L’ausiliario nel concordato semplificato. Questioni operative
Fabio Fantin, Avvocato in Vicenza
Alberto Mason, Dottore commercialista in Vicenza
9 Febbraio 2024
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Il parere dell’ausiliario nominato in seno alla procedura di concordato semplificato spazia su un terreno che è definito dai quesiti posti dal tribunale in sede di nomina e in ogni caso dall’art. 25 sexies, comma 5 CCII. La profondità dell’indagine dell’ausiliario non soffre però limitazioni o vincoli, in ragione di analisi e verifiche che si assumono già compiute dall’esperto, atteso, -in primo luogo-, che la mission dell’esperto è agevolare le trattative [art. 12, comma 2 CCII]; in secondo luogo, il regime delle informazioni acquisite dall’esperto, in una con i fogli di lavoro e relazioni interne, è caratterizzato dalla riservatezza e da non agevole fruibilità da parte dei terzi, e da parte dell’ausiliario in particolare [art. 16, comma 3 CCII]. Gli unici limiti, da interpretarsi cum grano salis, che gravano sull’ausiliario sono rappresentati dalla serietà tecnica, dalla ragionevolezza e dai principi di economicità e celerità che innervano la procedura, e quindi nulla vieta all’ausiliario di effettuare circolarizzazioni dei crediti, esame ed analisi su composizione del passivo, verifiche sull’attivo, esame delle garanzie offerte da terzi. Il tutto al fine di assicurare una adeguata informativa al tribunale, e di conseguenza ai creditori, sprovvisti del diritto di voto, ma legittimati a svolgere una opposizione all’omologa; rimedio, quest’ultimo, concretamente esperibile dai creditori solo se le verifiche dell’ausiliario li rendano in grado di esplicitare motivi tecnicamente plausibili e circostanziati.
The opinion of the auxiliary appointed within the simplified composition procedure ranges over a terrain that is defined by the questions posed by the court at the time of appointment and in any case by the art. 25 sexies, paragraph 5 CCII. However, the depth of the auxiliary’s investigation does not suffer from limitations or constraints, due to analyzes and checks that are assumed to have already been carried out by the expert, given that the expert’s mission is to facilitate negotiations [art. 12, paragraph 2 CCII], the regime of information acquired by the expert, in conjunction with the worksheets and internal reports, is characterized by confidentiality and not easy usability by third parties, and by the auxiliary in particular [ art. 16, paragraph 3 CCII]. The only limits, to be interpreted with caution, that weigh on the auxiliary are represented by the technical seriousness, reasonableness and the principles of economy and speed that underpin the procedure, and therefore nothing prevents the auxiliary from carrying out credit circularisations, examination and analysis on the composition of liabilities, checks on assets, examination of guarantees offered by third parties. All this in order to ensure adequate information to the court, and consequently to the creditors, without the right to vote, but entitled to oppose the approval; the latter remedy can be concretely availed of by creditors only if the auxiliary’s checks enable them to explain technically plausible and detailed reasons.
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Sommario:
1 . Introduzione
La figura dell’ausiliario nel ‘concordato semplificato’ è stata sondata da diversi autorevoli interventi, alcuni intesi a celebrare la novità della scelta del legislatore, altri a sancire le diversità rispetto al ruolo e ai poteri del commissario giudiziale, altri ancora a valorizzare il richiesto minor sforzo indagatore e la celerità, in una con il minor costo della procedura per il debitore [economicità].
Sul piano pratico e operativo la figura dell’ausiliario non appare però nitida.
Le piattaforme telematiche in uso ai curatori, ai commissari e agli ausiliari contengono ‘suggerimenti’ pratici non del tutto convincenti, o comunque da verificare e ponderare: “la relazione dell’attestatore (…) è sostituita dalla relazione rilasciata dall’esperto all’esito del tentativo di composizione negoziata”; “l’ausiliario non deve verificare l’elenco dei creditori apportandovi eventuali rettifiche”; “la figura dell’ausiliario non svolge alcuna attività di controllo sulla veridicità dei dati contabili”; “non svolge verifiche prodromiche al giudizio di ammissibilità”; “non redige l’inventario del patrimonio del debitore”; “non svolge le indagini per la redazione della relazione, che non è prevista”.
A leggere siffatti ‘suggerimenti pratici’ risulta oltremodo complicato stabilire cosa in realtà debba fare l’ausiliario.
Il parere dell’ausiliario veniva definito il 26 gennaio 2022 [corso Scuola Sup. Magistratura], per l’appunto, “ad oggetto indefinito” [1].
Già nel 2021, si scriveva che: “il legislatore non ha indicato quale debba essere il contenuto del parere dell’ausiliario” [2].
Su tale falsariga, nel prospettare che “il parere di un ausiliario, all’uopo nominato ex art. 68 c.p.c.” si giustificherebbe con il “fine di formulare valutazioni ad ampio spettro”, è stato evidenziato che dette valutazioni, in verità, si caratterizzerebbero per essere “non meglio precisate” [3].
Da ultimo, è stato puntualizzato che “con riguardo al parere dell’ausiliario, nulla dice l’art. 25 sexies in ordine al suo contenuto” [4].
L’obiettivo di chi opera sul campo è dunque comprendere quali contenuti e quale perimetro debba avere l’indagine e l’attività dell’ausiliario.
La relazione di accompagnamento al disegno di legge è laconica sul punto, come affermano gli autori sopra citati.
