli impegni assunti con l’accordo di ristrutturazione: il che significa che la situazione di crisi, che tramite la ristrutturazione avrebbe dovuto essere superata, al contrario continua a sussistere.
In secondo luogo, pur a fronte della ricordata ambiguità della nozione di continuità aziendale e di quella, speculare, di perdita della continuità aziendale e dell’uso che ne fa il c.c.i.[44], il collegamento operato a livello normativo fra l’art. 2086, comma 2, c.c. – dove si attribuisce agli assetti adeguati la funzione “della rilevazione tempestiva della crisi… e della perdita della continuità aziendale” – e l’art. 3, comma 2, CCII – il quale pur richiamando l’art. 2086 c.c., assegna agli assetti la sola funzione di “tempestiva rilevazione della crisi” – sembra autorizzare l’interprete a considerare lo stato di crisi e la perdita della continuità aziendale nozioni sovrapponibili o quantomeno assimilabili sul piano normativo[45]. Tanto il tenore letterale della norma codicistica (utilizzando la congiunzione “e” nell’individuare la funzione degli assetti), quanto l’espressione più sintetica (che fa riferimento, cioè, solo alla rilevazione precoce della crisi) ricorrente nell’art. 3, comma 2, CCII in ordine alla funzione degli assetti di cui all’art. 2086, comma 2, CCII appaiono indici di siffatta sovrapposizione semantica.
Da tali premesse deriva che, essendo probabile rispetto a N. – pur con tutte le incertezze del caso – la cessazione della continuità aziendale, dovrebbe pertanto ritenersi sussistere anche una situazione quantomeno di crisi.
Tanto rilevato, appare doveroso, prima ancora che opportuno (v. l’art. 2086, comma 2, c.c. e 3, comma 2, CCII, ma anche, a livello di best practices, il principio ISA 570, par. 16b), che l’organo amministrativo della Società si attivi al fine di assumere tempestive iniziative di contrasto al possibile “declino” della Società a tutela, in primo luogo del patrimonio sociale e dei creditori che su di esso devono trovare soddisfazione.
Sebbene l’individuazione dello strumento più opportuno a tal fine rientri fra le competenze e sotto la responsabilità dell’organo gestorio della società, si potrebbe suggerire in questa sede il ricorso allo strumento di nuovo conio della composizione negoziata. Oltre al vantaggio di consentire un approccio soft (nel senso di non eccessivamente invasivo rispetto al funzionamento dell’impresa) alla crisi (o alla pre-crisi) e comunque di lasciare aperta la possibilità, all’esito delle trattative, di ricorrere agli altri strumenti predisposti dall’ordinamento concorsuale – fra i quali eventualmente anche al concordato semplificato liquidatorio –, essa parrebbe prognosticamente poter pervenire nel caso di specie a un esito positivo se si considera che recentemente la Società ha concluso un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis L. fall., che presuppone il consenso a rinegoziare l’esposizione debitoria di una percentuale di creditori pari al 60%. Circostanza che consente di prevedere come plausibile la disponibilità di una percentuale consistente di creditori a riprendere le trattative con la Società al fine di individuare una soluzione negoziata della crisi nel frattempo riemersa.
Per ricorrere alla composizione negoziata occorre tuttavia che l’organo gestorio della Società non ritenga di dover escludere, allo stato, la possibilità di risanare l’impresa tramite un piano industriale/economico/finanziario condiviso con i creditori in esito alle trattative: la risanabilità della Società costituisce infatti presupposto indefettibile di procedibilità del nuovo percorso negoziale come emerge in modo inequivoco tanto dalla legge (art. 17, comma 5, CCII), quanto dai precedenti giurisprudenziali[46].
Il decreto dirigenziale, nella sezione I (test pratico) e nella sezione II (lista particolareggiata di controllo), fornisce precise indicazioni circa la perseguibilità del risanamento nel percorso della composizione negoziata.
