Commento
Note riepilogative sull’istanza di composizione negoziata “difensiva”*
Jacopo Coppola, Dottore in Giurisprudenza
9 Dicembre 2025
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Visualizza: App. Roma, 28 gennaio 2025, Pres. Pinto, Est. Giani
Il presente scritto mira ad analizzare la difficoltà ermeneutica in merito all’ammissibilità dell’istanza di composizione negoziata della crisi nel procedimento prodromico all’apertura della liquidazione giudiziale, attraverso l’analisi di una recente sentenza che riepiloga il dibattito circostante; pertanto si analizzerà l’evoluzione interpretativa dell’art. 25 quinquies CCII (Limiti di accesso alla composizione negoziata) sia dal punto di vista dottrinale e giurisprudenziale che legislativo, in particolare alla luce del nuovo Correttivo-ter.
This paper aims to analyse the hermeneutical challenge regarding the admissibility of an application for “Composizione negoziata” in the preliminary phase before the opening of judicial liquidation, through a review of a recent judgment and the surrounding debate. It will therefore explore the interpretative evolution of Article 25-quinquies of the Italian Code of Corporate Crisis and Insolvency (Limits on access to the “Composizione negoziata”), from doctrinal, case-law, and legislative viewpoints, particularly in light of the new “Correttivo-ter”.
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Sommario:
1 . Il fatto
Si è inteso vagliare la vicenda processuale in oggetto in quanto essa riassume in sé tutti gli estremi del vivace dibattito attorno ai limiti dell’istanza di composizione negoziata nel procedimento di apertura della liquidazione giudiziale.
La vicenda prende le mosse dal ricorso di un creditore al Tribunale di Roma, depositato in data 16 gennaio 2024, diretto ad ottenere, ai sensi degli artt. 41, 49 CCII, la dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale nei confronti della società debitrice. Quest’ultima, costituitasi in giudizio, depositava in data 7 marzo 2024 un’istanza di accesso alla composizione negoziata e chiedeva l’applicazione delle misure protettive di cui all’art. 18 CCII.
Sulla base di queste premesse, i giudici proseguono ponendosi l’interrogativo centrale della trattazione: se l’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti della società resistente sia preclusa dal deposito, in data successiva al predetto ricorso, dell’istanza di accesso alla composizione negoziata della crisi.
La soluzione del quesito in esame si individua in base all’analisi interpretativa che si vuole dare dell’art. 25 quinquies CCII, e, segnatamente, il Tribunale di Roma adotta un’interpretazione di segno preclusivo, escludendo la possibilità di accesso alla composizione negoziata in pendenza di procedimento d’apertura della liquidazione giudiziale, pur riconoscendo le divergenze interpretative sorte in dottrina e giurisprudenza.
La linea motivazionale che il Tribunale capitolino percorre a sostegno di tale tesi è basata su ragioni letterali e sistematiche. Le ragioni letterali si svolgevano tramite il rinvio tout court dell’art. 25 quinquies CCII al ricorso ex art. 40 CCII, che ricomprende espressamente anche l’accesso alla liquidazione giudiziale, in particolare senza limitazioni soggettive, ossia senza alcuna differenziazione tra la domanda proposta dal debitore e quella proposta dal creditore o dal terzo. Sotto il profilo sistematico rilevavano i richiami a precedenti orientamenti di merito dello stesso segno ( [1] ), nel quale veniva valorizzato il concetto di insolvenza reversibile ( [2] ). Secondo quest’orientamento, infatti, la ratio della norma in questione risiederebbe nell’evitare un possibile abuso della composizione negoziata della crisi che si avrebbe nel caso in cui l’imprenditore istante versasse in situazione non già di squilibrio economico-finanziario e/o patrimoniale ma di c.d. insolvenza irreversibile che ha determinato la proposizione della domanda ex art. 41 CCII. In questa prospettiva, la finalità perseguita dal legislatore con la composizione negoziata è quella di offrire una ristrutturazione preventiva, quando lo stato di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario sia ancora in una fase embrionale, così da stimolare un intervento anticipato di composizione della crisi. Si è inteso affermare, in buona sostanza, che il requisito oggettivo per l’accesso al percorso di composizione negoziata è uno stato dell’imprenditore di c.d. pre-crisi, stato diverso e precedente rispetto a quello descritto nelle definizioni normative dello stato di crisi e dello stato di insolvenza di cui rispettivamente alla lett. a) e lett. b) dell’art. 2, comma 1, CCII. Seguendo questo solco, l’imprenditore in stato di insolvenza deve avvalersi esclusivamente degli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, non della composizione negoziata, con l’importante precisazione che anche nell’ambito dell’uso di tali strumenti è, naturalmente, possibile perseguire il risanamento dell’impresa.
Di tal guisa, il Tribunale di Roma, non ravvisando limiti ostativi alla pronuncia auspicata dal creditore ricorrente, ha dichiarato l’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti della società debitrice con sentenza n. 180/2024 emessa in data 23 marzo 2024.
In seguito la società ricorre innanzi alla Corte d’Appello di Roma chiedendo la revoca della suddetta sentenza del Tribunale, deducendo “una erronea interpretazione, da parte del Tribunale, dei presupposti applicativi della disposizione di cui all’art. 25 quinquies del Codice della crisi”.
Nell’ottica ermeneutica fatta valere dalla ricorrente, l’operatività della norma va limitata all’ipotesi in cui l’istanza ai sensi dell’art. 40 CCII sia avanzata dal debitore; di riflesso, la domanda di liquidazione giudiziale proveniente da un creditore non sarebbe idonea ad ostacolare l’avvio della composizione negoziata e l’emanazione delle misure protettive previste dall’art. 18 CCII.