Oltretutto, è stato affermato che “per la verità non è chiaro, né lo spiega la Relazione, perché il legislatore abbia introdotto questa nuova figura, invece che richiamare quella del commissario giudiziale ben nota, posto che l’ausiliario ha gli stessi compiti, seppur in misura più ridotta (…)” [5] e che “nel formulare valutazioni ad ampio spettro” l’ausiliario compirebbe indagini “inclusive di ciascun profilo dell’ipotesi concordataria formulata dal debitore” [6].
Il perimetro della indagine dell’ausiliario non è dunque chiaramente definito, né è definita la profondità di detta indagine.
Gli ‘operai (rectius: operatori) del diritto’ che lavorano ‘alla vigna’ del nuovo Codice della Crisi abbisognerebbero, per l’appunto, di spunti concreti e indicazioni pratiche per poter lavorare, senza incespicare in questioni giuridicamente opache.
Gli scriventi si sono imbattuti in rilievi di ordine squisitamente giuridico [rilievi formulati dagli advisor dei debitori richiedenti la omologa], per aver l’ausiliario interpretato il proprio ruolo in un modo da conferire allo stesso una pratica utilità.
La critica serbata all’ausiliario, attingendo dalle parole di autorevole dottrina, è stata quella di “guardare le nuove norme con occhiali vecchi” [7]. Tant’è.
2 . Il perimetro della indagine dell’ausiliario. Rapporto con il lavoro dell’Esperto nella composizione negoziata
Gli scriventi si sono posti il tema del perimetro della indagine dell’ausiliario, il tema della profondità della analisi richiesta, avendo il tribunale, già a disposizione, un bagaglio di relazioni e pareri dell’esperto, e dovendo oltretutto, l’ausiliario attenersi ai principi di celerità ed economicità che sembrano innervare la procedura di concordato semplificato in modo particolare.
L’art. 25 sexies, CCII recita espressamente che “il tribunale, valutata la ritualità della proposta, acquisiti la relazione finale (…) e il parere dell’esperto con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte, nomina un ausiliario ai sensi dell’art. 68 del codice di procedura civile, assegnando allo stesso un termine per il deposito del parere (…)”.
C’è da chiedersi quali attività debba svolgere l’ausiliario, e conseguentemente quali caratteri di completezza e affidabilità debbano assicurare i risultati dell’attività dell’ausiliario medesimo; quali conseguenti profili di diligenza e responsabilità debbano potersi rappresentare in capo all’ausiliario; e quale significato possa avere, dunque, la nomina, prevista per legge, di un professionista, in presenza financo di un una “relazione finale” dell’esperto [già redatta nell’ambito della ‘composizione negoziata’] ovvero di un “parere dell’esperto con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte” [già redatto e agli atti] [art. 25 sexies, comma 3, CCII].
Ci possono essere diverse ratio nella previsione normativa della nomina dell’ausiliario.
Una cosa è certa: il regime di riservatezza nel quale opera l’esperto rende imperscrutabili o difficilmente fruibili le verifiche dallo stesso eseguite, i suoi fogli di lavoro e note tecniche e, quindi, la relazione finale può essere insuscettibile di serio vaglio critico.
Ma andiamo con ordine.
Per comprendere il ruolo dell’ausiliario e, quindi, che estensione e quale profondità possa assumere l’indagine che egli deve svolgere al fine di redigere il parere richiestogli, appare utile comprendere innanzitutto cosa fa e cosa deve fare l’esperto nominato nell’ambito della composizione negoziata che necessariamente precede l’apertura del concordato.
Gli scriventi partono dal dato normativo che disegna la figura dell’esperto nella ‘composizione negoziata’.
L’esperto assume preliminarmente “informazioni” dall’organo di controllo e dal revisore legale della società richiedente [sempre che ci siano; non tutti gli imprenditori collettivi sono tenuti a nominare un professionista che svolga, in seno all’azienda siffatto ruolo]; “convoca senza indugio l’imprenditore”; il tutto per rendersi conto se ci sia una “concreta prospettiva di risanamento” [art. 17, comma 5, CCII]. Questi sono il primo step e la prima area di indagine dell’esperto. Si tratta della raccolta di dati [che possono essere più o meno completi, a seconda della diligenza e della buona fede degli interlocutori].
Ci sono uno step e una area di indagine ulteriori per il professionista incaricato di condurre la composizione negoziata: “l’esperto (…) verifica la coerenza complessiva delle informazioni fornite dall’imprenditore chiedendo al medesimo e ai creditori tutte le ulteriori informazioni utili o necessarie”; “Può avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza, (…) e di un revisore legale” [art. 16, comma 2, CCII].
D’altro canto, bisogna ricordare che “l’imprenditore ha il dovere di rappresentare la propria situazione all’esperto, ai creditori e agli altri soggetti interessati, in modo completo e trasparente e di gestire il patrimonio e l’impresa senza pregiudicare ingiustamente gli interessi dei creditori” [art. 16, comma 4, CCII].
Le informazioni che l’imprenditore offre ed è tenuto ad offrire all’esperto riguardano lo stato della impresa [situazione attuale in disequilibrio] e le azioni da porre in essere per ristabilire l’equilibrio patrimoniale o economico-finanziario [piano].
Per quanto concerne lo stato dell’impresa, la “coerenza complessiva delle informazioni” si traduce in numeri, in dati contabili.
L’esperto deve verificare la “coerenza complessiva” delle informazioni e “può”, [non deve], avvalersi di soggetti “dotati di specifica competenza” o di un “revisore legale” [ciò quando - si desume - non emerga una coerenza complessiva delle informazioni, e lo stesso esperto non sia in grado di cimentarsi da solo nell’adempimento].
