Commento
Nullità del finanziamento concesso abusivamente all'impresa in stato di decozione e irripetibilità delle somme*
Francesco Voci, Avvocato in Milano
8 Giugno 2026
*Il commento è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Visualizza: Cass., Sez. 1, 25 marzo 2026, n. 7134, Pres. Terrusi, Est. Dongiacomo
Muovendo dall’analisi della recente sentenza della Suprema Corte n. 7134/2026 (nel prosieguo la “Cassazione”), il contributo ha l’obiettivo di ripercorrere gli elementi caratterizzanti l’abusiva concessione di credito, la natura della responsabilità dell’ente creditizio e il danno astrattamente risarcibile. Il provvedimento consente di analizzare anche la nuova fattispecie del reato – contratto che determina la nullità del negozio siccome costituente fattispecie di reato e l’evoluzione del concetto di buon costume di cui all’art. 2035 c.c.
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Sommario:
1 . La vicenda processuale
Un istituto di credito aveva chiesto l’ammissione al passivo di una procedura fallimentare per il credito derivante da due finanziamenti chirografari erogati nel maggio e nell'agosto 2020 ai sensi della L. n. 40/2020 (conversione in legge del D.L. 23/2020[1]) quali misure di sostegno per il ripristino della liquidità, rispettivamente di € 25.000 e di € 35.000. Il secondo finanziamento era stato utilizzato per assorbire l’esposizione del conto corrente della società finanziata presso il medesimo istituto. Il curatore aveva proposto l'esclusione dallo stato passivo rilevando che: (i) il secondo finanziamento aveva aggravato il passivo già composto da ingenti crediti assistiti da privilegio verso l’Erario e aveva consentito di soddisfare il credito chirografario vantato dall’ente finanziatore per scoperto di conto corrente in violazione della par condicio creditorum; (ii) non poteva trovare applicazione l’istituto della ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c. in favore della banca in quanto, l’erogazione di finanziamento in un contesto nel quale la società finanziata già era insolvente, costituiva una prestazione contraria al buon costume con conseguente applicazione dell’art. 2035 c.c. che prevede l’irripetibilità delle somme erogate a titolo di finanziamento.
Nel giudizio di opposizione al passivo promosso dall’istituto di credito, la procedura ha eccepito che: (i) il passivo, che ammontava già a € 200.000 circa, era stato aggravato di ulteriori € 48.000 circa a seguito dell’erogazione dei finanziamenti; (ii) la condotta della banca integrava il reato di bancarotta semplice ex art. 217, comma 1, n. 4, L. fall. (ora art. 323, comma 1, lett. c, CCII) e pertanto il negozio doveva essere dichiarato nullo per violazione di norma imperativa e conseguente applicazione della c.d. soluti retentio ex art. 2035 c.c.
Dall’istruttoria sono emersi tre punti chiave che hanno condotto il tribunale a rigettare l’opposizione. In primo luogo, è emerso che la banca finanziatrice aveva omesso di valutare il merito creditizio della beneficiaria in quanto, dall’ultimo bilancio depositato relativo all’esercizio 2018, è stato rilevato un debito per € 630.000 circa di cui circa € 100.000 avente natura tributaria: per il tribunale questi costituivano evidenti indici dello stato di insolvenza.
È stato, altresì, rilevato che il finanziamento garantito non avrebbe potuto essere stato concesso poiché il rapporto tra debito complessivo e patrimonio netto nel 2018 era pari a 31,99 mentre nel 2017 era pari 34,05. L’art. 1, comma 2, lett. b bis del D.L. n. 23/2020 poneva quale condizione per la concessione del finanziamento garantito che il rapporto tra debito e patrimonio netto contabile registrato negli ultimi due anni non poteva essere superiore a 7,5.
In terzo luogo, il tribunale ha osservato che tramite il secondo finanziamento, la banca aveva ristrutturato un proprio credito chirografario sostituendolo con uno assistito da garanzia pubblica (MCC).
Il Tribunale di Roma, con decreto, aveva rigettato l'opposizione dell’intermediario dichiarando la nullità del negozio ex art. 1418 c.c. per violazione dell’art. 217, comma 1, n. 4 L. fall. quale norma imperativa e per l’effetto le somme irripetibili ex art. 2035 c.c.
La Cassazione ha rigettato il ricorso promosso dall’istituto di credito confermando: (i) la nullità del contratto di finanziamento per violazione di una norma imperativa; (ii) l’abusiva concessione di credito e (iii) quale effetto, l'irripetibilità delle somme erogate ex art. 2035 c.c. poiché la prestazione effettuata dalla banca è contraria al buon costume.
2 . L’abusiva concessione di credito e gli Orientamenti EBA
Secondo il tribunale incaricato a decidere sull’opposizione allo stato passivo promossa dall’istituito di credito “l’abusiva concessione del credito si configura quando un soggetto finanziatore, con dolo o colpa, concede o continua a concedere credito in favore di un imprenditore che versi in stato d’insolvenza o comunque di crisi conclamata ed in assenza di fondate prospettive, in base a ragionevolezza e ad una valutazione ex ante, di superamento della crisi (…) in particolare, può ritenersi abusiva la concessione del credito, qualora dalla lettura degli indicici di bilancio ovvero dalle informazioni disponibili il soggetto finanziato presentava indici tali da evidenziare uno stato di insolvenza irreversibile”[2].
Il concetto di abusiva concessione del credito è di elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, in assenza di una norma che espressamente ne sistematizza la disciplina. L’art. 325 CCII rubricato “Ricorso abusivo al credito”[3] stabilisce la pena per l’organo gestorio che, per dissimulare il dissesto o lo stato di insolvenza, abbia fatto ricorso abusivo al credito ma non disciplina quando è effettivamente da considerarsi abusiva l’erogazione di credito.
Per effettuare una ricostruzione del sintagma “concessione abusiva di credito” può essere utile richiamare quanto affermato dalla Cassazione con la sentenza n. 18610/2021[4]. In quell’occasione la Suprema Corte ha sostenuto che deve considerarsi abusiva l’erogazione effettuata con dolo o colpa grave ad impresa che si palesi in una situazione di difficoltà economico-finanziaria e in mancanza di concrete prospettive di superamento della crisi. Il soggetto finanziatore, quindi, sarebbe responsabile per non aver osservato (rectius, per aver violato) le regole di sana e prudente gestione.