In particolare, il test pratico valorizza il MOL (margine operativo lordo) o EBITDA, nel caso che questo margine risulti prospetticamente positivo. A tale proposito, il budget 2022 di N., nella sua ultima versione, stima un valore positivo, per quanto non elevato, di questo risultato economico. Le indicazioni del test pratico chiariscono comunque, anche laddove il MOL non fosse positivo o comunque soddisfacente, che “se, invece, l’impresa si presenta in disequilibrio economico a regime, si rendono necessarie iniziative in discontinuità rispetto alla normale conduzione dell’impresa (ad esempio, interventi sui processi produttivi, modifiche del modello di business, cessioni o cessazione di rami di azienda, aggregazioni con altre imprese)”.
Le indicazioni di metodo contenute nella lista di controllo (sezione II), per la formulazione di un eventuale piano di risanamento, implicano livelli di dettaglio dei flussi economici e finanziari, oltreché gestionali e organizzativi, assai difficili da prospettare, per l’elevata incertezza su eventi che possono modificare in un ampio range di esiti (si pensi solo agli accertamenti dell’amministrazione finanziaria) le conseguenza per N., impedendo, oggi, di selezionare assunzioni sufficientemente credibili, su cui costruire piani economici e finanziari ragionevolmente affidabili, peraltro dettagliati come richiede la fonte ministeriale.
La composizione negoziata appare come un percorso generalmente semplificato e di più agile gestione della crisi rispetto alle procedure concorsuali, per cui, laddove, auspicabilmente e breve, gli esiti dell’accertamento dell’amministrazione finanziaria siano notificati, senza eccessivo pregiudizio per l’economicità dell’azienda, N. potrà meglio prefigurare scenari e strategie percorribili, sulla base di assunzioni che, per quanto sempre future e probabilistiche, siano in grado di esprimere una ragionevole affidabilità, consentendo all’esperto una valutazione prognostica favorevole, specialmente se si possa prospettare un MOL (EBITDA) tendenzialmente positivo, peraltro richiesto espressamente dal protocollo (punto 7.5. della sezione III).
Per ricorrere alla composizione negoziata occorre tuttavia che l’organo gestorio della Società non ritenga di dover escludere, allo stato, la sussistenza di concrete possibilità di risanamento dell’impresa tramite un piano industriale/economico/finanziario condiviso con i creditori in esito alle trattative: la risanabilità della Società costituisce infatti presupposto indefettibile di procedibilità del nuovo percorso negoziale, come emerge in modo inequivoco tanto dalla legge (art. 17, comma 5, CCII), quanto dai precedenti giurisprudenziali[47].
Al riguardo va precisato che condizione necessaria e sufficiente per l’avvio della composizione negoziata è la sussistenza di una concreta prospettiva di risanabilità: in base al dettato normativo, la composizione negoziata può avere quale presupposto oggettivo una situazione non solo di crisi ma finanche di insolvenza, purché reversibile. Ciò implica che il ricorso a tale strumento risulta consentito sia quando sussista una situazione che genera incertezze sulla capacità dell’impresa di continuare a operare come entità in funzionamento, ma addirittura quando si sia già determinata una cesura della prospettiva di continuità.
Da tali premesse si desume che qualora si ritenga sussistente nella fattispecie una perdurante continuità aziendale, sia pure con le “significative incertezze” o i “dubbi significativi” che il principio contabile impone di rappresentare, si potrebbe senz’altro avviare la composizione negoziata. Resta da soggiungere conclusivamente che l’avvio della composizione negoziata, oltre ai vantaggi intrinseci legati ad un immediato avvio delle trattative sotto l’egida dell’esperto in un contesto che vede sorgere pregnanti doveri di collaborazione e interlocuzione proattiva in capo ai creditori, costituirebbe altresì il presupposto per pervenire più agevolmente ad una soluzione della crisi, permettendo l’adozione di misure protettive e prefigurando possibili interventi di nuova finanza prededucibile; e per pervenire, inoltre, nell’auspicata prospettiva della continuità aziendale, all’omologazione di accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa che, in quanto avallati dalla relazione finale dell’esperto, consentono un più agevole trascinamento di creditori – anche commerciali – in posizione omogenea rispetto agli aderenti (che potrebbero in tal caso rappresentare i tre quinti e non i tre quarti della “classe” aderente ai fini dell’estensione degli effetti contemplati nell’accordo). Per altro verso, qualora l’esito delle verifiche in corso da parte dell’Agenzia delle Entrate si rivelasse così penalizzante da non consentire di accedere a un quadro di ristrutturazione preventiva o ad altri possibili strumenti previsti dall’ordinamento per presidiare (o ripristinare) la continuità aziendale, il preventivo ricorso alla composizione negoziata permetterebbe alla Società di accedere alla peculiare procedura di concordato semplificato liquidatorio, che può essere coattivamente imposto ai creditori, conseguendo gli effetti della ristrutturazione del debito direttamente dal provvedimento di omologazione.