Il concetto di “coerenza complessiva” è a ben vedere concetto diverso da “inventario del patrimonio”, da “relazione particolareggiata sulle cause del dissesto” o “sulla condotta del debitore”; è concetto diverso da accertamento volto a mettere in evidenza fatti di occultamento o dissimulazione di parte dell’attivo, di omessa indicazione di crediti, di esposizione di passività insussistenti [attività tipiche del ‘commissario giudiziale’, art. 105, CCII].
La “coerenza complessiva” è concetto più blando, meno pervasivo [almeno da punto di vista terminologico] dell’accertamento richiesto al commissario giudiziale, in un concordato preventivo, o all’attestatore [“veridicità dei dati aziendali”].
La coerenza complessiva certamente non può relegare l’esperto ad una verifica meramente formale [di quadratura numerica]. In fondo si parla di “coerenza complessiva delle informazioni fornite dall’imprenditore”, quindi, da un lato, il giudizio di coerenza passa attraverso la completezza [un sistema contabile incompleto non può dirsi coerente]; dall’altro lato, si parla di informazioni ricevute, e quindi tutte le informazioni ricevute debbono trovare espressione contabile e numerica nelle scritture della società.
Gli scriventi sono consci, altresì, che l’esperto può chiedere, all’imprenditore e ai creditori “tutte le ulteriori informazioni utili o necessarie”, contando sul loro dovere di trasparenza.
La verifica della “coerenza complessiva delle informazioni” potrebbe essere in definitiva un concetto meno pervasivo di quello con cui si usa intendere l’attività del commissario giudiziale o dell’attestatore e, d’altro canto, non appare un adempimento meramente formale.
Operando un confronto tra la procedura di concordato semplificato e quella di concordato preventivo si è ipotizzato, sempre in vademecum operativi per i fruitori di piattaforme telematiche, che la “relazione rilasciata dall’esperto all’esito del tentativo di composizione negoziata” farebbe luogo alla “relazione dell’attestatore”.
Si è ipotizzato e sostenuto con pregevole contributo che comunque l’esperto dovrebbe procedere con l’esame dell’attivo e del passivo dell’impresa: sotto questo profilo “l’esame rimanda alla veridicità dei dati di cui alla normativa concordataria”. “Infatti per esprimere un parere fondato sui “presumibili risultati della liquidazione” l’esperto non può che avere ragionevole convincimento della piena rappresentatività delle risultanze della contabilità” [8].
L’Autore sopra citato sostiene che “l’esperto è in prima battuta chiamato a tutte quelle attività che devono essere svolte anche dall’attestatore al fine della “veridicità dei dati, ossia a titolo esemplificativo, circolarizzazione, verifiche di proprietà dei beni, richiesta di certificazione all’Agenzia delle Entrate ed Enti previdenziali, centrale rischi, carichi pendenti (…)”.
Pur cercando di valorizzare le tesi sopra esposte, gli scriventi opinano che per quanto approfondita sia e si riveli l’indagine dell’esperto, essa sconta un dato normativo che condiziona la fruibilità e la conoscibilità, non solo dei risultati della sua indagine, ma anche dei criteri con cui la stessa è stata condotta: “l’esperto non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni, né davanti all’autorità, né davanti ad altra autorità” [art. 16, comma 3 CCII].
La segretezza e la riservatezza male si attagliano alla necessità di appalesare le reali condizioni dell’impresa, in una relazione finale, come fossimo in presenza di una relazione ex art. 172, L. fall. o di una relazione commissionata ad un ausiliario dal tribunale.
L’Autore sopra citato, anch’egli mosso da un taglio pratico, per rendere plausibile la descrizione del ruolo dell’esperto sopra riportata, deve presupporre necessariamente che l’ausiliario si avvalga “dei documenti aziendali e delle carte di lavoro dell’esperto; è impensabile che tutto l’iter di analisi debba essere svolto ex novo, sullo stile di un attestatore (…)” [9].
Cosa, che però, non è scontata.
Anzi, l’esperienza concreta offre uno spaccato non in linea con la tesi sopra esposta, dal momento che l’esperto, alla richiesta di documenti formulata dall’ausiliario, mosso dalla necessità di non danneggiare l’imprenditore rivelando informazioni relative alla impresa, sottoposte in tutto o in parte a riservatezza, non sapendo dove sia il limite e quale sia il perimetro dell’ambito della anzidetta riservatezza, ha dubbi, centellina i documenti, e financo oppone un diniego alla ‘disclosure’.
Come dargli torto, o comunque non comprendere siffatta posizione di reticenza o di opposizione, da cui possono sorgere questioni di responsabilità, o per l’imprenditore, o per l’esperto stesso!
Per delineare il ruolo dell’esperto, e quindi, comprendere il perché della nomina dell’ausiliario [succedaneo], è decisivo indagare, quindi, la finalità della istituzione della prima figura: l’obiettivo che la legge affida all’esperto è quello di agevolare “le trattative tra l’imprenditore, i creditori ed eventuali altri soggetti interessati al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni (…)” di “squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza”.
Su questo si incentra anche la “relazione finale”: “(…) l’esperto nella relazione finale dichiara che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede, che non hanno avuto esito positivo, e che le soluzioni individuate (…) non sono praticabili (…)”.
Orbene, se l’obiettivo di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di squilibrio rappresenta la ‘mission’ dell’esperto; questo obiettivo può essere efficacemente raggiunto conferendo al concetto di “coerenza complessiva delle informazioni” una valenza certamente non meramente formale, ma contenuta rispetto agli obiettivi propri di un attestatore.
L’obiettivo del superamento della crisi e del buon esito delle trattative mitiga e condiziona lo sforzo indagatore, l’ampiezza delle verifiche e degli approfondimenti compiuti dall’esperto.