Occorre, dunque, mettere a fuoco gli obblighi posti in capo agli istituti di credito (ma anche agli intermediari finanziari) per risalire al concetto di abusiva concessione del credito.
Sul punto sono rilevanti gli Orientamenti EBA in materia di concessione e monitoraggio dei prestiti (ABE/GL/2020/06 del 29 maggio 2020, applicabili dal 30 giugno 2021). Essi, dopo aver fornito una panoramica del concetto di “cultura del rischio di credito” (paragrafo 4.1.2.), definiscono con precisione analitica le prassi di vigilanza, i processi e i meccanismi di governance interna che ogni ente creditizio deve adottare[5]. A titolo esemplificativo e non esaustivo l’ente, nella valutazione del merito creditizio dell’”impresa – cliente”[6], dovrebbe valutare: finalità del prestito, se pertinente per il tipo di prodotto; piano economico, finanziario e patrimoniale; reddito e flusso di cassa; posizione e impegni finanziari; modello di business e struttura aziendale; eventuale piano industriale contenente indicazioni sugli aspetti finanziari; eventuali garanzie reali ed eventuali garanzie personali.
In punto di valutazione del merito creditizio la dottrina distingue tra due approcci che l’istituto di credito dovrebbe seguire: un approccio valutativo - retrospettivo e un approccio valutativo - prospettico[7]. Non si tratta di due approcci alternativi, ben potrebbe l’ente investito dell’onere di valutare la capacità di rimborso del debito adottare il primo approccio analizzando i dati e le informazioni storiche e il secondo valutando i dati e le informazioni in ottica prospettica. I due approcci lavorano su due piani differenti: storico e previsionale.
È condivisibile sul punto la tesi sostenuta in dottrina secondo cui, in materia di concessione abusiva del credito, a rilevare sarebbero soprattutto le risultanze dei dati e delle informazioni in grado di fornire una visione in prospettiva dell’andamento aziendale[8]. È verosimile, infatti, che in fattispecie come quelle in commento l’impresa versi già in stato di crisi o insolvenza al momento della richiesta di accesso al credito, e pertanto risulterebbero poco decisivi i dati storici relativi a una realtà ormai lontana e diversa da quella che richiede la concessione del finanziamento.
Alla luce di quanto prescritto degli Orientamenti EBA circa il set documentale da analizzare ai fini della valutazione del merito creditizio e assunto il fatto che l’impresa che acceda al credito versi in stato di crisi o insolvenza, sembrerebbe potersi sostenere che la documentazione richiesta dell’ente creditizio riprenda in parte lo schema - mutatis mutandis – di cui all’art. 56 CCII per il piano attestato di risanamento. Infatti, l’art. 56, comma 2, CCII prevede che il piano contenga: (i) la situazione economico – patrimoniale dell’impresa; (ii) le strategie di intervento; (iii) il piano industriale e i suoi effetti sul piano finanziario; (iv) costi e ricavi attesi.
Gli Orientamenti EBA, ormai recepiti nella normativa della Banca d’Italia sulle regole di sana e prudente gestione e di vigilanza prudenziale, costituiscono lo standard di diligenza professionale dell'operatore qualificato da declinare nell’art. 1176, comma 2, c.c. La loro inosservanza è indice qualificato di colpa grave e di comportamento c.d. “antigiuridico”.
Ad essere rilevante nell’ipotesi di concessione abusiva di credito non sarà tanto lo stato di crisi o di insolvenza della società finanziata e il conseguente ritardo – a causa dell’erogazione del finanziamento – dell’apertura della procedura, quanto la mancata valutazione sulla capacità di rimborso del credito che ex ante (cioè al momento della richiesta di erogazione delle somme) l’ente dovrebbe effettuare. È proprio nel momento in cui è colpevolmente omessa la valutazione della capacità di rimborso che l’erogazione di credito può definirsi abusiva, laddove invece il ritardo nell’apertura della liquidazione giudiziale e l’aggravamento del dissesto rappresentano gli effetti di una condotta a monte antigiuridica.
Quando tale colpa grave si innesta su una situazione di insolvenza già conclamata e concorre a ritardarne l'emersione, l'inosservanza dei precetti EBA diventa elemento indiziario rilevante non solo ai fini civilistici ma anche ai fini della rilevanza penalistica della condotta, con gli effetti sul piano civile che la sentenza in commento ricava.
3 . Gli orientamenti giurisprudenziali: tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale dell’ente creditizio
La natura della responsabilità dell’ente creditizio che ha abusivamente concesso credito a una impresa insolvente non è definita: secondo alcune pronunce si tratterebbe di responsabilità contrattuale, secondo altre all’ente sarebbe addebitabile un illecito civile.
Si procederà con l’analisi di alcune tra le pronunce più rilevanti sul punto.
Cassazione Civile, Sezioni Unite, n. 7029/2006[9]
Il curatore del fallimento aveva citato in giudizio la banca responsabile, secondo la procedura, del danno cagionato alla massa dei creditori per aver erogato credito in favore di una società – ancora in bonis e successivamente fallita – che già al momento della concessione del credito versava in stato di insolvenza, di fatto posticipando la dichiarazione di fallimento e consentendo di mantenere sul mercato una realtà decotta.
Secondo la Suprema Corte la responsabilità dell’ente creditizio sarebbe di natura extracontrattuale sull’assunto che il danno non è stato generato da un inadempimento di un contratto, poiché tra i creditori (che hanno subìto il danno) e l’ente non vi sarebbe alcun contatto. La responsabilità si fonderebbe sul generale principio di diritto comune del neminem laedere che impone di non ledere la sfera giuridica altrui. Il fatto di aver consentito a una impresa insolvente di continuare a operare sul mercato e di contrarre obbligazioni aggravando il passivo, in spregio alle regole di sana e prudente gestione, integrerebbe la condotta antigiuridica che fonda la responsabilità aquiliana[10].