Secondo questa impostazione il dato testuale è dirimente: gli artt. 17, comma 3, lett. d), e 18, comma 2, CCII prevedono che il debitore indichi se siano pendenti ricorsi per la liquidazione giudiziale e, altresì, che attesti di non avere presentato ricorsi ai sensi degli artt. 40, 44 e 54, comma 3, CCII. La distinzione tra “pendenza” di iniziative altrui e “deposito” di iniziative proprie rivela una differente incidenza preclusiva. Se la preclusione valesse in entrambi i casi, basterebbe la dichiarazione di non pendenza del procedimento. Deve quindi ritenersi che il procedimento unitario promosso da terzi non osti all’accesso alla composizione negoziata, mentre l’incompatibilità sussiste solo quando il ricorso sia stato presentato dal debitore ( [3] ).
Il reclamante conclude ritenendo che l’interpretazione dell’art. 25 quinquies CCII testé proposta sia la più conforme alla Direttiva (UE) Insolvency n. 1023/2019, giacché non attribuisce valore impeditivo alla pendenza di procedimenti instaurati da terzi e riconduce gli effetti preclusivi alle sole iniziative del debitore, quali indici di un intento dilatorio.
La motivazione dei giudici di secondo grado si fonda, ancora una volta, su un’interpretazione letterale della norma: in particolare, si evidenzia che l’art. 25 quinquies CCII richiama iniziative giudiziali esclusivamente riservate al debitore (artt. 44, comma 1, lett. a), 54, comma 3, e 74 CCII). Da ciò la Corte deduce che il divieto in questione si applica solo quando sia il debitore a presentare l’istanza di liquidazione giudiziale e non opera, invece, nell’ipotesi in cui l’apertura della liquidazione giudiziale sia domandata dal creditore.
La Corte richiama opportunamente la Relazione illustrativa al D.Lgs. n. 83/2022, nella quale si afferma che l’art. 25 quinquies CCII “non consente l’accesso alla composizione negoziata in pendenza del procedimento per l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza”. Il riferimento testuale agli “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza” esclude in radice che l’istanza di apertura della liquidazione giudiziale proposta da un terzo possa inibire l’accesso alla composizione negoziata, essendo pacifico che la liquidazione giudiziale non rientri tra i predetti strumenti di regolazione, ma configuri una distinta procedura liquidativa.
La tesi antagonista finirebbe per elidere l’efficacia applicativa dell’art. 18, comma 4, CCII, il quale - dalla pubblicazione dell’istanza di composizione negoziata sino alla chiusura delle trattative o alla sua archiviazione - impedisce al Tribunale di pronunciare l’apertura della liquidazione giudiziale a prescindere dal momento in cui il creditore abbia proposto il relativo ricorso. Ridurre l’operatività della disposizione ai soli ricorsi per l’apertura della liquidazione giudiziale successivi all’istanza di composizione negoziata non trova, secondo la Corte, alcuna ragionevole giustificazione.
Alla luce di tutto ciò, la Corte d’appello di Roma accoglie il reclamo aderendo alla tesi di parte attrice, revocando l’apertura della liquidazione giudiziale precedentemente disposta dal Tribunale di Roma.
2 . Il dibattito: tra tesi estensiva e restrittiva dei limiti d’accesso alla composizione negoziata
Con tale sentenza la Corte d’Appello di Roma assume una posizione netta rispetto a due opposti orientamenti giurisprudenziali che si sono succeduti in merito all’ammissibilità dell’istanza di composizione negoziata ( [4] ) nel procedimento prodromico all’apertura della liquidazione giudiziale.
La tesi del Tribunale di Roma è quella c.d. estensiva sui limiti alla composizione negoziata ex art. 25 quinquies CCII, e, segnatamente, sull’inammissibilità dell’istanza, da chiunque proposta, nel procedimento di apertura della liquidazione giudiziale. Tale tesi è stata supportata da una parte della giurisprudenza di merito, che dichiara preclusa, ai sensi dell’art. 25 quinquies CCII, in via definitiva, la possibilità di accedere alla composizione negoziata (e, conseguentemente, di chiedere la conferma delle misure protettive richieste con l’istanza ex art. 17 CCII) a seguito del deposito di una domanda, da chiunque proposta, di liquidazione giudiziale a carico della società debitrice. Inizio moduloFine moduloSecondo questa linea giurisprudenziale, un’interpretazione dell’art. 25 quinquies CCII legata al dettato normativo determina inevitabilmente l’inibizione all’accesso della composizione negoziata in tutte le ipotesi in cui sia stato già depositato un ricorso di apertura di liquidazione giudiziale, proposto non soltanto dallo stesso debitore, ma anche da un creditore, da coloro che hanno funzioni di controllo e vigilanza sull’impresa o dal pubblico ministero ( [5] ).
Nella giurisprudenza da ultimo richiamata si registrano degli elementi in comune quali argomenti che vengono portati a favore della tesi c.d. estensiva, rectius dell’inammissibilità dell’istanza di composizione negoziata nel procedimento d’apertura della liquidazione giudiziale. Questi sono: (i) il tenore letterale dell’art. 25 quinquies CCII, secondo cui sarebbe precluso in via definitiva all’imprenditore l’accesso alla composizione negoziata in caso di deposito di una domanda di apertura della liquidazione giudiziale, tenuto conto del rinvio al procedimento introdotto ex art. 40 CCII, che comprenderebbe tutti i ricorsi, da chiunque depositati e (ii) una ragione sistematica di fondo secondo cui la composizione negoziata è una procedura stragiudiziale preventiva di ristrutturazione messa a disposizione di imprenditori ancora in un primo stadio di c.d. pre-crisi ( [6] ), quindi “così correttamente qualificato, è evidente che il procedimento di composizione negoziata non può essere attivato ogni qual volta lo stato di crisi/insolvenza dell’imprenditore si sia già manifestato al punto da determinare l’accesso ad una delle procedure disciplinate dal CCII” ( [7] ).