L’esperto non sembra, oltretutto, possa soffermarsi più di tanto sulla verifica della veridicità e correttezza delle scritture contabili, sulla reale consistenza e natura del passivo, sulla consistenza e natura dell’attivo.
Non può rischiare di ritardare le trattative, per accertamenti gravosi e certosini.
E se questo viene fatto, non è certo, né chiaro, in che limiti l’esperto possa rendere compartecipe delle informazioni raccolte l’ausiliario che sopraggiunge.
L’imperativo per la composizione negoziata è che l’ambito della consultazione con l’esperto, non sia il terreno di raccolta di informazioni che verranno poi usate in un’altra sede, dall’ausiliario, da un tribunale o da un P.M, contro l’imprenditore.
Ciò avrebbe un effetto disincentivante.
L’attività dell’esperto rimane a livello di “coerenza complessiva delle informazioni”, perché deve concentrarsi sulle trattative tra debitore e creditori.
Ergo, l’ausiliario può verosimilmente tenere conto, nello svolgimento del suo incarico, della relazione finale e del parere prescritti, rispettivamente, dall’art. 17, comma 8, CCII e dall’art. 25 sexies, comma 3, CCII, ma non ha agevole accesso alle informazioni collocate ad un livello più arretrato della indagine dell’esperto e difficilmente fruibili dall’ausiliario medesimo.
Gli scriventi non credono che possa bastare all’ausiliario la relazione finale dell’esperto [ammesso e non concesso che fornisca elementi utili] per lo svolgimento dell’incarico affidatogli.
L’ambito di intervento dell’ausiliario [figura che subentra all’esperto, in una nuova e diversa procedura] deve, dunque, presupporre che una verifica della “coerenza complessiva delle informazioni” sia stata fatta dall’esperto medesimo [ciò al fine più ristretto di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di squilibrio]. L’ausiliario, però, non deve adagiarsi sulla attività compiuta dall’esperto [la cui conoscenza è preclusa nel merito e in dettaglio all’ausiliario, se non estrapolando i contenuti della sola relazione finale e del parere prescritti all’esperto medesimo], proprio perché l’obiettivo che si poneva [e doveva porsi l’esperto] era limitato a trovare una “soluzione” allo squilibrio anzidetto, in un contesto, come si diceva, di riservatezza ed imperscrutabilità.
L’ausiliario non deve trovare soluzioni per proseguire nella attività d’impresa, superando lo squilibrio dell’impresa medesima [posto che il concordato semplificato è sostanzialmente liquidatorio], ma rappresentare ‘un qualcosa’ di spendibile pubblicamente, utile al tribunale che lo ha nominato e ai creditori tutti, per consentire quelle valutazioni a cui sono chiamati i predetti soggetti.
Per fare un mero esempio, il superamento delle condizioni di squilibrio può raggiungersi [come obiettivo] anche nella ipotesi in cui gli amministratori abbiano distratto somme o fatto fuoriuscire a prezzo vile beni dalla impresa, o comunque aver gestito male l’impresa, con profili di responsabilità. Le condotte dianzi elencate potrebbero aver determinato la crisi, ma non precluso la soluzione della crisi medesima, con la buona riuscita della composizione negoziata e con la sottoscrizione di accordi con i creditori. L’esperto incaricato potrebbe non aver colto i segnali di siffatte condotte, perché interessato al raggiungimento dell’obiettivo a cui mira la composizione negoziata, ovverosia il risanamento; d’altro canto ciò che avviene all’interno della composizione negoziata assume, come detto, i necessari profili di ‘impermeabilità’ e ‘imperscrutabilità’ che non permettono nemmeno un vaglio critico di un ‘lavoro’ eventualmente già fatto, dall’esperto.
Il regime di riservatezza nel quale viene oggettivamente condotta l’indagine dell’esperto [preliminare alla trattativa si presume], non mette in condizione l’ausiliario di sindacare o vagliare criticamente i risultati di siffatta indagine.
E sempre tenendo conto del fatto che una indagine tecnica seria – come già detto – potrebbe richiedere un tempo incompatibile con la trattativa in corso.
Primo spunto di riflessione è, dunque, che l’ausiliario ha [deve avere] una missione sostanzialmente distinta da quella dell’esperto; le verifiche a cui è chiamato non sono finalizzate ai medesimi obiettivi [l’ausiliario non deve compiere una verifica di complessiva coerenza delle informazioni ricevute dall’imprenditore, al fine di individuare una soluzione alla crisi e allo squilibrio che ha condotto l’imprenditore a chiedere la nomina dell’esperto medesimo e l’ingresso nella composizione negoziata].
Il secondo spunto è che di tale indagine l’esperto – è lecito attendersi che – non voglia rendere edotto l’ausiliario, infrangendo così la regola della riservatezza, e nemmeno reputi di dover condividere i meri fogli di lavoro o gli appunti relativi all’indagine contabile e tecnica svolta sull’impresa, e financo la relazione del “revisore contabile”.
Da un lato, quindi, è chiaro cosa non debba perseguire l’ausiliario [soluzione della crisi attraverso le trattative e gli accordi con i creditori]; dall’altro è chiaro che la verifica della “coerenza complessiva delle informazioni” potrebbe non bastare all’ausiliario; e in ogni caso non basterebbero la relazione finale e il parere richiesto all’esperto, in assenza di fogli di lavoro, di report e giustificativi di una attività concretamente svolta, delle relazioni tecniche dell’esperto o del revisore contabile all’uopo nominato.
