Col provvedimento che si commenta, il Tribunale di Imperia ha affrontato un quesito particolare in ordine al rapporto tra misure protettive e cautelari, che finora era stato risolto, a quanto consta, in termini negativi dalla giurisprudenza, a fronte delle aperture della dottrina. La questione che si è posta è se il debitore che abbia ottenuto, nella composizione negoziata, la conferma delle misure protettive e una successiva proroga utile a consentire lo sviluppo definitivo del piano di risanamento (fino al totale di 240 giorni consentito dal Codice), possa, in pendenza del percorso di composizione la cui durata sia stata a propria volta prorogata di un tempo più lungo, chiedere misure cautelari nei confronti di alcuni creditori, volte all’inibitoria di avviare qualsiasi azione esecutiva, cautelare o concorsuale[1]. 

In altre parole, il Tribunale ha dovuto pronunciarsi sulla possibilità di utilizzare le misure cautelari per andare oltre il termine previsto per le misure protettive. Nel caso di specie, si trattava di superare il termine interno alla composizione negoziata; analogo quesito, però, si sarebbe potuto porre con riferimento al termine di cui all’art. 8 CCII, che dispone che la durata complessiva delle misure protettive (là da intendersi, a nostro avviso, soltanto come quelle tipiche, del divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore oppure sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa) fino alla omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza o alla apertura della procedura di insolvenza, non può superare il periodo, anche non continuativo, di dodici mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe, tenuto conto anche di quanto disposto in pendenza della composizione negoziata. 

L’interrogativo offre l’occasione al Tribunale di esaminare da vicino anche il possibile contenuto delle misure cautelari, alla luce della definizione offerta dall’art. 2, lett. q), CCII, la loro direzione, la legittimazione a richiederle, il criterio che le distingue dalle misure protettive. 

Secondo il Tribunale le misure cautelari del Codice sono misure “evidentemente atipiche, a contenuto conservativo o anticipatorio, senza che questo significhi che in concreto il contenuto della misura possa essere determinato direttamente dal giudice, prescindendo dall’applicazione del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, che, invece, anche in questo caso assume diretta rilevanza”. Lo scopo è quello di assicurare provvisoriamente l’esito delle trattative, nel caso della composizione negoziata, o gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi, nel caso di provvedimenti richiesti ex art. 54. Si tratta di misure certamente selettive, con destinatari determinati, e che, dal lato attivo, non si distinguono rispetto alle misure protettive sulla base del potere di iniziativa: è questo un profilo che non influisce sul loro contenuto chiunque sia il soggetto che le richiede. Infatti – si legge nella pronuncia - non si può sostenere che la circostanza che le misure protettive siano rimesse alla legittimazione attiva del debitore impedisca, a questi, di richiedere misure cautelari per paralizzare le azioni esecutive e cautelari di alcuni creditori, mentre ben potrebbero ottenere quel divieto in via cautelare i creditori, che non hanno titolo a richiedere misure protettive. 

Per il Tribunale il termine perentorio degli artt. 8 e 19 CCII dev’essere circoscritto all’“ombrello generalizzato a garanzia della conservazione del patrimonio del creditore nella fase iniziale delle trattative” e non si può “escludere la possibilità di concedere misure determinate e riguardanti singoli creditori qualora queste si rendano necessarie a non pregiudicare la contrattazione (e i risultati già conseguiti, nel caso di trattative avanzate)”. 

Secondo un diverso orientamento giurisprudenziale, invece, sarebbe proprio il contenuto atipico rivestito dalle misure cautelari a precludere al debitore di farvi ricorso per ottenere effetti sovrapponibili a quelli delle misure protettive, quand’esse – per decorso del termine massimo previsto – non possano più operare.[2] 

L’obiezione della elusione della normativa del termine di 240 giorni o del termine annuale di cui all’art. 8, sollevata dall’orientamento contrario all’impiego delle misure cautelari, è parsa invece superabile per il Tribunale di Imperia, “rimettendo al giudice il vaglio concreto della proporzionalità del sacrificio imposto ai singoli creditori oggetto di inibitoria cautelare e la risoluzione negoziata della crisi d’impresa”, “non essendo al giudicante preclusa la fissazione di un ulteriore termine, coerente con la proroga della composizione negoziata, per contrapporre i contrapposti interessi”[3].

L’idea di utilizzare le misure cautelari, che non scontano il limite temporale dell’art. 8, quando, pur essendo decorsi i dodici mesi, serva ancora un po' di tempo per ottenere l’omologazione dello strumento, in tal modo rimettendo alla valutazione del giudice l’effettiva necessità di una estensione della protezione e l’esame della strumentalità di tale estensione rispetto all’attuazione della sentenza che omologa la soluzione negoziale, pur non pacifica in giurisprudenza, era stata sostenuta in dottrina, anche da chi scrive[4]. La misura cautelare del Codice della crisi, infatti, è una misura flessibile, che interviene a colmare i bisogni di tutela assicurati dalle misure protettive, non solo sotto il profilo del contenuto ma anche sotto quello della durata, e supplisce all’assenza di misure protettive atipiche nella composizione negoziata. 