Tuttavia tale tesi del Tribunale di Roma risulta essere oggi minoritaria, a vantaggio della tesi c.d. restrittiva sui limiti all’accesso alla composizione negoziata in pendenza di ricorso per la liquidazione giudiziale ex art. 25 quinquies CCII.
Quest’ultima posizione, infatti, è seguita dalla giurisprudenza di merito prevalente ( [8] ), la quale evidenzia come l’articolo in esame interpretato esclusivamente secondo il suo tenore letterale condurrebbe a soluzioni disfunzionali e inique, perché introdurrebbe una preclusione alla composizione negoziata fondata su un acritico meccanismo di prevenzione, anche di iniziative dei creditori del tutto strumentali ( [9] ), e conclude affermando che la preesistente richiesta di apertura della liquidazione giudiziale ad opera di un terzo non produce alcun effetto impeditivo rispetto alla presentazione di un’istanza di accesso alla composizione negoziata da parte dell’imprenditore, in quanto tale soluzione ermeneutica è quella più aderente alla ratio del divieto ( [10] ) ed alle finalità della Direttiva (UE) Insolvency n. 1023/2019 in merito al risanamento dell’impresa ancora vitale (i.e. passibile di risanamento anche mediante la ristrutturazione negoziata del debito) ( [11] ).Inizio moduloFine moduloD Questa corrente giurisprudenziale ha recentemente confermato la suddetta tesi c.d. restrittiva, affermando espressamente che l’interpretazione letterale della norma non impedisce che essa venga letta nel senso che il riferimento al ricorso depositato ex art. 40 CCII riguardi solo le domande di risoluzione della crisi di iniziativa del debitore; se si accetta che l’imprenditore in crisi o insolvente possa scegliere liberamente tra la composizione negoziata o uno degli strumenti procedurali di regolazione della crisi, non si comprende perché l’accesso alla composizione negoziata sarebbe precluso dalla pendenza di una procedura di apertura della liquidazione giudiziale, mentre non sarebbe precluso l’uso di un altro strumento procedurale ( [12] ). Pertanto, l’esistenza di un’iniziativa liquidatoria di un terzo (creditore o pubblico ministero) non potrebbe determinare alcun effetto preclusivo nella fattispecie de quo ( [13] ).
La giurisprudenza da ultimo richiamata evidenzia proprio l’importanza di un’interpretazione teleologica dell’art. 25 quinquies CCII, basata sul ragionevole perseguimento del risanamento dell’impresa e ciò a prescindere dalla condizione iniziale, di pre-crisi, crisi o vera e propria insolvenza, purché reversibile, dell’imprenditore che vi accede ( [14] ).
La giurisprudenza da ultimo richiamata evidenzia proprio l’importanza di un’interpretazione teleologica dell’art. 25 quinquies CCII, basata sul ragionevole perseguimento del risanamento dell’impresa e ciò a prescindere dalla condizione iniziale, di pre-crisi, crisi o vera e propria insolvenza, purché reversibile, dell’imprenditore che vi accede ( [14] ).
Con riferimento a tale ultimo profilo, gli orientamenti diffusi si registrano nella posizione secondo cui l’accesso alla composizione negoziata sarebbe precluso alle imprese in stato di insolvenza. Tuttavia, è necessario precisare il significato attribuito al concetto di insolvenza. Se con tale termine si intende una situazione di incapacità definitiva e irreversibile di adempiere alle proprie obbligazioni, allora si può condividere l’assunto secondo cui tale condizione osti all’attivazione della composizione negoziata. Diversamente, qualora l’impossibilità di far fronte regolarmente alle obbligazioni sia solo temporanea o reversibile, l’accesso a tale strumento diventa coerente con la sua funzione; quindi è in quest’ultimo contesto che la composizione negoziata trova spazio applicativo: quando l’imprenditore, pur trovandosi in una condizione di insolvenza, nutre ragionevoli prospettive di superare le difficoltà con l’assistenza dell’esperto ( [15] ). Una conclusione di questo tipo si integra perfettamente, rafforzandone anzi la rilevanza, con il parametro interpretativo rappresentato dalla Direttiva (UE) Insolvency n. 1023 del 2019 ( [16] ) e dal relativo decreto attuativo n. 83/2022. La ratio di quest’ultimo, orientata al risanamento dell’impresa, impone di privilegiare il superamento della crisi attraverso meccanismi di ristrutturazione negoziata, anche stragiudiziale, del debito. In tale contesto, l’avvio di un’iniziativa liquidatoria proveniente da soggetti esterni al debitore non può avere un effetto preclusivo, ma deve piuttosto assumere una funzione subordinata anche alla luce del principio di portata generale stabilito dall’art. 7, comma 2, del CCII ( [17] ).
Questa tesi c.d. restrittiva, confluita nella sentenza della Corte d’Appello di Roma e che oggi si può definire dominante, è propugnata anche dalla dottrina maggioritaria ( [18] ), che mette in luce la compatibilità della composizione negoziata con la pendenza e la prosecuzione di procedure finalizzate all’apertura della liquidazione giudiziale e fa emergere come l’art. 25 quinquies CCII voglia riferirsi ai soli casi in cui il debitore abbia fatto accesso ad uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza o abbia richiesto la propria liquidazione giudiziale, mentre in caso di pendenza di ricorsi “esterni” per la liquidazione giudiziale la composizione negoziata non è impedita; di conseguenza, si è detto chiaramente che sbagliano quelle pronunce, tra cui il Tribunale di Roma sopra citato, che escludono l’accesso alla composizione negoziata in caso di pendenza di un ricorso per liquidazione giudiziale da parte di un creditore ( [19] ).