Quanto poi alla qualificazione dell’azione de qua come “azione di massa”, Cass. Civ. SS. UU. 7029/2006 offre un interessante spunto di riflessione. Partendo dall’assunto che non tutti i creditori subirebbero un pregiudizio analogo dal contegno dell’ente, giunge alla conclusione che l’azione dovrebbe essere esclusa dal novero di quelle che mirano alla reintegrazione del patrimonio in favore dei creditori.
La sentenza distingue tra: (i) il danno subìto dai creditori anteriori all’abusiva concessione del credito, che sarebbero pregiudicati in sede di riparto poiché allo stesso parteciperebbero anche altri creditori che non avrebbero maturato credito se l’impresa non fosse rimasta sul mercato; (ii) il danno subìto dai creditori successivi all’abusiva concessione, che verrebbero soddisfatti solo in percentuale o, nel peggiore dei casi, non verrebbero soddisfatti; (iii) il danno subìto dalle imprese concorrenti, per la presenza artificiosa di una impresa sul mercato[11].
La necessità di individuare con precisione il danno subìto da ciascuna categoria di creditori esclude l’azione contro l’ente dal novero delle azioni di massa in quanto non finalizzata a reintegrare la garanzia patrimoniale generica in favore di tutti i creditori indistintamente[12].
Ne consegue che il curatore non sarebbe legittimato a promuovere l’azione: ogni creditore dovrebbe agire individualmente a tutela della propria posizione.
Cassazione Civile, Sezione. I, n. 18610/2021
Il fallimento aveva convenuto in giudizio alcune banche chiedendo il risarcimento del danno — quantificato in circa 23 milioni di euro — derivante dalla concessione abusiva di credito che aveva consentito alla fallita di proseguire nell’esercizio dell’attività, aggravando allo stesso tempo il dissesto.
Per quanto concerne la natura della responsabilità dell’ente finanziatore, la Corte ammette una doppia natura: contrattuale ed extracontrattuale.
Limitatamente alla responsabilità contrattuale, la Corte distingue due fattispecie: l’ipotesi di concessione di finanziamento mediante la stipulazione di un nuovo e ulteriore contratto e il caso di abusiva concessione nella forma della prosecuzione di un contratto già stipulato (di fatto, quindi, continuando a erogare somme di denaro in caso di insolvenza ormai conclamata).
Nella prima ipotesi, la responsabilità dell’ente sarebbe di natura precontrattuale ex art. 1337 c.c., giacché la banca avrebbe contrattato disattendendo i propri obblighi di comportamento: avrebbe cioè violato il proprio dovere di diligenza omettendo di valutare la sostenibilità del debito secondo i precetti esaminati nel paragrafo precedente. La responsabilità precontrattuale (c.d. culpa in contrahendo) si fonda sul principio di buona fede nello svolgimento delle trattative che genera tra le parti un affidamento reciproco: si tratta, quindi, della c.d. responsabilità da c.d. “contatto sociale qualificato” che si inquadra nell’alveo della responsabilità contrattuale[13].
La qualificazione della responsabilità come contrattuale implica, in tema di onere della prova da parte dell’attore, il dovere di allegare il comportamento omissivo dell’ente specificando i doveri di comportamento cui è tenuto ai sensi dell’art. 1176, comma, 2 c.c. e degli orientamenti EBA, spettando invece al convenuto dimostrare di aver tenuto un comportamento conforme allo standard di diligenza richiesto[14].
Ove fosse il curatore a promuovere la suddetta azione, il mancato riscontro alla richiesta di disclosure circa le analisi svolte per la valutazione del merito creditizio, potrebbe costituire una presunzione semplice ai sensi dell’art. 2729 c.c.
Quanto alla individuazione del danno, invece, la regola generale dettata dall’art.1223 c.c. prevede che il danno sia conseguenza immediata e diretta del fatto e si articola nel c.d. danno emergente e nel mancato guadagno.
Ove fosse dichiarata la liquidazione giudiziale della beneficiaria, il danno generato dall’inadempimento dell’ente creditizio consisterebbe nell’aggravamento del dissesto, sicché potrebbe essere sostenuta la tesi per la quale il danno sarebbe circoscritto al solo danno emergente (appunto, l’aggravamento del passivo), non ravvisandosi un danno qualificabile come mancato guadagno. Il criterio per la quantificazione del danno potrebbe essere, in mancanza di prove in grado di quantificare un diverso ammontare, quello equitativo della differenza dei netti patrimoniali di cui all’art. 2486 c.c. Previa rettifica dei bilanci a valori di liquidazione, il danno sarebbe pari alla differenza tra il patrimonio netto risultante dal bilancio antecedente l’apertura della procedura di liquidazione giudiziale e il patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio prima della erogazione di credito controversa[15].
Il criterio dei netti patrimoniali non è, però, applicabile a tutte le fattispecie. Si pensi, ad esempio, al caso in cui il finanziamento controverso sia preceduto da un altro finanziamento le cui rate scadute di rimborso siano estinte mediante compensazione con il secondo finanziamento. Ove fosse provata l’abusività nella concessione del credito e la responsabilità della banca, il danno non potrebbe essere quantificato nell’aggravamento del dissesto derivante dalla prosecuzione dell’attività d’impresa poiché di fatto la stessa non avrebbe beneficiato di alcuna liquidità.
In siffatte ipotesi il danno potrebbe invece corrispondere all’importo del finanziamento.
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Nei confronti dei creditori della società fallita, invece, la responsabilità della banca sarebbe di natura extracontrattuale ex art. 2043 c.c., poiché il pregiudizio arrecato all'intero ceto creditorio non origina da un rapporto obbligatorio diretto con la banca, ma dalla lesione della garanzia patrimoniale generica ex art. 2740 c.c. che la prosecuzione dell'impresa ha determinato.
La qualificazione della responsabilità come aquiliana modifica l’onere probatorio dell’attore che ai sensi dell’art. 2043 c.c. e alla stregua della teoria della c.d. causalità adeguata dovrebbe provare, secondo una valutazione ex ante, il nesso eziologico tra la condotta antigiuridica dolosa o colposa (ma sempre lesiva), l’evento e il danno. In altri termini, secondo il principio civilistico del “più probabile che non”, l’attore dovrebbe provare che in assenza della condotta antigiuridica (i.e. l’abusiva concessione di credito) non vi sarebbe stato aggravamento del dissesto.