La protezione del patrimonio durante le trattative è sempre quella tipica, sia nella composizione negoziata che nel preaccordo. Sono tipiche anche le misure che si possono chiedere quando si accede agli strumenti senza il deposito del piano, della proposta e degli accordi, ex art. 44. Il contenuto tipizzato varia, a seconda delle norme, ma il nucleo essenziale è il medesimo: il divieto di azioni esecutive e cautelari proposte dai creditori. 

È solo dopo l’integrazione della domanda, o in caso di accesso effettuato direttamente con domanda “piena”, che alle misure tipiche dei primi due periodi del secondo comma si accompagna la possibilità di “ulteriori misure temporanee” per evitare il pregiudizio che “determinate azioni di uno o più creditori” possono arrecare al buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza (art. 54, secondo comma, ultimo periodo). 

In questo caso il contenuto non è predeterminato. 

Si tratta infatti di misure dal contenuto non specificato, che possono rivolgersi anche verso “iniziative” dei creditori, e non soltanto verso “azioni” in senso tecnico, quali sarebbero le azioni esecutive o quelle cautelari, già colpite dalle misure tipiche[5]. Questo punto è chiarito proprio per quanto è scritto nelle definizioni, dove la lett. p) dell’art. 2, indiscutibilmente volta a ricomprendere anche provvedimenti a contenuto atipico, menziona genericamente le misure che colpiscono le “azioni” dei creditori intendendo con ciò necessariamente anche semplici condotte. Semmai, c’è da chiedersi se l’impiego del sostantivo “azioni” implichi necessariamente comportamenti attivi, e non consenta di immaginare anche misure che colpiscano comportamenti omissivi. Può trattarsi dunque di inibitorie collegate alla violazione di obblighi di fare, contenenti la prescrizione di divieti, e, se si ritiene che il termine azioni debba intendersi in senso ampio, anche di obblighi di non fare, col correlato contenuto impositivo di obblighi di fare[6]. 

Il debitore, se passa attraverso la composizione negoziata o la domanda prenotativa, ma non se sceglie la via del preaccordo, ha sempre a disposizione anche le misure cautelari[7]. 

È evidente che, quando vengono chieste dal debitore, le misure cautelari assomigliano alle misure protettive atipiche, e non è semplice differenziarle. 

Dottrina e giurisprudenza spesso affermano che le seconde non debbano invadere il campo delle prime, ma l’intreccio, in realtà, è postulato fin dalla norma definitoria: seppur con parole diverse, ma dal medesimo significato, infatti, tanto la lett. p) quanto la lett. q) dell’art. 2, alludono, entrambe, all’unica esigenza di assicurare il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza. 

Per valutare quando ricorrere alla misura protettiva atipica o alla misura cautelare, bisogna ripartire ancora una volta dalle definizioni.  

Le misure protettive, nella lett. p) dell’art. 2, sono rivolte verso le azioni dei creditori. Le misure cautelari, nella lett. q), invece, non hanno uno specifico destinatario: sono per definizione provvedimenti selettivi, con destinatari determinati, non necessariamente i creditori. È sufficiente che si tratti di provvedimenti emessi a tutela del patrimonio o dell’impresa che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e delle procedure di insolvenza. 

Il fatto che la previsione sia modellata sulla falsariga dell’art. 700 c.p.c. non significa neppure che il legislatore postuli l’esigenza di un periculum in mora imminente e irreparabile o escluda un contenuto anche conservativo delle misure. Lo prova il fatto che l’art. 54, comma 1, oltre a includere espressamente tra i provvedimenti la nomina di un custode, come nei sequestri, precisa anche che il provvedimento non deve assicurare, anticipandoli, “gli effetti”, quanto piuttosto “l’attuazione” delle sentenze di omologazione degli strumenti di regolazione e di apertura delle procedure di insolvenza: il che può avvenire, appunto, anche con provvedimenti a carattere conservativo. Anziché essere collegata alla necessaria natura anticipatoria delle misure, dunque, l’esclusione espressa, nell’art. 54, comma 1, degli artt. 669 octies, primo, secondo e terzo comma, e 669 novies, primo comma, c.p.c., serve piuttosto a ribadire che la strumentalità è comunque solo funzionale e non anche strutturale, perché non c’è, propriamente, una causa di merito la cui mancata introduzione o estinzione possa determinare l’inefficacia della misura. Si tratta in ogni caso di giurisdizione cautelare, dunque contenziosa e non di giurisdizione volontaria, come conferma il fatto che nell’art. 55 il legislatore ha eliminato il riferimento al reclamo dell’art. 124 contenuto nella prima versione del Codice, prevedendo sempre, come forma di controllo, quella regolata all’art. 669 terdecies c.p.c. 

Dato il contenuto ampio, e la finalità convergente con quella delle misure protettive, i provvedimenti cautelari possono essere rivolti, come queste, a impedire la potenziale disgregazione aziendale o patrimoniale dell’impresa, ma possono anche più semplicemente assicurare il successo degli strumenti di regolazione. Non avendo destinatari determinati, tempi prestabiliti e finalità necessariamente protettive del patrimonio, coprono ogni bisogno di tutela che le misure protettive non riescono a garantire.