3 . Il correttivo-ter al D.Lgs. n. 149/2019
[20] In questo scenario giurisprudenziale si è comunque palesata la necessità di un intervento chiarificatore del legislatore. E così fu, il 28 settembre 2024 è entrato in vigore il decreto legislativo n. 136/2024 “Disposizioni integrative e correttive al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14”.
Il punto d’interesse toccato dalla riforma è ben sintetizzato nella relazione illustrativa al Corretivo-ter (pag. 23):
“Il comma 14 [art. 5] emenda l’articolo 25 quinquies (Limiti di accesso alla composizione negoziata), in coordinamento con le modifiche all’articolo 17, per eliminare il dubbio interpretativo sorto sulla possibilità di accedere alla composizione negoziata in pendenza dell’istanza di liquidazione giudiziale. Si chiarisce così l’intenzione del legislatore, sin dall’adozione del decreto-legge n. 118 del 2021, che conteneva la medesima disposizione, di impedire la soluzione stragiudiziale della crisi tramite composizione negoziata solo nei casi in cui l’imprenditore abbia già intrapreso un percorso di ristrutturazione di tipo giudiziale (concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e PRO - piano di ristrutturazione soggetto a omologazione) ma non quando pende una domanda di liquidazione giudiziale proposta da un creditore, dal PM o dagli organi e le autorità amministrative che hanno funzioni di controllo e di vigilanza sull’impresa”.
L’ art 25 quinquies CCII viene così modificato:
1.«L’istanza di cui all’articolo 17 non può essere presentata dall’imprenditore in pendenza del procedimento introdotto con domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza anche nelle ipotesi di cui agli articoli 44, comma 1, lettera a), e 74 o con ricorso ai sensi dell’articolo 54, comma 3 ( [21] ). L’istanza non può essere altresì presentata nel caso in cui l’imprenditore, nei quattro mesi precedenti l’istanza medesima, abbia rinunciato alle domande indicate nel primo periodo».
Con questa correzione il legislatore palesa di adottare la tesi c.d restrittiva dei limiti all’accesso alla composizione negoziata, riconoscendo esplicitamente la possibilità di una composizione negoziata “difensiva”, ovvero adottata dal debitore per “rispondere” ad una domanda di liquidazione giudiziale presentata dai creditori ( [22] ), e ciò è dimostrato dall’espresso riferimento agli “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”(e dalla contestuale cancellazione del riferimento all’art. 40 CCII). Si rammenta che possono ricondursi a questa categoria: il piano attestato di risanamento, gli accordi di ristrutturazione dei debiti, la convenzione di moratoria, il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, il concordato preventivo, il concordato semplificato, ma non la liquidazione giudiziale in quanto pacifico per impostazione codicistica ( [23] ). Con questa esclusione si è inteso dire che l’istanza di cui all’art. 17 CCII non può essere presentata in pendenza di domanda di accesso ad uno degli strumenti volontari appena citati, per converso, in pendenza di procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale (instaurato da terzi) i limiti all’accesso alla composizione negoziata della crisi non operano.
Quindi la questione oggetto del presente approfondimento sembrerebbe risolversi nel seguente modo: le imprese debitrici possono continuare il loro percorso di risanamento, anche se è stato presentato un ricorso di liquidazione giudiziale da parte di terzi, utilizzando la composizione negoziata, poiché gli effetti preclusivi in questione scattano solo in caso di domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o di domanda di liquidazione giudiziale proposta dallo stesso debitore ( [24] ).
4 . Considerazioni finali
A termine di questo percorso svolto sull’interpretazione ed evoluzione dei limiti di accesso alla composizione negoziata (art. 25 quinquies CCII) si può constatare come il dibattito sull’argomento si stia affievolendo rispetto al passato, sia per l’emergere della tesi c.d. restrittiva, come visto ormai dominante, sia per l’intervento legislativo del Corretivo-ter che dovrebbe fugare ogni dubbio.
In conclusione, si ritiene che l’interpretazione più corretta dell’art. 25 quinquies CCII sia proprio quella teleologica, secondo cui la norma è funzionalmente diretta a prevenire abusi da parte del debitore, ma non può essere letta come una legittimazione di condotte abusive dei creditori in suo danno. Un’interpretazione opposta rispetto a quella accolta dall’orientamento maggioritario finirebbe, infatti, per attribuire al creditore un potere sostanzialmente arbitrario, quasi un veto preventivo, rispetto alla possibile emersione e regolazione anticipata della crisi mediante composizione negoziata, in aperta contraddizione con i principi di correttezza e buona fede delineati dall’art. 4 CCII, applicabili non solo al debitore, ma, in modo innovativo, anche ai creditori.
Ne deriva che solo una lettura che limiti l’accesso alla composizione negoziata esclusivamente all’ipotesi in cui sia pendente un procedimento volto all’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi ovvero il debitore abbia egli stesso richiesto la propria liquidazione giudiziale consente di dare effettività al principio di proporzionalità e priorità (o pregiudizialità impropria) accolto dall’art. 7, comma 2, CCII. Tale principio, pur non essendo direttamente riferito all’istanza di nomina dell’esperto, deve ritenersi di carattere generale e, come tale, applicabile anche alla fattispecie de quo, proprio in virtù della prevalenza assegnata dal sistema – in linea con la Direttiva (UE) cd. Insolvency – alla soluzione conservativa rispetto a quella meramente liquidatoria.
Di talché, si ritiene che l’ordinamento rechi già in sé adeguati meccanismi per sostenere un’interpretazione teleologica dell’art. 25 quinquies CCII e, in particolare, che a tale disposizione non possa essere attribuito alcun limite aprioristico nell’ipotesi in cui sia stata proposta una domanda di apertura della liquidazione giudiziale da parte di terzi, siano essi creditori, pubblico ministero o autorità amministrative ( [25] ).