La Suprema Corte ammette quindi che in capo alla medesima banca possano concorrere responsabilità contrattuale (verso la società) e aquiliana (verso i creditori), alla stregua della disciplina di cui agli artt. 2393 c.c. e 2394 c.c. sulla responsabilità degli amministratori rispettivamente nei confronti della società e dei creditori.
4 . La nullità del contratto di finanziamento in giurisprudenza
Il tema della nullità ha iniziato a farsi strada in giurisprudenza a partire dal 2022. Le sentenze in commento in questo paragrafo, per certi versi, hanno tracciato il sentiero che ha condotto all’emissione della Cassazione.
Tribunale di Vicenza, decreto del 19 maggio 2022
La banca opponente aveva contestato l'esclusione dallo stato passivo di crediti derivanti da due contratti di mutuo ipotecario (per complessivi circa euro 2,8 milioni tra capitali residui e rate scadute).
Il tribunale veneto ha confermato la nullità dei contratti ex art. 1418 c.c., richiamando il principio già enunciato da Cass. 16706/2020: i finanziamenti erano stati erogati consapevolmente a un imprenditore già insolvente, per occultare lo stato di decozione e rimborsare esposizioni chirografarie preesistenti. Ciò integra un'ipotesi di concorso nell'aggravamento del dissesto (ex art. 217 L. fall.) e di bancarotta, rendendo i contratti nulli per illiceità della causa e contrarietà all'ordine pubblico economico. Trova applicazione l'art. 2035 c.c. che esclude la ripetizione delle somme erogate.
La banca era a conoscenza dello stato di difficoltà finanziaria del fallito e del suo gruppo già a partire dal luglio 2009; già da quella data le posizioni del gruppo presso la banca presentavano sconfinamenti in conto corrente, rate di mutuo impagate e assegni emessi senza provvista (lo stato di tensione finanziaria era stato anche accertato dal CTU).
Tribunale di Asti n. 105/2024[16]
Una banca aveva concesso un finanziamento chirografario assistito dalla garanzia pubblica del Fondo Centrale di Garanzia per le PMI gestito da Mediocredito Centrale (ex L. 662/96), a favore di una società poi dichiarata fallita appena quattro mesi dopo. La somma erogata aveva estinto il saldo negativo del conto corrente e il residuo è stato impiegato per pagare alcuni creditori e rate di prestiti preesistenti. La banca aveva chiesto l'ammissione al passivo ma il curatore aveva rigettato la domanda chiedendo in via principale la nullità del contratto, in via subordinata la revocabilità ex art. 67 L. fall. e, in ulteriore subordine, la compensazione con il controcredito del fallimento.
Il tribunale piemontese ha rigettato integralmente l'opposizione proposta dalla banca poiché il titolo posto a fondamento dell'insinuazione al passivo sarebbe nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c.
Il tribunale ha dichiarato nullo il contratto di finanziamento per quattro ordini di motivi.
Consapevolezza dello stato d'insolvenza da parte della banca
Il tribunale ha ritenuto tale consapevolezza provata per presunzioni semplici, valorizzando: (i) che il mutuo era stato perfezionato circa tre mesi prima del deposito dell'istanza di fallimento e quattro mesi prima della dichiarazione; (ii) che il bilancio 2020 evidenziava una perdita importante; (iii) che la rettifica allo stato patrimoniale ha evidenziato la perdita di patrimonio netto; (iv) che un creditore aveva già agito individualmente in via esecutiva.
A fronte di questi elementi, la banca non aveva svolto alcuna seria istruttoria: si era limitata a chiedere alla società di allegare documentazione contabile, e aveva omesso di approfondire le informazioni sottostanti le risposte del tutto generiche fornite dalla cliente.
Il tribunale ha qualificato questo comportamento come "completo disinteresse" per le condizioni reali del cliente, equivalente alla piena consapevolezza dell'insolvenza.
Illiceità della causa ex art. 1343 c.c.
Il tribunale ha dichiarato il contratto nullo ex artt. 1343 – 1418, comma 2, c.c. e in particolare per contrarietà alle norme imperative che regolano l’erogazione di credito con garanzia pubblica.
Sostiene, infatti, il tribunale che la causa in concreto – ovvero la funzione che in concreto il contratto assume tra le parti – del contratto di mutuo ex art. 1813 e ss. c.c. consiste nell’erogazione di una somma di denaro per consentire all’impresa di beneficiare di liquidità immediata, con assunzione del rischio (in capo alla mutuataria) della mancata restituzione.
Nel caso di specie, invece, la banca, consapevole dell’impossibilità di esitare il credito derivante dal primo finanziamento atteso lo stato di insolvenza in cui versava la cliente, ha erogato un nuovo e successivo finanziamento con garanzia statale così da ristrutturare il debito pregresso e garantirsi (quanto meno nella percentuale coperta dalla garanzia pubblica) il rimborso del nuovo finanziamento.
In altri termini, attraverso il finanziamento garantito la banca ha azzerato lo scoperto pregresso e ha generato nuovo credito garantito, di fatto attribuendo al contratto una funzione tipica del tutto diversa da quella voluta dal legislatore.
La funzione in concreto attribuita alle parti sarebbe, secondo il tribunale, contraria alle norme imperative che regolano l'accesso alle garanzie statali (L. n. 662/1996, art. 5 TUB, Circolare n. 285/2013, D.M. 31/05/1999 n. 248, D.M. 20/06/2005), le quali presuppongono che il beneficiario abbia una ragionevole possibilità di restituire il finanziamento.
La violazione di norme imperative ex art. 1418, comma 1, c.c.: c.d. nullità virtuale.
L'operazione è stata ritenuta altresì contraria a norme imperative poiché la condotta costituirebbe reato ex art. 316 ter c.p. (indebita percezione di erogazioni pubbliche), in quanto funzionale all'indebito conseguimento della garanzia statale mediante omissione dell'informazione — che avrebbe dovuto essere comunicata all'ente gestore (MCC) — relativa allo stato d'insolvenza del beneficiario. Poiché la disposizione ha carattere imperativo, la sua violazione determina la nullità del contratto ai sensi dell'art. 1418, comma 1, c.c.