L’istanza per l’avvio della composizione negoziata rimarrebbe esclusa soltanto qualora l’opzione liquidatoria, anziché conseguire allo svolgimento delle trattative e all’accertata impraticabilità, all’esito delle stesse, delle soluzioni individuate al fine di superare lo stato di squilibrio dell’impresa, risultasse ab origine quale unico mezzo per addivenire al soddisfacimento dei suoi creditori; soltanto in tale ipotesi estrema, nella quale si dovesse constatare l’insussistenza di una ragionevole possibilità di perseguire l’obiettivo del risanamento dell’impresa e la prosecuzione della sua attività, la Società non potrebbe fruire del percorso della composizione negoziata, dovendo al contrario accedere direttamente a uno strumento che abbia come esito la liquidazione del patrimonio quale il concordato, l’accordo di ristrutturazione liquidatorio (se si suppone che quello pendente sia divenuto non più eseguibile a fronte delle circostanze sopravvenute rispetto alla sua omologa) o, in ultima istanza, la liquidazione giudiziale.
Da quanto detto, emerge che la composizione negoziata può costituire, in un quadro di incertezze oggi ancora presente e con tempi di chiarificazione non definibili, perché dipendenti da un soggetto esterno (Agenzia delle Entrate), un percorso più facilmente accessibile per N. rispetto alle opzioni delle procedure concorsuali variamente configurabili, capace di perseguire la ricerca delle diverse soluzioni prospettate, con una versatilità e una flessibilità assai ampie, oltre all’obiettiva assenza di profili reputazionali che tali procedure, eventualmente, potrebbero evocare.
La capacità di N. di perseguire una gestione con MOL positivo e comunque, almeno per un certo periodo futuro, la generazione di un flusso di cassa netto positivo, pur con tutte le considerazioni cautelative già evidenziate, consentirebbe a N., nel sentiero della composizione negoziata, di esprimere un’attività in continuità senza pregiudizio per la sostenibilità economico-finanziaria, ai sensi dell’art. 21, primo comma, CCII, lasciando peraltro la gestione, ordinaria e straordinaria, nelle mani dell’amministratore.
Questa condizione in cui si trova N., così come manifestata dal suo budget, favorirebbe, alla luce dei dati aziendali e delle considerazioni che ne conseguono, le eventuali istanze da presentare al tribunale in sede di composizione negoziata per la conferma di misure protettive e per la richiesta di finanza prededucibile.
In conclusione, ove allo stato si ritenga di poter escludere l’ineluttabilità dello scenario liquidatorio, pare senz’altro consigliabile una tempestiva presentazione della istanza per la nomina dell’esperto indipendente, così da poter affrontare già nell’ambito della composizione negoziata ogni possibile conseguenza connessa agli esiti delle attività ispettive e di accertamento disposte dall’Agenzia delle Entrate.