In questo modo si assiste ad una estensione dei casi in cui l’imprenditore potrà far ricorso alla composizione negoziata in situazioni, reversibili, di tensione economico-finanziaria, ricomprendendo anche il caso in cui su quest’ultimo sia pendente, non per sua volontà, la procedura di apertura della liquidazione giudiziale, così che gli sia attribuita un’opportunità in più per reagire efficacemente alla crisi, poiché più di tutto conta il risanamento, d’impresa. ( a sé stesso bensì quale mezzo per salvaguardare al meglio l’interesse dei creditori ( [26] ): principio, quest’ultimo, che deve considerarsi immanente nel diritto della crisi d’impresa. ( [27] )
Note:
[1]
Cfr. Trib. Udine, 22 febbraio 2024, in dirittodellacrisi.it: “Il Collegio ritiene che in forza di tale disposizione [art. 25-quinquies CCII], fosse precluso alla società resistente, in pendenza del presente procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale che ci occupa, presentare l’istanza di accesso alla composizione negoziata e, quindi, chiedere l’applicazione delle misure protettive, tra cui, evidentemente quella di cui all’art. 18, comma 4, che per l’appunto non consente l’apertura della liquidazione giudiziale”.
[2]
Cfr.: S. Rossetti, Presupposti e condizioni per l’accesso alla composizione negoziata. Il valore perseguibile: il risanamento dell’impresa, in Dirittodellacrisi.it, 3 aprile 2023. Nel panorama giurisprudenziale è emersa una corrente che, per superare l’asserito ossimoro nell’associare il concetto di risanamento a quello di insolvenza, intesa come situazione irreversibile e strutturale piuttosto che transitoria, ha introdotto il concetto di “insolvenza reversibile”. Tale concetto trova fondamento nella relazione illustrativa al D.L. n. 118/2021, la quale sottolinea che l’obiettivo dell’istituto della composizione negoziata sia quello di offrire alle imprese in difficoltà strumenti nuovi per affrontare e risolvere quelle situazioni di squilibrio economico e patrimoniale che, pur manifestando segni di crisi o insolvenza, risultano comunque reversibili; M. Fabiani, I. Pagni, Introduzione alla composizione negoziata, in Il Fall., 12, 2021, 1488, secondo cui la composizione negoziata, come chiarisce la modifica dell’art. 9 D.L. n. 118/2021 che menziona l’insolvenza reversibile, non vieta l’accesso all’imprenditore insolvente, ma si regge sull’idea che la sua funzione sia quella di verificare la perseguibilità del risanamento attraverso le trattative. Se l’esperto ravvisa la presenza di uno stato di insolvenza potrà avviare la composizione negoziata a patto che scorga concrete prospettive di risanamento che richiedano di essere valutate sulla base della effettiva possibilità di accordi con i creditori o di una cessione d’azienda i cui proventi consentano la sostenibilità del credito.
[3]
Gli orientamenti di segno opposto hanno registrato lo stesso argomento, segnatamente hanno considerato che l’art. 40, comma 10 CCII permette al debitore, convenuto nel procedimento prodromico alla liquidazione giudiziale, di depositare, a pena di decadenza entro la prima udienza, una domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza (e non l’istanza di accesso alla composizione negoziata) e l’art. 17, comma 3, lett. d) che impone all’imprenditore che vuole accedere alla composizione negoziata di dichiarare se nei suoi confronti pendano ricorsi per l’apertura della liquidazione giudiziale, nonché una dichiarazione con la quale attesta di non aver presentato ricorsi ex artt. 40 e 54, comma 3, interpretando, così, tali articoli come se confermassero la suddetta tesi. Tale lettura, secondo tale interpretazione, non risulta smentita dal fatto che la norma richiede all’imprenditore di dichiarare l’eventuale pendenza di ricorsi per l’apertura della liquidazione giudiziale, e non già l’assenza di tali ricorsi, come invece esplicitamente previsto per le istanze di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi o per le domande di liquidazione giudiziale proposte dallo stesso imprenditore. Al contrario, anche questa formulazione normativa viene interpretata come elemento di conferma della tesi preclusiva (I. Pagni, L’impresa collettiva tra squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, crisi e insolvenza: opportunità e criticità della composizione negoziata, in Le Società, 2, 2024, p. 235; cfr. Trib. Udine, 22 febbraio 2024, in Dirittodellacrisi.it).
[4]
In limine litis occorre premettere che la composizione negoziata non rientra né fra le procedure e gli accordi rivolti alla ristrutturazione dell’impresa né fra le procedure e gli accordi rivolti alla sua liquidazione, ma identifica una fase negoziale attivabile solo in base ad una specifica iniziativa del debitore (G. Scognamiglio, La composizione negoziata e gli “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”: spunti problematici, Seminario sulla composizione negoziata della crisi, in Giur. comm., 2, 2023, p. 360; in questo senso cfr.: S. Rossetti, Presupposti e condizioni per l’accesso alla composizione negoziata. Il valore perseguibile: il risanamento dell’impresa, in Dirittodellacrisi.it; I. Pagni, La crisi d’impresa nel nuovo codice: problemi e prospettive, a cura di F. Barachini, Giappichelli, 2024, p. 199: “Così come credo sia ormai chiaro che la composizione negoziata, anche quando vengono richieste misure cautelari e protettive o le autorizzazioni, non si può confondere con una procedura, sia pure vicaria, della quale mancano palesemente tutte le caratteristiche”; M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, La Tribuna, 2023, p. 75: “La composizione negoziata non è una procedura concorsuale (neppure vicaria), né uno strumento di regolazione della crisi, ma esclusivamente un luogo in cui il debitore entra volontariamente e nel quale si dipana lo svolgimento di trattative alla presenza di un terzo che ha il compito di facilitare gli accordi”. Per una pregevole prospettiva diversa: A. Castagnola, Seminario sulla composizione negoziata della crisi, in Giur. comm., 2, 2023, p. 363 ss., dove l’Autore afferma che anche se la composizione negoziata non è una vera e propria procedura, certo non è un mero percorso negoziale, perché in una mera trattativa tra due o più parti non c’è la possibilità di influire in questo modo sui diritti dei terzi. La Cassazione, prosegue l’Autore, ha una visione della concorsualità caratterizzata da una serie di cerchi concentrici, dove l’autonomia delle parti aumenta mano a mano che ci si allontana dal nucleo (nucleo costituito dalla liquidazione giudiziale), forse oggi è possibile ritenere che la sfera della concorsualità si sia ulteriormente allargata, con la sovrapposizione di un ulteriore cerchio, più largo, a carattere marcatamente negoziale, ma con una rilevante dose di concorsualità. L’Autore conclude, alla luce di tutto ciò, affermando la sua propensione ad inquadrare la composizione negoziata nei quadri di ristrutturazione preventiva, così come individuati dalla Direttiva (UE)Insolvency).