Inoltre, l'operazione è stata considerata in contrasto con l’art. 217, comma 1, n. 4, L. fall. (ora art. 323 CCII che disciplina il reato di bancarotta semplice) che sanziona l'aggravamento del dissesto: il finanziamento ha consentito alla società di continuare ad operare artificialmente posticipando la dichiarazione di fallimento e accumulando ulteriori oneri.
Tribunale Piacenza, 08 Gennaio 2025
Una società finanziaria aveva erogato, a un’impresa successivamente fallita, un finanziamento assistito dalla garanzia pubblica del Fondo PMI. La finanziatrice aveva depositato domanda di ammissione allo stato passivo chiedendo di essere ammessa per l’importo residuo a seguito dell’escussione della garanzia. Il giudice delegato aveva escluso il credito dallo stato passivo, ritenendo il finanziamento erogato con colpa grave e il contratto nullo.
La colpa grave nel comportamento della banca, secondo il tribunale, sarebbe da ravvisare nel fatto che questa si sarebbe limitata a consultare report di sintesi sul merito creditizio e un estratto conto di soli quattro mesi, ignorando dati pubblicamente disponibili al Registro Imprese (delibera di riduzione del capitale per perdite, cessione del ramo d'azienda a una newco) e omettendo di richiedere un piano di risanamento o un business plan a supporto della richiesta di concessione del finanziamento (come previsto degli Orientamenti EBA).
Con riferimento alla nullità del contratto, il tribunale percorre la strada della c.d. nullità virtuale ai sensi dell'art. 1418, comma 1, c.c., che sanziona con la nullità il contratto contrario a norme imperative.
Anche in questa fattispecie, analogamente al caso che precede, la norma imperativa violata è l'art. 217, comma 1, n. 4, L. fall. (ora art. 323 CCII).
Ciò che emerge dal provvedimento in commento è il rapporto di contrarietà “diretta” del contratto rispetto alla norma penale: ai fini della dichiarazione di nullità del contratto non è sufficiente che questo sia occasionalmente collegato a una condotta penalmente rilevante, bensì occorre che la sua stessa stipulazione integri la fattispecie di reato. Il contratto, cioè, deve essere lo strumento con cui si commette il reato.
Questa ricostruzione presuppone, a monte, l’accertamento della sussistenza del reato sia dal punto di vista oggettivo e sia soggettivo. L’elemento oggettivo consisterebbe nell’aggravamento del dissesto, mentre l’elemento soggettivo consisterebbe nella colpa grave (ex art. 43 c.p.) della banca quale (extraneus) che ha concorso nell’illecito penale dell’imprenditore.
L’ente creditizio, quindi, non sarebbe autore del reato ma vi concorrerebbe quale extraneus che rende possibile la condotta dell’intraneus (imprenditore)[17].
Infine, il tribunale aggiunge un ulteriore sbarramento alla pretesa della banca di ripetere quanto erogato: anche qualora si volesse escludere la nullità, le somme erogate sarebbero comunque irripetibili ai sensi dell'art. 2035 c.c.: la prestazione dell’ente creditizio sarebbe contraria al “buon costume”. Il tribunale richiama l'interpretazione estensiva di Cass. n. 16706/2020, secondo cui il "buon costume" non si limita alla morale sessuale, ma comprende i principi etici fondamentali che governano le relazioni di mercato. Nello specifico, il finanziamento garantito dal Fondo PMI sarebbe stato concesso, in presenza di probabilità di risanamento, per sostenere le imprese in difficoltà a causa della crisi pandemica. Finanziare un'impresa decotta per consentirle di ritardare il fallimento e accumulare ulteriori debiti costituirebbe una condotta contraria a tali principi, rendendo le somme erogate irripetibili.
5 . La tesi del reato-contratto: aspetti penalistici
Nella prospettiva dell’invalidità del contratto, se nelle pronunce di merito esaminate nel paragrafo che precede l’accento è stato posto sul concetto di nullità virtuale per violazione di norma imperativa, nella Cassazione in commento il tema rilevante è quello della nullità strutturale. Per nullità strutturale deve intendersi quella che deriva dalla stessa stipulazione del contratto che di per sé integra una fattispecie di reato. In altri termini il reato è il contratto stesso.
La nullità del contratto non discende dalla violazione delle norme di sana a prudente gestione poste in capo alla banca, ma dalla corrispondenza tra la stipulazione del contratto e il reato[18].
Peraltro, come visto, la violazione dei doveri di sana e prudente gestione è fonte di responsabilità dell’ente creditizio ma non di nullità del contratto stipulato.
Dal punto di vista penalistico, la Suprema Corte distingue tra (i) bancarotta semplice ex art. 217, comma 1, n. 4., L. fall. e (ii) bancarotta impropria ex art. 223, comma 2, n. 2, L. fall. La Corte aggancia la commissione del reato di bancarotta semplice alla condotta dell’imprenditore che ha violato l'obbligo di richiedere senza indugio l’apertura della procedura liquidatoria, stipulando un contratto di finanziamento e aggravando il dissesto e la commissione del reato di bancarotta impropria alla condotta degli amministratori che hanno concorso ad aggravare il dissesto.
6 . La tesi del reato contratto: aspetti civilistici
La nullità del contratto quale effetto dell’accertamento del reato produce effetti restitutori. La dichiarazione di nullità ha effetti retroattivi, e pertanto è come se il contratto non fosse mai stato stipulato. Effetto diretto della nullità è l’art. 2033 c.c. che disciplina la ripetizione dell’indebito: chi ha eseguito una prestazione che non avrebbe dovuto eseguire, ha diritto di ripetere la prestazione stessa. L’ente creditizio, quindi, avrebbe diritto a ricevere le somme erogate.
L’eccezione all’indebito oggettivo è disciplinata dall’art. 2035 c.c., per cui non ha diritto a ripetere ciò che ha pagato chi ha eseguito una prestazione contraria al buon costume (c.d. soluti retentio”).
La Cassazione recepisce e sistematizza la soluti retentio quale effetto – conseguenza della prestazione eseguita dalla banca ove fosse accertato il reato e dichiarato nullo il negozio.