Note:
[1]
Occorre tenere presente che la continuità aziendale è un principio proprio dell’economia aziendale, prima ancora che del diritto, che, come tale, trova riconoscimento nella stessa definizione di azienda, quale “istituto economico destinato a perdurare che, per il soddisfacimento dei bisogni umani, ordina e svolge in continua coordinazione, la produzione, o il procacciamento e il consumo della ricchezza” (G. Zappa, Le produzioni nell'economia delle imprese, Milano, 1956, 37). Il legislatore, a ben guardare, è intervenuto solo di recente per elevare siffatto presupposto al rango di norma di legge, traducendo “in principio giuridico di carattere generale un principio che finora poteva essere considerato appartenente solo alle discipline tecniche”. Così V. Buonocore, Adeguatezza, precauzione, gestione, responsabilità: chiose sull’art. 2381, commi terzo e quinto, del codice civile, in Giur, comm., 2006, I, 8. In argomento v. altresì M. Libertini, Scelte fondamentali di politica legislativa e indicazioni di principio nella riforma del diritto societario del 2003. Appunti per un corso di diritto commerciale, in Riv. dir. soc., 2008, 232. Pur in mancanza di una puntuale definizione della continuità aziendale, è certo che la nozione di tale presupposto rimanda a un concetto di “equilibrio dinamico”, avente, quindi, natura economica, patrimoniale e finanziaria. Sul tema v. anche S. Adamo – R. Fasiello, La ristrutturazione dei debiti nella prospettiva della continuazione dell’attività d’impresa, in Contabilità Finanza e Controllo, 2011, 46-58, per cui la verifica dell’esistenza della condizione di continuità deve fondarsi su un’analisi globale, avente ad oggetto l’andamento della gestione nel suo complesso, tenuto conto, in particolar modo, delle specificità dell’impresa e dell’ambiente in cui essa opera. In argomento v. anche R. Rordorf, La continuità aziendale tra disciplina di bilancio e diritto della crisi, in Società, 2014, 917.
[2]
Sul carattere prognostico della valutazione relativa alla continuità aziendale v. fra i molti Ordine dei Dottori Commercialisti e degli esperti Contabili di Roma, La continuità aziendale, 2016, 6 e passim.
[4]
Il modello interpretativo del successo e della continuità aziendale basato sulla balanced scorecard è stato introdotto e autorevolmente affermato dalla Scuola di Harvard e segnatamente da R.S. Kaplan – D.P. Norton, The Strategy-focused Organization: How Balanced Scorecard Companies Thrive in the New Business Environment, Cambridge, MA, 2001 (edizione italiana: Balanced Scorecard, Torino, 2007). Per la letteratura italiana al riguardo si vedano: A. Riccaboni et al., La Balanced Scorecard, Arezzo, 2008; Aa.Vv., Balanced Scorecard rafforza il Risanamento Aziendale, Milano, 2014. A livello operativo professionale, si indica il libro di S. Tronchia, Balanced Scorecard, Milano, 2009.
[5]
Cfr. O.E. Williamson, The Economic Institutions of Capialism: Firms, Markets, Relational Contracting, New York, 1985 (traduzione italiana: Le istituzioni economiche del capitalismo, Milano, 1987).
[6]
In proposito, è interessante osservare che la Commissione controllo societario dell’ODCEC di Milano ha pubblicato il quaderno n. 71/2017 sui “Sistemi di allerta interna”. Lo scopo di tale documento è quello di mettere a disposizione degli organi deputati al controllo societario “un sistema organico di supporto decisionale – inteso quale insieme dei principi di comportamento professionale, metodologie orientate alle best practice, strumenti e procedure operative – a supporto della loro attività di monitoraggio (monitoring) e diagnosi precoce del rischio d’insolvenza (risk assessment) a salvaguardia del presupposto di continuità aziendale di cui all’art. 2423 bis del codice civile”.
[7]
In argomento v. A. Panizza, Il piano industriale come strumento di prevenzione e gestione della crisi, in Controllo di gestione, 2019, 15, il quale, facendo riferimento al novellato art. 2086 c.c., osserva che la prospettiva di continuità aziendale deve essere considerata quale elemento centrale del provvedimento normativo. Sul tema v. anche G. Verna, Strumenti per il nuovo assetto organizzativo delle società, in Società, 2019, 929 ss.; M.C. Cardarelli, Insolvenza e stato di crisi tra scienza giuridica e aziendalistica, in La nuova disciplina delle procedure concorsuali. In ricordo di Michele Sandulli, Torino, 2019, 164 ss.