[5]
Cfr.: Tribunale di Bergamo, 23 gennaio 2024, in OneLegale.it; Trib. Udine, 22 febbraio 2024, in Dirittodellacrisi.it; Tribunale di Palermo, 22 maggio 2023, in OneLegale.it. In questo senso si veda anche Tribunale Busto Arsizio, 16 agosto 2023, in OneLegale.it: “l’art. 25 quinquies CCII inibisce il ricorso alla composizione negoziata non solo quando l’istanza per l’apertura della liquidazione giudiziale sia proposta dall’imprenditore, ma anche quando essa risulti proposta dagli altri soggetti a ciò legittimati. Una volta presentato il ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale, è necessario che la soluzione della crisi venga affrontata all’interno di un procedimento unitario ed in tempi ristretti, per evitare comportamenti dilatori dell’imprenditore in crisi vòlti a ritardare la definizione di procedimenti giudiziali. Per tale motivo è espressamente sancita l’impossibilità per l’imprenditore di presentare istanza di composizione negoziata in pendenza di procedimento introdotto ai sensi dell’ art. 40 CCII”.
[6]
Rectius: probabilità della crisi, ed è la situazione in cui l’imprenditore, pur non essendo ancora in una situazione attuale di crisi, si avvede della necessità di avviare un’interlocuzione con i creditori per evitare un aggravamento della propria posizione patrimoniale o economico-finanziaria.
[7]
Tribunale di Bergamo, 23 gennaio 2024, in OneLegale.it, continua: “In queste ipotesi, la soluzione stragiudiziale prospettata dallo strumento in esame appare superata dalla già intervenuta proposizione di procedura giudiziale, di qualunque genere essa sia. Tanto più se tale procedura è quella di liquidazione giudiziale, che presuppone lo stato di insolvenza e l’impossibilità di risanamento, l’esatto contrario di quanto invece aspira ad ottenere la composizione negoziata”.
[8]
Cfr.: Tribunale di Torino, 11 aprile 2024, in Giur. Comm., 2024, 1294, “Non osta, invece, all’accesso in tale percorso di ‘risoluzione concordata e mediata della crisi o insolvenza’ l’eventuale pendenza di una procedura di apertura della liquidazione giudiziale proposta da un terzo creditore il cui singolo interesse non può prevalere su quello generale al risanamento dell’impresa intesa in senso oggettivo”; Tribunale di Bologna, 23 giugno 2023, in OneLegale.it; Tribunale di Torre Annunziata 20 luglio 2023, in OneLegale.it; Tribunale di Trani 30 settembre 2023, in OneLegale.it; Tribunale di Tempio Pausania 12 ottobre 2023, in OneLegale.it.
[9]
Tribunale di Bologna, ult.cit.: “Una volta ammesso che l’imprenditore, ancorchè insolvente, può, se in grado di risanarsi, utilizzare la composizione negoziata, deve annotarsi come l’interpretazione letterale dell’art. 25-quinquies CCII, pur sostenibile, possa produrre effetti distorti e in contrasto con la stessa funzione dell’istituto di nuono conio, perché obbligherebbe il debitore a chiedere prematuramente la nomina dell’esperto e le misure protettive, al solo fine di prevenire i propri creditori, laddove invece la composizione negoziata presuppone (e impone, se si voglia dare un senso a questo percorso) l’esistenza di un (serio) progetto di piano di risanamento”.
[10]
L’intento sotteso a tale previsione è quello di prevenire eventuali abusi da parte dell’imprenditore nell’utilizzo dello strumento di risoluzione stragiudiziale della crisi, valorizzando così l’istituto e assicurando che il suo impiego non venga compromesso da comportamenti opportunistici. In questo modo, si mira a preservare gli obiettivi di risanamento imprenditoriale che il legislatore intende perseguire, evitando che eventuali utilizzi distorsivi possano minare l’efficacia del sistema. (cfr. sub Art. 25-quinquies CCII, in AA.VV., Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, a cura di A. Maffei Alberti, M. Speranzin, 2025, Wolters Kluwer, p. 167; F. Lamanna, Il codice della crisi e dell’insolvenza dopo il secondo correttivo, Giuffrè, 2022, p. 143: “La ratio della previsione in esame è chiaramente la necessità di evitare l’utilizzo strumentale della composizione negoziata”).
[11]
Tribunale di Bologna, ult.cit., che in merito alla ratio precisa: “è evidente che lo scopo perseguito dalla disposizione in esame non è quello di inibire l’accesso alla composizione negoziata all’imprenditore che sia già stato destinatario di una domanda di terzi per l’apertura delle procedure liquidatorie, ma solo quella di evitare suoi comportamenti opportunistici”.