Le prestazioni considerate dalla dottrina e dalla giurisprudenza contrarie al buon costume non sono mai state un numerus clausus, anzi si potrebbe sostenere che la nozione di buon costume si sia via via ampliata adattandosi ai cambiamenti sociali.
Inizialmente comportamenti contrari al buon costume erano considerati quelli contrari alla decenza o alla morale sessuale, escludendo quindi tutta una serie di prestazioni che pur avevano un impatto sociale rilevante.
La giurisprudenza ha nel tempo ampliato la nozione estendendola a tutte le prestazioni “contrastanti con i principi e le esigenze etiche costituenti la morale sociale in un determinato ambiente e in un certo momento storico"[19]. L’erogazione di un finanziamento in favore di un’impresa già in stato di decozione contrasta con i principi di buon costume economico poiché consente all’impresa beneficiaria di proseguire artificialmente nell’attività d’impresa producendo un effetto distorsivo nel mercato.
Secondo la dottrina, tuttavia, considerare ogni concessione di credito a un’impresa in crisi alla stregua di una prestazione immorale o turpe, dal punto di vista civilistico e concorsualistico avrebbe i seguenti effetti: (i) perdita da parte della banca del titolo di credito dichiarato nullo; (ii) perdita del diritto alla restituzione di quanto erogato per effetto dell’irripetibilità ex art. 2035 c.c.; (iii) ingiustificato arricchimento del debitore che beneficerebbe di una somma che non dovrà restituire; (iv) alterazione della gerarchia dei rimedi (in particolare con riferimento all’azione revocatoria) previsti dal CCII; (v) indiscriminata applicazione dell’art. 2035 c.c. In altri termini, questi sarebbero gli effetti che si produrrebbero sul sistema innestato dal CCII ove ogni reato-contratto fosse contrario al buon costume e si sovrapponesse il concetto di immoralità civile al concetto di illiceità penale[20].
Ad avviso di chi scrive, non ogni finanziamento a un’impresa in crisi potrà essere qualificato come reato – contratto con conseguente dichiarazione di nullità e applicazione dell’art. 2035 c.c. Certamente l’ampliamento della nozione del concetto di prestazione contraria al buon costume con riferimento all’attività svolta degli enti creditizi tenderà ad espandere a più fattispecie l’effetto dell’art. 2035 c.c., tuttavia è pur sempre necessario provare gli elementi costitutivi del reato. Per ottenere la dichiarazione di nullità ex art. 1418, comma 1, c.c. e l’effetto della soluti retentio, non dovrebbe essere solo sufficiente provare l’abusività della concessione del credito e l’aggravamento del dissesto conseguente; poiché è il contratto stesso a integrare una fattispecie di reato occorrerebbe provare anche gli elementi che caratterizzano quest’ultimo e, in sede civile, gli stessi dovrebbero essere accertati incidenter tantum.
7 . Conclusioni
La conclusione alle quale la Cassazione giunge è netta: esclusione dallo stato passivo del credito asseritamente vantato dall’ente creditizio in quanto il negozio giuridico costituisce reato e irripetibilità della prestazione ex art. 2035 c.c.
Per arrivare a ciò, tuttavia, non è sufficiente che il negozio giuridico abbia recato pregiudizio ai creditori: è necessario invece un quid pluris, ovvero che il contratto stesso integri una fattispecie di reato. In altri termini non è sufficiente che il contratto abbia provocato una diminuzione della garanzia patrimoniale generica – nel qual caso, come visto nei paragrafi che precedono, la legge accorda una tutela di tipo risarcitorio – bensì è necessario che la parti abbiano perseguito un obiettivo vietato dalla legge penale[21].
Sebbene questa tesi sia certamente favorevole alla procedura concorsuale poiché regola il trattamento del credito in sede di accertamento del passivo e non obbliga la procedura a restituire le somme, si rilevano in questa sede due aspetti che potrebbero rendere poco chiari i limiti della tutela accordata dalla Cassazione.
In primo luogo, non sembra così agevole distinguere tra la sussistenza dei presupposti per l’azione volta al risarcimento del danno per abusiva concessione di credito e omessa valutazione del merito creditizio e la sussistenza dei presupposti per chiedere la dichiarazione di invalidità del contratto con applicazione della soluti retentio ex art. 2035 c.c.
Ciò lo si deduce anche dalle argomentazioni addotte dalla stessa Cassazione. Analizzando gli indici che sono stati evidenziati dal Tribunale prima e recepiti dalla Cassazione poi, si evince come gli stessi siano comuni tanto alla fattispecie di abusiva concessione di credito quanto a quella di nullità del negozio per violazione di norma imperativa. Tra questi possono essere richiamati: il mancato rispetto del requisito tra debito e patrimonio netto (anche in caso di abusiva concessione di credito la banca deve diligentemente effettuare tale valutazione); la mancata effettiva verifica del merito creditizio (indice che ingloba, in modo generico, anche il precedente); l’aggravamento del dissesto (effetto dell’abusiva concessione di credito).
Invero, è verosimile che i due rimedi vengano utilizzati in occasioni diverse (la nullità del contratto sarà argomento affrontato in sede di verifica crediti), ma a fondamento degli stessi vi sono presupposti “comuni”: omettere la valutazione del merito creditizio e concedere abusivamente credito sovente consente la prosecuzione dell’attività e l’aggravamento del dissesto che, però, sono i presupposti anche del reato di bancarotta semplice di cui all’art. 217, comma 1, n. 4, L. fall. (ora art. 323, comma 1, lett. c, CCII).
Nella prassi, infatti, il piano del risarcimento del danno per abusiva concessione di credito e il piano della nullità per violazione di norma imperativa possono combinarsi: se l’abusiva concessione di credito presuppone la violazione degli obblighi di sana e prudente gestione e l’incapacità della beneficiaria di proseguire l’attività se non attraverso l’assunzione di nuovo debito, è verosimile che proprio quel finanziamento ha consentito la continuità e l’aggravamento del dissesto.