[8]
Sulle connessioni tra capitale (patrimonio) e lavoro si è particolarmente impegnata la Scuola aziendalistica della Bocconi: cfr. il Caposcuola C. Masini, Lavoro e risparmio, Torino, 1988.
[9]
Unanime dottrina aderisce alla nozione di azienda del fondatore dell’Economia Aziendale italiana, Gino Zappa, che ha definito per l’appunto l’azienda come “istituto atto a perdurare” (Le produzioni nell’economia delle imprese, Milano, 1957, 37).
[10]
Anche in questo caso, la dottrina italiana si rifà unanimemente al fondatore dell’Economia Aziendale, in un’ulteriore, pregnante nozione di azienda quale “coordinazione dinamica in atto” (Tendenze nuove negli studi di ragioneria, Milano, 1927, 30).
[11]
Sul principio della continuità aziendale, ex multis, v. Sasso, Principio di continuità e irregolarità nei bilanci di esercizio e consolidati, in Giur. comm., 2000, I, 690 ss.; S. Fortunato, Le valutazioni per il bilancio: possibili sviluppi, in Giur. comm., 2015, I, 42 ss.; L. Tronci, Perdita della continuità aziendale e strategie di risanamento, in Giur. comm., 2013, I, 1269 ss.; R. Rosapepe, La responsabilità degli organi di controllo nella crisi d’impresa, in Giur. comm., 2013, I, 901 ss.; A. Paciello, Riflessioni a proposito della continuità aziendale, in Riv. dir. comm., 2015, I, 283 ss.; G. Racugno, Venir meno della continuità aziendale e adempimenti pubblicitari, in Giur. comm., 2010, I, 208 ss.; F. Cossu, Continuità aziendale, società in liquidazione e principi contabili internazionali IAS/IFRS, in Giur. comm., 2019, I, 328 ss.
[13]
Come si è detto il “prevedibile futuro” è indicato nel par. 26 dello IAS 1 come “relativo ad almeno, ma non limitato a, dodici mesi dopo la data di chiusura dell’esercizio”; e nel par. 13 ISA Italia 570 è disposto che, “se la valutazione della direzione sulla capacità dell’impresa di continuare ad operare come un’entità in funzionamento copre un periodo inferiore ai dodici mesi dalla data di riferimento del bilancio come illustrato nel principio di revisione internazionale (ISA Italia) n. 560, il revisore deve richiedere alla direzione di estendere la sua valutazione ad un periodo di almeno dodici mesi a partire da quella data”.
[14]
La corretta interpretazione dinamica delle attività e delle passività di bilancio è un caposaldo della Scienza aziendale. Per opportuni approfondimenti si consultino: V. Coda – G. Frattini, Valutazioni di bilancio, Milano, varie ediz.; G. Frattini, Contabilità e bilancio. Logica delle determinazioni e valutazioni, Milano, 1988; G. Ferrero – F. Dezzani – P. Pisoni – L. Puddu, Contabilità e bilancio d’esercizio, Milano, 2005; O. Paganelli, Il bilancio d’esercizio, Problemi di valutazione, Bologna, 1991.