[12]
Tribunale di Bari, 30 maggio 2024, in OneLegale.it, che approfondisce inoltre: “Questa interpretazione teleologica della norma valorizzerebbe sia la funzione dell’istituto che il contesto normativo in cui è inserito. Essendo la composizione negoziata un percorso stragiudiziale volto alla risoluzione della pre-crisi, della crisi o dell’insolvenza reversibile, alternativo agli strumenti procedurali di regolazione della crisi, tale strumento è compatibile con una situazione di pregressa insolvenza, purché reversibile. (...) Si può quindi concludere che la ratio sottesa a tutti gli istituti di risoluzione della crisi o dell’insolvenza, ispirata al risanamento e al salvataggio dell’impresa ancora vitale, impone di privilegiare il superamento della crisi attraverso meccanismi di ristrutturazione negoziata, anche stragiudiziale, del debito”.
[13]
Si richiamano in senso favorevole alla tesi c.d. estensiva: Tribunale di Torino, 11 aprile 2024, in OneLegale.it: “L’art. 25-quinquies CCII rappresenta la norma di chiusura volta a impedire l’accesso al percorso di composizione negoziata all’imprenditore che, nelle valutazioni che deve svolgere nell’ambito di una corretta gestione dell’impresa ex art. 2086 c.c. e art. 3 CCII, abbia scelto l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi. Al contrario, verrebbe meno il concetto di auto responsabilità nella gestione della crisi introdotto dal legislatore con lo strumento della composizione negoziata. Non costituisce invece un limite all’accesso alla composizione negoziata l’eventuale pendenza di una procedura di liquidazione giudiziale proposta da un terzo creditore, il cui singolo interesse non può prevalere su quello generale al risanamento dell’impresa intesa in senso oggettivo”; Tribunale di Tempio Pausania, 12 ottobre 2023, in OneLegale.it: “il Collegio ritiene di aderire alla tesi che ammette l’imprenditore alla composizione negoziata della crisi anche nell’ipotesi in cui sia stata presentata antecedentemente nei confronti dello stesso domanda di liquidazionegiudiziale (secondo la motivazione di Tribunale di Bologna 23.6.2023 agli atti, che si intente integralmente riportata) in ragione di una interpretazione sistematica e teleologica dell’art. 25-quinquies CCII, in ragione del favor del legislatore per la soluzione negoziata della crisi e dei principi espressi dalla Direttiva Insolvency ”.
[14]
Per un approfondimento: L. Panzani, La composizione negoziata alla luce della Direttiva Insolvency, in Ilcaso.it/Ristrutturazioni aziendali, 31 gennaio 2022.
[15]
A. Jorio, Introduzione, Seminario sulla composizione negoziata della crisi, in Giur. comm., 2, 2023, p. 351; in questo senso anche: V. Minervini, La nuova “composizione negoziata” alla luce della “Direttiva Insolvency”. Linee evolutive (extracodicistiche) dell’ordinamento concorsuale italiano, in il dir. Fall. e delle soc. comm., 2, 2022, p. 261, secondo cui: “il vero fulcro logico della nuova composizione negoziata sembra essere quello della risanabilità”; Tribunale di Lecco, 2 gennaio 2023, in dirittodellacrisi.it: “l’accesso al procedimento di composizione negoziata della crisi, secondo l’opinione più attendibile (Trib. Bologna, 8 novembre 2022, Trib. Modena, 3 dicembre 2022 e Trib. Arezzo, 16 aprile 2022) non è di per sé precluso dalla condizione d’insolvenza dell’imprenditore ma dalla sua irreversibilità, come si desume dalrilievo che l’art. 17, comma 5, CCII, prescrive la chiusura anticipata del procedimento di composizione stragiudiziale allorchè l’esperto si persuada dell’assenza di concrete prospettive di risananmento dell’impresa e non, invece, quando sia ravvisabile una situazione d’insolvenza”; sub Art. 25-quinquies CCII, in AA.VV., Commentario breve alle leggi su crisi d’impresa ed insolvenza, a cura di A. Maffei Alberti, M. Speranzin, 2025, Wolters Kluwer, p. 167: “L’accesso alla composizione negoziata della crisi non è invece impedito dalla presenza dello stato di insolvenza, ma è fondamentale che sia ravvisata la possibilità di concrete prospettive di risanamento perseguibili tramite le trattative; ugualmente la composizione negoziata non sarà praticabile nei casi in cui, pur essendo l’impresa in uno stato di crisi solo accennato, sarà impossibile perseguire il suo risanamento tramite soluzioni con continuità diretta o indiretta”.
[16]
Dai considerando n. 2, 7, 16, 22, 28, 30, 32 e 38 emerge, a chiare lettere, il criterio di prevalenza delle misure di ristrutturazione del debito, tale da favorire l’emersione tempestiva della crisi e consentire il risanamento delle imprese che si trovino in difficoltà (reversibile).
[17]
Questo articolo stabilisce che, salvo alcune eccezioni, “nel caso di proposizione di più domande, il tribunale esamina in via prioritaria quella finalizzata a risolvere la crisi o l’insolvenza attraverso strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale o dalla liquidazione controllata”. Cfr. M. Terenghi, Rapporti tra accesso alla composizione negoziata e pendenza di procedimento unitario per l’apertura della liquidazione giudiziale: necessità di una lettura non formalistica ed orientata al risanamento dell’art. 25-quinquies CCII, in Il Fall., 5, 2024, p. 714.