C’è da tenere in conto che, quando l’ausiliario viene nominato, l’antefatto è duplice: in primis, il mancato accordo con i creditori [e questo vorrà pur dire qualcosa: sfiducia? diffidenza?]; in secondo luogo, un giudizio di buona fede e correttezza nelle trattative, espresso dall’esperto [nelle “trattative”, non nella conduzione e gestione della impresa, ex art. 25 sexies, CCII, anche se le cose potrebbero intrecciarsi].
I creditori, quando si addivenga alla domanda di omologa del concordato semplificato, non hanno accettato la proposta di accordo con il debitore e non hanno creduto nelle prospettive di risanamento dell’impresa, o non hanno creduto alla rappresentazione dello stato dell’impresa e della società, così come fornita dall’imprenditore.
Ergo l’ausiliario deve svolgere verifiche in autonomia [dal momento che la ‘relazione finale’ o il parere dell’esperto sono tecnicamente inidonei a qualsivoglia disamina tecnica, se non offrono elementi di dettaglio ragionevole]; deve svolgere verifiche diverse o di diversa ‘intensità’ rispetto all’esperto, e in forma ‘pubblica’ [posto che – lo si rammenti – l’esperto opera, come detto, in regime di riservatezza; l’ausiliario no].
Gli autori, a onor del vero, parlano, con riguardo all’esperto, di attività rivolta a rassicurare sulla “veridicità dei dati” contabili, ma questa attività non è richiesta espressamente dal legislatore, è desunta e costruita da autorevoli giuristi, per ragionamento logico-giuridico, ma non compare – questa indagine – come obbligatorio passaggio contenutistico nemmeno nella relazione finale, o nel parere.
Che la figura dell’esperto resti e sia confinata al ruolo di facilitatore delle trattative è dimostrato anche dalla possibile convivenza dell’esperto e dell’ausiliario nell’incidente processuale della concessione delle “misure protettive e cautelari”; incidente nel quale, mentre l’esperto in parola è chiamato ad esprimere un “parere sulla funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative”, l’ausiliario nominato, in quella sede, è funzionale a veri e propri “atti di istruzione indispensabili” anche con l’assunzione di informazioni “dai creditori”, o dai terzi, sul cui diritto incidono le invocate misure.
Mentre il parere dell’esperto è funzionale all’obiettivo delle trattative, quando utili, l’ausiliario è strumento per stabilire una verità circostanziata, su temi e questioni [atti di istruzione].
3 . Il confronto con la figura e il lavoro del Commissario Giudiziale
Il confronto teorico per capire il perimetro di attività dell’ausiliario, a questo punto, visto il rapporto con la figura dell’esperto, urge compierlo tra l’ausiliario nel concordato semplificato e il commissario giudiziale nel concordato preventivo.
Come sopra ricordato, autorevole dottrina ha argomentato che il legislatore, per regolare la funzione dell’ausiliario, poteva richiamare espressamente “quella del commissario giudiziale ben nota, posto che l’ausiliario ha gli stessi compiti, seppur in misura più ridotta (…)” [10].
Occorre partire dal dato lessicale: l’ausiliario non è stato chiamato ‘commissario giudiziale’.
Questo vale certamente qualcosa, sul piano che ci interessa.
Ma potrebbe non essere particolarmente significativo sul piano pratico, perché l’ausiliario sente la necessità di non sottrarsi a verifiche e indagini sulla impresa e sull’imprenditore in concordato semplificato, per non sviare il tribunale e i creditori con verifiche sommarie, o poco approfondite. Per non incorrere in responsabilità professionali.
Il commissario giudiziale, nella relazione ex art. 172, L. fall. e in quella ex art. 105, CCII parla e deve parlare ai creditori [direttamente] e riferire in ordine a “inventario” del patrimonio; in modo particolareggiato riferire “sulle cause del dissesto”; “sulla condotta del debitore”, “sulle proposte di concordato e sulle garanzie offerte ai creditori”. “Nella relazione il commissario illustra le utilità che, in caso di liquidazione giudiziale, possono essere apportate dalle azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie che potrebbero essere promosse nei confronti dei terzi”. La legge prevede relazioni integrative del commissario, quando “emergano informazioni che i creditori devono conoscere ai fini del voto”.
Il commissario vigila sull’attività dell’imprenditore, esprime pareri richiesti dal tribunale o dal G.D. su atti e questioni.
Anche l’ausiliario, notano gli autori, può svolgere un monitoraggio sulla impresa, sia in corso della composizione negoziata, quando nominato ex art. 19, comma 4, CCII nel procedimento relativo alle misure protettive e cautelari, sia durante il procedimento di concordato semplificato.
La funzione della relazione del commissario giudiziale è e resta dunque “quella di fornire al tribunale e ai creditori un’adeguata informativa circa i contenuti della proposta concordataria, con l’obiettivo di permettere a questi ultimi l’espressione di un voto consapevole e ponderato” [11].
Nel caso dell’ausiliario, il tema di fornire ai creditori “un’adeguata informativa (…) con l’obiettivo di permettere a questi ultimi l’espressione di un voto consapevole e ponderato” certamente non si pone, posto che nel concordato semplificato è assente il momento della espressione del voto [da qui il dubbio autorevole di qualcuno di chiamare concordato, ciò che non scaturisce da una convergenza di volontà ed espressioni di assenso].
Tuttavia, il tema della “adeguata informativa” comunque si pone per l’ausiliario perché permette innanzitutto al tribunale di decidere ed emettere un decreto di omologa del concordato, dando avvio alla esecuzione dello stesso, con importanti implicazioni; indirettamente la “adeguata informativa” al tribunale consente ai creditori un appropriato discernimento tra l’iniziativa di formulare una opposizione alla omologazione e quella di astenersi dal proporre opposizione. Tanto è vero che il parere dell’ausiliario deve essere comunicato ai creditori ex art. 25 sexies, comma 4, CCII; e che una opposizione alla omologazione deve pur basarsi su dati oggettivi; dati che all’esito della composizione negoziata potrebbero non essere emersi.