Dunque, guardando da questa prospettiva al sistema delle misure protettive e cautelari, si può concludere che il legislatore della riforma ha ritenuto di non dover lasciare scoperto alcun bisogno di tutela, grazie a una gamma di strumenti che permette di coprire tutte le esigenze nel rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale avente fondamento normativo negli artt. 24 Cost., 6 e 13 CEDU e 47 CDFUE. 

È questo il criterio guida per intendere l’assetto della tutela interinale nel Codice della crisi. Al di là del tradizionale divieto delle azioni esecutive e cautelari, infatti, il debitore e i soggetti legittimati alla domanda di apertura della liquidazione giudiziale possono chiedere, in via atipica, nel rispetto dei principi generali, “tutto quello e proprio quello” che il legislatore sostanziale riconosca nella loro titolarità. 

Certo, i principi generali del diritto processuale si debbono coniugare con quelli speciali della materia concorsuale, ma in questo ambito il raccordo è meno complicato che altrove. Del resto, già le regole del procedimento, contemplate negli artt. 19 e 55 CCII, mimano quelle degli artt. 669 bis ss. c.p.c., oppure richiamano quelle norme espressamente. 

L’individuazione del contenuto delle misure, anche protettive e non solo cautelari, soggiace al principio della domanda, come ribadisce del resto l’art. 54, comma 1, richiamando in modo espresso, con riferimento ai provvedimenti cautelari, la necessità dell’istanza di parte, per superare situazioni che si erano verificate durante la vigenza della legge fallimentare, in cui taluni provvedimenti, resi ex art. 15, comma 8, L. fall., erano stati dati con un contenuto diverso da quello che era stato l’oggetto del ricorso. La distribuzione degli oneri probatori rispecchia quella della tutela giurisdizionale a carattere contenzioso e il principio del contraddittorio è sempre doverosamente assicurato. La possibilità dell’udienza in videocollegamento ha anticipato quella che sarebbe stata poi, a regime, la disciplina delle udienze nel codice processuale. 

Sia per le misure protettive atipiche che per quelle cautelari, il Codice richiede che il giudice individui, nel concederle, la correlazione funzionale tra il tipo di provvedimento richiesto e l’obiettivo avuto di mira, a riprova della natura lato sensu cautelare di entrambe le misure. La strumentalità, lo si rimarca, è particolare, ma ci dev’essere: sia quando l’iniziativa proviene dal debitore, nel qual caso con le une e con le altre si mira ad assicurare il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi; sia quando l’iniziativa proviene dai soggetti legittimati alla domanda di apertura della liquidazione giudiziale, nel qual caso con la misura cautelare si assicurano non gli effetti delle sentenze che pronunciano, nel merito, su quella domanda, ma, semmai, la loro attuazione. 

Si è già detto che la definizione di misura cautelare ricorda quella del provvedimento urgente del codice di rito, anche se la previsione è più ampia. 

Occorre però non confondere i diversi piani. La similarità delle misure cautelari del Codice col provvedimento d’urgenza del codice processuale, che può essere concesso solo quando non è prevista una misura tipica, non implica necessariamente l’applicazione del principio di residualità: in ogni caso, non è corretto concludere, come ha fatto talvolta la giurisprudenza ragionando a rovescio, che non vi sia spazio per misure protettive atipiche il cui risultato sia raggiungibile con le misure cautelari[8]; a tutto concedere, dovrebbe essere l’opposto, e cioè si dovrebbe ricorrere alle misure cautelari solo quando non è possibile, per il debitore, ottenere misure protettive anche atipiche[9]. 

Se occorre, allora, estendere la protezione oltre la durata predeterminata dal legislatore, è possibile fare leva sulle misure cautelari: ovviamente, perché non si abbia un abuso dello strumento, dev’esserci una ragione particolarmente forte per allungare i tempi del divieto di azioni esecutive e cautelari, sia sotto il profilo del fumus boni iuris che sotto il profilo del periculum in mora; ma, come correttamente osserva il Tribunale di Imperia, l’obiezione dell’elusione normativa del termine di 240 giorni o del termine annuale di cui all’art. 8 appare superabile “rimettendo al giudice il vaglio concreto della proporzionalità del sacrificio imposto ai singoli creditori oggetto di inibitoria cautelare e la risoluzione negoziata della crisi d’impresa”. A questa conclusione si può giungere anche considerando che la prescrizione della Direttiva Insolvency che ha determinato l’art. 8 CCII (art. 6, paragrafo 8) si riferiva al generale divieto di azioni esecutive, e non a misure selettive, a destinatari determinati, quali sono le misure protettive atipiche e le misure cautelari: dunque, soprattutto se non si chiede che il giudice estenda l’intero ombrello protettivo ma inibisca singole iniziative dei creditori, non è corretto parlare neppure di superamento del termine previsto dal Codice ma di una iniziativa mirata, volta a ottenere che sia il giudice, nel contraddittorio con gli interessati, a bilanciare gli opposti interessi.