Occorrerebbe allora, onde non intraprendere una strada poco funzionale all’obiettivo perseguito, esaminare attentamente la fattispecie di finanziamento e i risultati prodotti dallo stesso poiché ad avviso di chi scrive la linea di demarcazione tra un illecito risarcitorio e un contratto nullo, perché integra una fattispecie penalmente rilevante, è poco marcata. La scelta di una strada o di un’altra potrebbe essere dettata, appunto, proprio dall’obiettivo che si intende perseguire. Rimane, però, fermo il fatto che nel caso di nullità per violazione di norma imperativa sarà necessario provare gli elementi costitutivi del reato che invece non devono essere provati ove si agisse per ottenere il risarcimento del danno da fatto illecito.
E qui la seconda considerazione, proprio la prova degli elementi costituenti il reato in caso di opposizione dell’ente allo stato passivo potrebbe risultare particolarmente ostica.
L’art. 27 Cost. sancisce il principio della personalità della responsabilità penale: ne consegue che solo chi ha effettivamente commesso il reato può rispondere dello stesso.
Peraltro, i reati c.d. fallimentari non rientrano tra i reati – presupposto ex D.Lgs. n. 231/2001 per cui la banca risponderebbe del reato commesso nel suo interesse o vantaggio da amministratori, dirigenti o funzionari.
Non potrebbe, dunque, rispondere del reato l’ente creditizio – persona giuridica – bensì eventualmente un suo funzionario o un suo amministratore[22].
La Cassazione presuppone che la banca concorra alla commissione del reato commesso dagli amministratori della società ma non si sofferma sul principio della personalità della responsabilità penale. La banca potrebbe impugnare il decreto di esecutività dello stato passivo eccependo proprio questo principio: sarà onere della procedura raggiungere la prova della sussistenza degli elementi costitutivi del reato (fatto tipico, condotta antigiuridica e colpa/dolo) in capo a un dipendente dell’ente in quanto persona fisica.
Sotto altro profilo, come osservato recentemente, l’indirizzo tracciato dalla Cassazione potrebbe rappresentare un incentivo per gli istituti di credito a partecipare attivamente alle trattative in sede di composizione negoziata. Sovente, infatti, accade che gli istituti di credito che hanno erogato somme garantite non abbiano interesse a prendere parte alle trattative nel corso della composizione negoziata per via della posizione che occupano nel ventaglio dei creditori. Il rischio di una esclusione dallo stato passivo di una successiva liquidazione giudiziale per nullità del contratto e annessa irripetibilità delle somme, potrebbe indurre le banche a partecipare alle trattative per raggiungere un accordo ex art. 23, comma 1, CCII, un accordo da riversare in un piano attestato ex art. 56 CCII o un accordo di ristrutturazione ex art. 57 CCII come soluzioni alternative[23].
Note:
[1]
Si tratta del Decreto-legge recante “Misure urgenti in materia di accesso al credito e di adempimenti fiscali per le imprese, di poteri speciali nei settori strategici, nonché interventi in materia di salute e lavoro, di proroga di termini amministrativi e processuali” che prevedeva la concessione di finanziamenti garantiti da SACE S.p.A. per assicurare la liquidità necessaria alle imprese con sede in Italia colpite dall’epidemia da Covid-19.
[2]
Per un’altra ma pressocché identica definizione di abusiva concessione di credito si veda Cass. n. 29840/2023, in IlCaso.it.
[3]
Gli amministratori, i direttori generali, i liquidatori e gli imprenditori esercenti un'attività commerciale che ricorrono o continuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli articoli 322 e 323, dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza sono puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni.
[5]
Il paragrafo 2.6. degli Orientamenti EBA (ABE/GL/2020/06) richiama l’art. 4, paragrafo 1, punto 3) del Regolamento UE 575/2013 secondo cui è ente creditizio “un'impresa la cui attività consiste nel raccogliere depositi o altri fondi rimborsabili dal pubblico e nel concedere crediti per proprio conto”.
[6]
Si tratta, come precisato dal paragrafo 5.1. degli Orientamenti EBA (ABE/GL/2020/06) delle micro, piccole, medie e grandi imprese.
[7]
E. Andreani, Verifica del merito creditizio ed abusiva concessione di credito, in Ristrutturazioni Aziendali, 2 gennaio 2024, p. 7.
[10]
Conformemente alla disciplina generale prevista dall’art. 2043 c.c., la dottrina A. Franchi, La responsabilità delle banche per concessione «abusiva» del credito, p. 593; A. Nigro, La responsabilità della banca nell’erogazione del credito alle imprese in «crisi», in Giur. comm., 2011, p. 219, ha esteso il profilo soggettivo di responsabilità non solo al dolo ma anche alla colpa, essendo richiesta all’ente di credito la diligenza qualificata del c.d. bonus argentarius ai sensi dell’art. 1176, comma 2, c.c. che si esplicita nella corretta valutazione del merito creditizio.
[11]
Più recentemente la Cass. Civ., Sez. I, n. 11695/2018 ha individuato la responsabilità della banca nei confronti dei terzi (creditori) che, per effetto dell’abusiva concessione di credito, hanno confidato nella solvibilità della società e hanno continuato ad intrattenere rapporti contrattuali, subordinatamente a una doppia condizione: (i) che il terzo non fosse a conoscenza dello stato di insolvenza; (ii) che tale ignoranza non fosse colpevole, cioè non fosse superabile con l’ordinaria diligenza. Dunque, ferma restando la necessità di provare gli elementi fondanti l’abusività nella concessione del credito, secondo la richiamata pronuncia gli attori (ovvero i terzi) dovrebbero altresì provare l’incolpevole ignoranza dello stato di insolvenza della società. L’impresa, infatti, è un operatore economico parte del mercato e pertanto ha il dovere di agire in modo diligente ed attento rispetto alle eventuali anomalie nei rapporti commerciali.