[18]
Cfr. F. Lamanna, Il codice della crisi e dell’insolvenza dopo il secondo correttivo, Giuffrè, 2022, p. 143: “L’art. 25-quinquies prescrive limiti di accesso per sventare l’accesso abusivo alla composizione negoziata in situazioni di crisi per le quali siano già stati attivati strumenti o procedure di risoluzione della crisi o dell’insolvenza, viene precluso di accedervi all’imprenditore in pendenza del procedimento di regolazione della crisi e dell’insolvenza che egli abbia introdotto con ricorso depositato ai sensi dell’art. 40 (tra i quali anche il procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale).(…)Va rimarcato che, tra le procedure che hanno efficacia preclusiva rispetto all’avvio della composizione negoziata, non rientrano, per esclusione implicita, quelle finalizzate all’apertura della liquidazione giudiziale o all’accertamento dello stato di insolvenza instaurate su impulso di terzi (creditori, PM, organi di controllo)”; nello stesso senso L. Baccaglini, Le misure protettive e cautelari nella composizione negoziata della crisi, in ildirittodegliaffari.it, 9.
[19]
I. Pagni, L’impresa collettiva tra squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, crisi e insolvenza: opportunità e criticità della composizione negoziata, in Le Società, 2, 2024, p. 233. Corretta è invece la lettura offerta da Trib. Bologna, cit. nt. 8, il quale osserva che quel che conta è “non tanto il punto di partenza, ma il punto di approdo, e cioè il risanamento dell’impresa attraverso le trattative con i creditori, ai quali si presenta un piano che dovrebbe convincerli ad accettare la sospensione del potere di azione ex art. 2740 c.c. a fronte di una ragionevole risanabilità ”.
[20]
Per un approfondimento si vedano: Relazione Illustrativa al Correttivo-terhttps://static-r.giuffre.it/PORTALE/88/Relazione%20illustrativa%20e%20Relazione%20tecnica.pdf
Schema di Decreto Corretivo https://static-r.giuffre.it/PORTALE/88/Schema%20di%20decreto%20correttivo.pdf
Dossier https://static-r.giuffre.it/PORTALE/88/Dossier.pdf
[21]
L’accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza con riserva di deposito di documentazione (art. 44 lett. a), proposta di concordato minore (art. 74), le misure protettive richieste dall’imprenditore anche nel corso delle trattative e prima del deposito della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione (art. 54 comma 3).
[22]
N. De Luca, L. Sicignano, Il terzo corretivo al codice della crisi (parte prima), in Il Foro Italiano, 7-8, 2024, p. 257: “Il terzo correttivo risolve il contrasto interpretativo sorto attorno all’art. 25-quinquies CCII, modificando il suddetto articolo, nel senso di limitare l’accesso alla composizione negoziata della crisi solo all’imprenditore che abbia già intrapreso un percorso di ristrutturazione o liquidazione di tipo giudiziale e non quando pende una qualsiasi domanda di apertura della liquidazione giudiziale proposta dal p.m., un creditore o altri organi/autorità”.
[23]
Il legislatore, nello strutturare il Codice della Crisi d’impresa e dell’Insolvenza, ha avuto sempre cura di distinguere gli “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”, che sono disciplinati nel Titolo IV, dalla “Liquidazione giudiziale”, disciplinata nel Titolo V. Lo stesso art. 40 CCII, rubricato “domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e alla liquidazione giudiziale”, distingue nettamente tra le domande di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e quelle finalizzate all’apertura della liquidazione giudiziale.
[25]
A. Farolfi, Composizione negoziata e domanda di apertura della liquidazione giudiziale: una convivenza possibile, in Il Fall., IV, 2024, 561; in dottrina altri contributi specifici sul tema: M. Greggio, C. Seghi, I limiti di accesso alla composizione negoziata dopo il correttivo-ter del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 8 luglio 2024; M. Zonca, J. Fossati, I limiti di accesso alla Cnc in pendenza di un ricorso per l’apertura della liquidazione giudiziale, in Dirittodellacrisi.it, 29 febbraio 2024.
[26]
M. Fabiani, I. Pagni, Introduzione alla composizione negoziata, in Il Fallimento, 12, 2021, p. 1487 ss.: La composizione negoziata è stata descritta come un percorso “amichevole” per il debitore, per via di (i) un accesso che valorizza l’iniziativa spontanea dell’imprenditore e (ii) l’assenza di spossessamento patrimoniale. Tuttavia, è fondamentale non dimenticare le garanzie che assicurano la tenuta del sistema e che, pur in un contesto extraconcorsuale, risultano adeguate. Tra queste, si annoverano: a) la nomina immediata e la presenza attiva dell’esperto; b) il rapido avvio di un’interlocuzione con i creditori; c) l’intervento tempestivo del giudice in caso di richiesta di misure protettive; d) l’obbligo del collegio sindacale di segnalare all’imprenditore la sussistenza di una situazione di pre-crisi o crisi, che possa essere gestita attraverso la composizione negoziata; e) la possibilità per i creditori di reagire prontamente a eventuali distorsioni nell’uso dello strumento, richiedendo al tribunale la revoca delle misure protettive; f) l’influenza dell’esperto sulla gestione aziendale, attraverso il dissenso manifestato su atti di straordinaria amministrazione o su operazioni che possano danneggiare i creditori; g) la limitata protezione degli atti compiuti in caso di insuccesso del percorso di composizione negoziata; h) la permanenza della responsabilità civile dell’imprenditore per atti pregiudizievoli; i) la vigilanza del tribunale, che esercita il suo controllo attraverso il rilascio delle necessarie autorizzazioni; l) l’intervento del tribunale su segnalazione dell’esperto, qualora emergano dissensi significativi. In tale ottica, anche considerando il contesto extraconcorsuale, le misure di protezione elencate sembrano costituire presidi adeguati a tutelare tanto gli interessi del debitore quanto quelli dei creditori.
[27]
L’ultima fonte del presente scritto si individua nella sintesi di tutti i contributi fin qui citati.