[16]
È la tesi fatta propria dall’OIC 11, che esclude l’abbandono del presupposto della continuità aziendale anche ove “nell’arco temporale futuro di riferimento, non vi sono ragionevoli alternative alla cessazione dell’attività, ma non si siano ancora accertate ai sensi dell’art. 2485 del codice civile cause di scioglimento di cui all’art. 2484 del codice civile”, per cui non essendo di fatto cessata l’attività “la valutazione delle voci di bilancio è pur sempre fatta nella prospettiva della continuazione dell’attività, tenendo peraltro conto, nell’applicazione dei principi di volta in volta rilevanti, del limitato orizzonte temporale residuo” (par. 23); inoltre, “quando, ai sensi dell’articolo 2485 del codice civile, viene accertata dagli amministratori una delle cause di scioglimento di cui all’articolo 2484 del codice civile, il bilancio d’esercizio è redatto senza la prospettiva della continuazione dell’attività, e si applicano i criteri di funzionamento, così come previsti al paragrafo 23, tenendo conto dell’ancor più ristretto orizzonte temporale” (par. 24). Insomma, secondo l’OIC solo la effettiva cessazione di attività, cui consegua la disgregazione del complesso aziendale, comporta il definitivo abbandono dei “criteri di funzionamento”. La tesi è criticata da Colombo, I principi in tema di redazione del bilancio, in Abbadessa-Portale (a cura di), Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gianfranco Campobasso, III, Torino, 2007, 153 ss.
[17]
Cfr. in questo senso OIC 5, par. 7. Fra gli aziendalisti S. Montella – C. Staiano, La valutazione della continuità aziendale nella crisi d’impresa, in Economia Aziendale Online, vol. 3, 3-4, 2012, 420, nt. 4 osservano: “Occorre evidenziare che non tutte le cause di scioglimento incidono sulla funzionalità dell’azienda: infatti quelle indicate dall’art. 2484, 1° comma del codice civile ai n° 1, 2, 3, 5 e 6 non intaccano la sfera della capacità produttiva e non pregiudicano l’equilibrio economico-finanziario”.
[18]
Cenni in questa prospettiva in F. Pacileo, Continuità e solvenza nella crisi d’impresa, Milano, 2017, 102 ss., che ritiene “necessario un coordinamento fra diritto contabile e diritto concorsuale in tema di continuità aziendale”. Cfr. anche S. Casamassima, I bilanci di liquidazione nelle società per azioni, in Riv. notar., 2003, 84 ss.; Alessi, I criteri di valutazione nei bilanci di liquidazione, in Riv. dir. comm., 1994, 545 nt. 11; Caratozzolo, I bilanci straordinari, II ed., Milano, 2009, 747 ss.; S. Montella – C. Staiano, op. cit., 423 ss. Sul tema della continuità aziendale v. oltre alle citate monografie di Pacileo anche M. Di Sarli, La continuità dei bilanci, Milano, passim.
[19]
Cfr, autorevolmente, V. Coda, L’orientamento strategico di fondo, Torino, 1988. L’Autore evidenzia come la crisi, naturalmente quando risulta superabile, è occasione di razionalizzazione delle strutture e delle risorse aziendali, di abbandono di vecchi sentieri già troppo sfruttati e, quindi di ridefinizione delle strategie aziendali.
[20]
Circa l’introduzione in dottrina dei “segnali deboli” (weak signals) si veda si veda H.I. Ansoff, Implanting Strategic Management, Englewood Cliffs, 1984. In merito alle misurazioni predittive si indica A. Bubbio et al. Corporate performance management. Strumenti per coordinare e misurare le performance aziendali, Milano, 2008.
[21]
Sul punto v. A. Lolli, Situazione finanziaria e responsabilità nella governance delle s.p.a., Milano, 2009, 121; G. Racugno, Venir meno della continuità aziendale e adempimenti pubblicitari, cit., 217; A. Luciano, La gestione della s.p.a. nella crisi pre-concorsuale, cit., 112; principio contabile OIC 11, p.ti 22 ss.
[22]
In tal senso si pone il documento congiunto di Banca d’Italia, Consob e Isvap del 6 febbraio 2009, per il quale tutti coloro che sono coinvolti nel processo di elaborazione delle relazioni finanziarie sono chiamati a una puntale ed esaustiva applicazione del norme e dei principi contabili. Tale comunicazione, richiamando quanto emanato dallo IAASB nel documento Audit Considerations in Respect of Going Concern in the Current Economic Environment, mette chiaramente in evidenza come le attuali condizioni dei mercati finanziari, oltre che dell’economia reale, rendano necessario valutare in modo particolarmente attento e accurato la sussistenza del presupposto della continuità aziendale.