Potrebbe, quindi, non essere “adeguata” [rectius completa rispetto alla ratio della nomina] la informativa resa, dall’ausiliario, al tribunale, nell’ambito dell’incarico assegnato?
Gli scriventi non lo credono.
La “adeguatezza”, oltre a integrare il concetto della utilità [per la procedura: molte informazioni possono essere utili, non tutte], dà sostanza al tema della completezza, rispetto alle finalità che la procedura persegue [devono essere date tutte le informazioni utili, compatibilmente con le finalità dell’incarico, il tempo assegnato e le circostanze peculiari].
Il parere dell’ausiliario, quindi, oltre ad essere utile al tribunale [se il tribunale nomina l’ausiliario, questo deve fornire informazioni utili al primo con il proprio parere], detto parere deve dare una “adeguata informativa” al tribunale [e quindi deve essere completo, quantomeno rispetto ai quesiti posti nel decreto di nomina, rispetto alle questioni che comunque l’organo giudiziario deve delibare].
La figura dell’ausiliario appare, in altre parole, più vicina certamente a quella del commissario giudiziale.
4 . La norma di riferimento di cui all’art. 68 c.p.c. e i rinvii operati alle disposizioni del concordato preventivo
Occorre soffermarsi su alcuni dati normativi.
Innanzitutto, l’art. 68, comma 1, c.p.c., espressamente menzionato dal CCII, laconicamente prevede che: “nei casi previsti dalla legge o quando ne sorga la necessità, il giudice (…) si può fare assistere da esperti in una determinata arte o professione e, in generale, da persone idonea al compimento di atti che non è in grado di compiere da sé solo”.
L’articolo richiamato è rubricato “altri ausiliari” e chiude il capo terzo intitolato: “Del consulente tecnico, del custode e degli ausiliari del giudice” [artt. 61-69].
Per delineare la figura dell’ausiliario, possono giovare le pronunce della Cassazione, che incidentalmente, e indirettamente, contribuiscono a tratteggiarne i contorni: “in presenza di strutture procedimentali che prevedano la nomina di figure prestabilite di ausiliari (come nel caso del concordato preventivo, nel cui ambito è possibile la nomina di un commissario giudiziale in caso di presentazione di una domanda anticipata di concordato, L. Fall., ex art. 161, comma 6, o è necessaria la nomina del medesimo ausiliario ove il Tribunale provveda, a seguito di domanda ordinaria, all'apertura del procedimento, a mente della L. Fall., art. 163, commi 1 e 2), non è comunque precluso all'organo giudicante di fare ricorso al generale disposto dell'art. 68 c.p.c. allo scopo di sopperire a peculiari esigenze che si presentino nel corso della procedura”. “Anche in questi ambiti procedimentali il giudice di merito può quindi provvedere alla nomina di un ausiliario, in applicazione della regola di cui all'art. 68 c.p.c., ove ravvisi la necessità, con una valutazione non sindacabile in questa sede di legittimità se congruamente motivata, di fare ricorso a un organo accidentale e occasionale che gli presti assistenza in un particolare frangente onde assicurare il migliore sviluppo della procedura” [12].
Si evince, che il supremo collegio equipara o avvicina l’ausiliario al commissario giudiziale nominato nel procedimento ex art. 161, comma 6, L. fall. e, quindi, l’ausiliario non commissario giudiziale presenta [o dovrebbe presentare] caratteri comuni a quelli del commissario giudiziale.
Ciò va a confermare l’analisi sopra dimessa [vicinanza sostanziale dell’ausiliario al commissario giudiziale].
Altro aspetto: l’art. 25 sexies, CCII all’ultimo comma, richiama espressamente gli articoli relativi al concordato preventivo: art. 106, CCII [vecchio art. 173, L. fall.; atti in frode]; art. 117, CCII [vecchio art. 184, L. fall.; effetti del concordato per i creditori]; art. 118, CCII [esecuzione del concordato]; art. 119, CCII [risoluzione del concordato]; art. 324, CCII [esenzioni dai reati di bancarotta]; art. 341, CCII [reati dell’imprenditore e amministratori]. Sempre l’ultimo comma dell’articolo 25 sexies, CCII richiamato precisa che gli articoli predetti “si applicano in quanto compatibili” “sostituita la figura del commissario giudiziale con quella dell’ausiliario”.
La figura dell’ausiliario, nonostante la differenziazione terminologica, è, come detto, figura certamente avvicinabile e affine a quella del commissario giudiziale, anche se non integralmente sovrapponibile.
5 . Il parere dell’ausiliario. Estensione e profondità dell’indagine
Si tratta dunque di sondare quando l’informativa di cui al parere dell’ausiliario può considerarsi completa od esaustiva per il tribunale e per i creditori [indirettamente], compatibilmente con le circostanze di tempo e luogo.
L’ausiliario deve attenersi, in primis, ai quesiti posti dal tribunale in sede di nomina; in secondo luogo, deve consentire al tribunale di delibare su quanto la norma prevede [art. 25 sexies, comma 5, CCII]; deve in ogni caso, interpretare cum grano salis l’istituto del concordato [procedimento concorsuale] e gli interessi sottesi, sempre al fine di dare un’adeguata informativa.
Per iniziare, l’ausiliario deve compiere una ricognizione di quale sia il materiale informativo da reperire, ordinare, analizzare e restituire in forma di parere.