[12]
Sulla necessità di individuare il danno subito da ciascun creditore si veda anche Cass. Civ. Ord. n. 12368/2001; in tema di qualificabilità dell’azione avverso la banca per abusiva concessione di credito come azione di massa, si veda L. Balestra, Concessione abusiva del credito e legittimazione del curatore: sulla non facile delimitazione perimetrale, in Fall., 11, 11581166; S. Balsamo Tagnani - G. Volpi, Concessione ed interruzione abusiva del credito, in Contratto e impresa, 1/2020, 249 s.s.; B. Inzitari, L’azione del curatore per abusiva concessione di credito, in Dirittodellacrisi.it, 5 agosto 2021, par. 5 - 6, p. 10 e ss., il quale dopo aver osservato che l’espressione “azione di massa” è di matrice dottrinale e con funzione meramente descrittiva, conclude che anche l’azione contro la banca per abusiva concessione di credito dovrebbe essere inclusa nel novero delle azioni di massa per due ordini di motivi: (i) in primo luogo poiché la conseguenza dell’abusiva concessione di credito è la diminuzione della garanzia patrimoniale generica ex art. 2741 c.c. che è posta a tutela di tutti i creditori, ancorché in sede concorsuale la distribuzione del patrimonio avviene secondo l’ordine delle cause legittime di prelazione; (ii) in secondo luogo poiché l’azione è diretta a reintegrare il patrimonio a favore della massa dei creditori. Quanto, invece, al rapporto tra momento in cui si è verificata la concessione abusiva di credito e rispettivo danno subito dai creditori, l’autore ritiene priva di fondamento la tesi che distingue tra creditori per crediti sorti prima dell’abusiva concessione di credito e creditori per crediti sorti dopo: il danno causato dalla banca comporterebbe una lesione della garanzia patrimoniale con pregiudizio nei confronti di tutti i creditori ammessi al passivo, senza distinzione. Pertanto, l’azione promossa dal curatore tutelerebbe tutti i creditori indistintamente e troverebbe fondamento nella diminuzione della garanzia patrimoniale. Diversa dall’azione promossa dal curatore sarebbe quella promossa invece dal singolo creditore a tutela del danno subito per aver ricevuto false informazioni da parte della banca sulla solidità finanziaria dell’impresa; nello stesso senso v. E. Bertacchini, Concessione del credito, comportamenti abusivi e responsabilità della banca, in Liuc papers, 1994, 12. Sul punto, però, ad avviso di chi scrive occorre evidenziare che l’azione esperita dal singolo creditore volta al risarcimento del danno derivante dall’asimmetria informativa creata dalla banca quale effetto dell’abusiva concessione del credito, sarebbe una tutela priva di applicazione pratica nelle ipotesi in cui sia già stata dichiarata aperta la liquidazione giudiziale. Sul punto si veda anche F. Di Marzio, Abuso nella concessione del credito, Napoli, 2004, 185 ss. per il quale i creditori successivi alla concessione abusiva di credito potrebbero lamentare di essere stati indotti a contrarre in presenza di una situazione soltanto di apparente solvibilità dell’impresa finanziata.
[13]
In tema di responsabilità contrattuale da “contatto sociale” si veda anche Cass. n. 24725/2021, successivamente ripresa anche recentemente nel provvedimento del Tribunale di Milano n. 4937/2025.
[14]
Ancora, B. Inzitari, L’azione del curatore per abusiva concessione di credito, in Dirittodellacrisi.it, par. 1, p. 2, che definisce la diligenza come “qualificata professionale” alla stregua di quella del c.d. “bonus argentarius”.
[15]
R. Cammarata, Crisi d’impresa e concessione abusiva di credito, in Ristrutturazioni Aziendali, 7 dicembre 2025, p. 11 e ss.
[18]
Conformemente alla tesi sostenuta da Cass. n. 7134/2026 si è espresso il Tribunale di Reggio Emilia con decreto del 9 aprile 2026, in IlCaso.it. Il Tribunale emiliano, in un giudizio di opposizione allo stato passivo, ha rigettato il ricorso dell’ente creditizio che aveva chiesto l’ammissione al passivo di crediti derivanti da un mutuo chirografario stipulato ai sensi del D.L. n. 41/2021 (c.d. Decreto Sostegni, emesso in epoca COVID-19 per sostenere le imprese in difficoltà a causa della pandemia) e da un contratto di factoring. Secondo il Tribunale di Reggio Emilia, si tratterebbe di un’ipotesi di concessione abusiva di credito atteso che la società beneficiaria già prima della pandemia versava in situazione di difficoltà, circostanza questa che avrebbe dovuto impedire l’erogazione di credito ai sensi dell’art. 37 D.L. n. 41/2021. L’abusiva concessione di credito avrebbe consentito l’aggravamento del dissesto integrando, pertanto, il reato di bancarotta semplice ex art. 323, comma 1, lett. d), CCII per il quale la banca risponderebbe quale concorrente. il tribunale ha pertanto confermato l’esclusione del credito dallo stato passivo dichiarandone la nullità per violazione di norma imperativa e, poiché la prestazione sarebbe contraria al buon costume, ha ritenuto applicabile l’art. 2035 c.c. che impedisce la ripetizione delle somme versate.
[20]
L. Benigno, Brevi considerazioni sul concetto di “buon costume” e Cass., Sez. 1, 25 marzo 2026, n. 7134, in Dirittodellacrisi.it, 30 aprile 2026; Secondo F. Cesare, Irripetibile il finanziamento concesso abusivamente all’impresa in stato di decozione, in IUS Crisi d’impresa, 22 aprile 2026, 5 “Se si accede alla tesi – affermata dalla Cassazione – che il finanziamento a un'impresa già insolvente integra di per sé l'aggravamento del dissesto richiesto dalla norma, senza alcuna indagine sull’elemento soggettivo richiesto da altri precedenti, ne discende che ogni finanziamento a un'impresa in crisi potrà essere qualificato ex post come partecipazione in un fatto di bancarotta e determinare l’irripetibilità del finanziamento.”
[21]
Cfr. sul punto S. Ambrosini, La nullità del finanziamento all’impresa decotta: dalla cassazione un “avviso ai naviganti”, in Ristritturazioniaziendali.it, 12 maggio 2026, 9.
[22]
In tema di responsabilità penale del direttore della banca, si veda Cass. Civ. n. 13413/2010. In questa fattispecie a monte dell’azione esercitata dal curatore vi è stata una condanna in sede penale sia dell’amministratore della fallita e sia del direttore della banca che è stato condannato per il concorso nei reati di bancarotta e di ricorso abusivo al credito.
[23]
F. Cesare, Irripetibile il finanziamento concesso abusivamente all’impresa in stato di decozione, in IUS Crisi d’impresa, 22 aprile 2026.