[23]
Così A. Mazzoni, La responsabilità gestoria per il scorretto esercizio dell’impresa priva della prospettiva della continuità aziendale, in Amministrazione e controllo nel diritto delle società. Liber amicorum Antonio Piras, Torino, 2010, 8; C. Cincotti – F. Nieddu Arrica, La gestione del risanamento nelle procedure di concordato preventivo, in Giur. comm., 2013, I, 1242; F. Brizzi, Doveri degli amministratori e tutela dei creditori nel diritto societario della crisi, Torino, 2016, 222; G. Strampelli, Distribuzioni ai soci e tutela dei creditori. L’effetto degli IAS/IFRS, Torino, 2009, 201.
[24]
I limiti cognitivi, che condizionano le decisioni amministrative, per quanto “intenzionalmente razionali”, costituiscono punti fermi per la comprensione sia dei processi valutativi e decisionali, sia degli strumenti di analisi e di pianificazione aziendale. Si esaminino in particolare H.A. Simon, Il comportamento amministrativo, Bologna, 2001; O.E. Williamson, Economic organizations: firms, markets and policy control, Brighton, 1986.
[25]
Si ricorda che tali segnalatori sono richiamati anche nel noto documento congiunto di Consob, Banca d’Italia e Isvap del 2 febbraio 2009. Per di più, a livello internazionale, lo IAASB - International Auditing and Assurance Standards Board, con il documento Audit Considerations in Respect of Going Concern in the Current Economic Environment, del 20 gennaio 2009, ha evidenziato quali sono gli indicatori che, in relazione all’attuale contesto economico, dovrebbero essere opportunamente tenuti in considerazione dai revisori allo scopo di rilevare incertezze idonee a mettere a rischio la continuità aziendale. Il documento in oggetto è disponibile presso l’indirizzo https://www.ifac.org.
[27]
A ben guardare, l’OIC 5, ai fini della determinazione del momento in cui si rende necessario abbandonare i criteri di funzionamento per adottare quelli di liquidazione, sottolinea come gli indicatori “non sono idonei a segnalare l’esistenza attuale di una «situazione di insolvenza» o di una «situazione di crisi di impresa», nel significato attribuito a tali espressioni dalle disposizioni della legge fallimentare”. Analoghe considerazioni sono sviluppate anche nel documento del 15 ottobre 2015, La continuità aziendale della crisi d’impresa, della Fondazione Nazionale dei Commercialisti, che osserva che “tali indicatori rappresentano «sintomi» presuntivi di una situazione di difficoltà, non sicuramente evidenze certe di una crisi”.
[28]
Sul punto v. Trib. di Milano, Sez. impr., 19 aprile 2016, n. 1096, in Società, 2017, 299, con nota di M. Faggiano, Accertamento giudiziale dell’assenza del presupposto della continuità aziendale.
[29]
S. Fortunato, Insolvenza, crisi e continuità aziendale nella riforma delle procedure concorsuali: ovvero la commedia degli equivoci, in Dir. fall., 2021, I, 34.
[30]
Cfr G. Zappa, Le produzioni, Tomo I, cit., 38. Cap. II – Finalità e obiettivi delle aziende, ove si precisa il significato di sistemico e dinamico equilibrio aziendale: “sistemico”, in quanto riconducibile all’interconnessione esistente tra sfera patrimoniale, sfera finanziaria e sfera economica (l’equilibrio del tutto è funzione dell’equilibrio delle parti); “dinamico”, in quanto espressione di condizioni presunte di un moto futuro.
[31]
Sui decisivi collegamenti logici e strategici tra continuità e finalismo aziendale, si vedano A. Amaduzzi, Il sistema dell’impresa, Roma, 1950, 37; G. Ferrero, Impresa e management, Milano, 1988, 16; P. Onida, Economia d’azienda, Torino, 1965, 48.