Il concordato semplificato è una procedura concorsuale a tutti gli effetti. Mentre l’elenco dei documenti da depositare presso la Camera di Commercio, ai fini della composizione negoziata, è disciplinato dall’art. 13, CCII, i documenti da depositare per l’accesso alla procedura sono contemplati espressamente dall’art. 39, CCII, richiamato dall’art. 25 sexies, CCII [procedimento unico].
Orbene, c’è chi scrive e afferma che la indagine dell’ausiliario deve incentrarsi e limitarsi ai documenti facenti parte del fascicolo del procedimento unitario.
I documenti previsti dall’art. 39, CCII [rubricato “obblighi del debitore che chiede l’accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o a una procedura di insolvenza”] e dei quali si chiede il deposito presso la cancelleria del tribunale competente sono “le scritture contabili e fiscali obbligatorie”, “le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre anni precedenti (…)”, “le dichiarazioni IRAP e le dichiarazioni annuali IVA (…)”, “i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi”; “una relazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata, uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, un’idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi, l’elenco nominativo dei creditori e l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione nonché l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso (…). (…) l’indicazione del domicilio digitale dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali (…)”. Altro documento da depositare è una “relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione (…) compiuti nel quinquennio anteriore (…)”.
Questi documenti sono richiesti sia per il concordato semplificato [in vista della nomina dell’ausiliario], che per il concordato preventivo [implicante la nomina del commissario giudiziale], che per ogni altro strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza [capo IV, sez. I, CCII].
L’istituto della composizione negoziata non richiede che l’imprenditore depositi “le scritture contabili e fiscali obbligatorie”, “uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività”. Può essere che l’esperto chieda i documenti in parola, ma la norma non lo prevede espressamente.
Il parere dell’ausiliario prende spunto dalla documentazione prodotta in seno alla procedura unitaria di accesso e regolazione della crisi, al pari della relazione ex art. 105, CCII [vecchia relazione ex art. 172, L. fall.] la cui stesura incombe sul commissario giudiziale; deve dare una “adeguata informativa” giacché deve consentire il vaglio del tribunale finalizzato all’omologa e fornire ai creditori che intendono opporvisi [o che intendono aderire implicitamente al concordato, astenendosi da iniziative di opposizione] gli elementi necessari, al pari del commissario giudiziale.
Di certo l’ausiliario non si limita a ordinare le carte e i documenti già prodotti e depositati nel fascicolo del procedimento unico, rendendoli, se vogliamo, meramente intellegibili, laddove non lo siano.
I documenti a disposizione dell’ausiliario [relazione finale e parere dell’esperto, da un lato; documenti depositati ex art. 39, CCII], potrebbero non essere sufficienti, per una “adeguata informativa”.
L’idea sopra richiamata secondo cui l’ausiliario dovrebbe concentrarsi esclusivamente sui documenti versati in atti non persuade.
Egli fa e deve fare qualcosa di più, quando non reputi sufficiente la documentazione versata in atti.
L’ausiliario non può limitarsi a recepire, dandoli ‘per buoni’, i documenti depositati, ma deve compiere una propria rivisitazione critica [compatibilmente con i tempi assegnati, con i principi di celerità ed economicità].
Per compiere una rivisitazione critica deve poter chiedere informazioni, pretendere dati, informazioni e documenti, dal debitore, dai creditori, da soggetti istituzionali.
Ebbene, anche nel concordato semplificato, il tribunale, per omologare, deve cionondimeno, avere chiaro se la proposta del debitore sia incentrata sul “rispetto dell’ordine delle cause di prelazione”, “non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale e comunque assicura un’utilità a ciascun creditore”; “il piano di liquidazione” esprima caratteri di “fattibilità” [art. 25 sexies, comma 5, CCII].
Come autorevolmente affermato, l’ambito delle indagini e il contenuto del parere dell’ausiliario “(…) sembra nondimeno potersi ricavare, per relationem, dal tenore del quinto comma di questa previsione [l’art. 25 sexies, CCII, n.d.r.] in tema di controlli demandati al tribunale, ad ausilio del quale il professionista in questione è per l’appunto nominato” [13].
Altri autori precisano che “il Tribunale dovrà esplicitamente disegnare volta per volta i compiti dell’ausiliario, al di là dell’emanazione del parere prescritto dalla legge, il cui specifico contenuto tuttavia potrà essere in concreto declinato, sulla base delle particolarità del singolo concordato”.
Il contenuto del parere dell’ausiliario dovrà, quindi, concentrarsi preliminarmente sui quesiti specifici che il tribunale pone nel decreto di nomina.
Il perimetro della indagine dell’ausiliario è dato, in ogni caso, dalle questioni che il tribunale medesimo è tenuto a delibare e risolvere, in ossequio all’art. 25 sexies, comma, 5 CCII.
L’indagine sul rispetto delle cause legittime di prelazione non potrà, però, ad esempio, prescindere dalla esatta identificazione dei creditori e dei crediti [an, quantum e rango]. La esattezza di tale identificazione passerà attraverso l’esame dell’elenco dei creditori depositato [art. 39, CCII], in una con la verifica incrociata delle scritture contabili [non si spiega perché dovrebbe farsi obbligo al debitore di depositare dette scritture se poi l’ausiliario non dovesse e non fosse tenuto a leggerle e indagarle].
Va respinta, sul piano pratico, l’idea che il vaglio dell’elenco dei creditori, dei rispettivi crediti, e della loro natura, non debba essere svolto, o non debba esserlo fatto criticamente.
L’opera dell’ausiliario intercetterà sicuramente la relazione dell’esperto [se facesse menzione a tale indagine].