[32]
In ordine alle connessioni tra continuità aziendale, economicità e creazione di valore si vedano A. Amaduzzi – G. Paolone, La correlazione tra i principi dell’economia aziendale e i principi della ragioneria, Napoli, 2019; A. Riccaboni, Gerarchia degli obiettivi d’impresa e sistema di gestione delle performance, in Scritti in onore di Carlo Masini, Tomo III, Milano, 1993, 750.
[33]
Ordine dei Dottori Commercialisti e degli esperti Contabili di Roma, La continuità aziendale, cit., 5 ss.
[34]
Il riferimento è in primo luogo agli eventi che hanno interessato la Società dall’inizio del 2022 e le conseguenti contromisure prudenziali assunte al riguardo dall’organo gestorio, meglio specificate nella già richiamata relazione al GIP.
[35]
Così in riferimenti all’ambito bilancistico, dal quale deriva la nozione di continuità aziendale, A. Quagli, Bilancio di esercizio e principi contabili, Torino, 2018, 246.
[38]
Per l’applicazione della SWOT Analysis (Strengths, Weaknesses, Opportunities, Threats) si veda il volume di M. Galeotti – S. Garzella (a cura di), Governo strategico dell’azienda, Torino, 2013, cap. 18.
[39]
L’importanza strategica delle relazioni con i clienti e con i fornitori, non secondaria a quelle con i concorrenti, è stata autorevolmente evidenziata da M. Grant – J. Jordan, Fondamenti di Strategia, Bologna, 2013, cap. II.
[40]
La costruzione (o riprogettazione) delle catene del valore interne ai processi produttivi (value chains) in funzione dei clienti, quale presupposto di un successo durevole e quindi della continuità aziendale, è stata analizzata autorevolmente da M.E. Porter, Il vantaggio competitivo, Torino, 2011.
[41]
Sul punto v. Trib. di Milano, Sez. impr., 19 aprile 2016, n. 1096, in Società, 2017, p. 299, con nota di M. Faggiano, Accertamento giudiziale dell’assenza del presupposto della continuità aziendale.
[42]
La completezza dell’analisi sulla continuità aziendale, inclusiva dei “profili qualitativi”, oltreché dei ferrei criteri basati sulle misurazioni economiche, finanziarie e patrimoniali, è stata magistralmente precisata nei suoi ultimi lavori da Aldo Amaduzzi: cfr. per gli approfondimenti A. Amaduzzi, Profili d’impresa, in Rivista Italiana di Ragioneria e di Economia Aziendale, n. 1-2, 1988; Funzione autorigeneratrice dell’impresa ed evoluzione dei principi, in Rivista Italiana di Ragioneria e di Economia Aziendale, n. 1-2, 1989; Il sistema degli studi aziendali sulla base di principii, in Rivista Italiana di Ragioneria e di Economia Aziendale, n. 1-2, 1990. Per un’analisi sistematica delle valutazioni e delle indicazioni metodologiche del Maestro sopra citato circa l’accertamento della continuità aziendale, si esamini G. Paolone – L. D’Amico (a cura di), L’economia aziendale nei suoi principi parametrici e modelli applicativi, Torino, 2011.
[43]
V. A. Quagli, Riflessioni aziendali sulla ammissione alla composizione negoziata (d.lgs. 118/2021), su Ilcaso.it, 10 gennaio 2022, 4 ss.
[45]
Così, sebbene dubitativamente, S. Fortunato, op. cit., 28 e, in modo più netto Id., Assetti organizzativi e crisi d’impresa: una sintesi, in Rivista ODC, 2021, 572. V. nel senso di rendere la valutazione della continuità aziendale indicatore della sussistenza della crisi anche l’art. 3, comma 3, lett. b), CCII.
[46]
Trib. Bergamo, 15 marzo 2022, su Ilcaso.it; Trib. Bergamo, 15 febbraio 2022, su Dirittodellacrisi.it.
[47]
Trib. Bergamo, 15 marzo 2022, su Ilcaso.it; Trib. Bergamo, 15 febbraio 2022, su Dirittodellacrisi.it.