Ma se si rivelasse necessario, l’ausiliario potrebbe chiedere al debitore le risultanze della ‘circolarizzazione’ già eseguita od operare direttamente una ‘circolarizzazione’ apposita.
E quindi, anche se non detto o prescritto espressamente, l’ausiliario dovrà “procedere alla verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori con la scorta delle scritture contabili” alla stregua del commissario giudiziale, se del caso “apportando le necessarie rettifiche” o proponendo la rettifica, o proponendo lo stanziamento di fondi appositi [art. 171, L. fall.; art. 104, CCII].
La disamina non sarà funzionale a preparare la base dei votanti, ma a verificare l’entità e la natura del passivo, in modo da capire se le proiezioni di soddisfazione siano rispettate.
Diversamente, vi sarebbe il rischio che si materializzino a posteriori [ossia nel corso della esecuzione del concordato omologato], creditori o poste debitorie, non previsti, né menzionati, la cui presenza avrebbe l’effetto di sovvertire il ‘piano di liquidazione’ o lasciare insoddisfatto il creditore, magari avente una causa di prelazione. Ciò, con possibili profili di responsabilità per l’ausiliario, troppo adagiato sui documenti forniti dal debitore o dall’esperto.
Accade, anche nelle situazioni più strutturate, e con debitori più attrezzati, che il passivo prospettato, e quindi l’elenco dei creditori, con crediti e rango, risulti non completo, lacunoso.
Non solo.
È pensabile, quindi, che il ‘passivo concordatario’, la esattezza dei numeri esposti, la identificazione corretta dei creditori, dei crediti e delle rispettive cause di prelazione, possa passare solo dal recepimento di informazioni fornite dal debitore? O da un esperto, stretto nella morsa della riservatezza, o impegnato più nello svolgimento delle trattative che nell’analisi di veridicità delle scritture contabili?
Gli scriventi credono di no.
L’ausiliario potrà ottenere informazioni anche da terzi, dai creditori stessi. Perché solo con la esatta compilazione del ‘passivo concordatario’ [an, quantum e rango], il concordato avrà chances di riuscita, nei termini proposti dal debitore, originari o rettificati.
Infine, solo la esatta rappresentazione del passivo consentirà al tribunale di verificare se vi sia il rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione [che è il punto di arrivo].
Può l’ausiliario [anche se esentato dal compiere l’inventario dei beni e delle attività] non approfondire il tema dell’attivo, per comprendere se i beni e gli ‘assets’ rappresentati come liquidabili dal debitore sono reali, realizzabili, e siano tutti esaustivamente descritti?
L’indagine sull’attivo dovrà essere approfondita, con la lettura del ‘libro cespiti’, dei dati del ‘magazzino’, la verifica fisica della esistenza e della consistenza dei beni e delle merci, la stima [anche sommaria] di detti beni e attività. Sempre che l’esperto non si sia cimentato in una attività dispendiosa e forse nemmeno in linea con la ‘mission’ delle trattative, da cui l’ausiliario potrà certamente trarre beneficio, se fosse condivisa.
Quindi, non sarà verosimilmente richiesto un inventario [prescritto, per contro, al commissario giudiziale ex art. 172, L. fall.], ma l’ausiliario non potrà prescindere, dalle verifiche su tali poste e ‘assets’.
L’ausiliario dovrà, di fatto, compilare una ricognizione che dir si voglia, e se del caso farsi un’idea plausibile del valore di detti beni [per evitare che beni di valore siano ceduti a prezzo vile, o che beni di poco valore siano rappresentati ai creditori, come risorse importanti per la liquidazione].
A meno di non voler ‘rimandare’ alla fase esecutiva del concordato la constatazione che l’attivo non era quello prospettato dal debitore, non aveva il valore di liquidazione ipotizzato.
O peggio ancora, scoprire che la vendita è avvenuta a prezzo vile, con le forme blande di competitività, che sembra siano permesse.
Se tale fosse l’impostazione aderente al dato normativo, la stessa rischierebbe di scaricare sulle fasi successive del procedimento gli effetti di una verifica che, in ipotesi, e per economia processuale, doveva essere fatta anzitempo [ossia gli effetti di una mancata verifica].
Sulla “fattibilità”, l’ausiliario dovrà prendere in esame il “piano di liquidazione”, rilevare eventuali criticità, i rischi, le percentuali di soddisfazione presunte e realisticamente conseguibili, le garanzie offerte. Tale lavoro beneficerà del parere già dimesso dell’esperto, sulla base di analisi e considerazione in tutto o in parte non condivise.
La comparazione tra la ipotesi della liquidazione giudiziale e quella del concordato passerà attraverso l’esame di quali possano essere gli sbocchi possibili e plausibili della liquidazione giudiziale medesima. E gli sbocchi della liquidazione giudiziale, oltre a implicare costi indubitabilmente, prefigurano possibili azioni recuperatorie, possibili azioni revocatorie, possibili azioni di responsabilità verso terzi e verso gli amministratori; azioni non necessariamente previste o addirittura precluse nel concordato semplificato.
Per poter prefigurare i possibili esiti di una liquidazione giudiziale, l’analisi dell’ausiliario [pur con i tempi assegnati e i cogenti principi di celerità ed economicità] non può essere superficiale, né limitarsi ad una verifica di coerenza complessiva della contabilità. L’ausiliario dovrà chiedere [se lo ritiene] non solo le scritture contabili obbligatorie, ma anche mastrini e partitari specifici, le scritture di primo grado e quanto serva per avere esatta cognizione di fatti e circostanze specifiche.
La indagine sulle garanzie offerte o sulla finanza esterna non potrà consistere nel mero recepimento di quanto espresso nel parere affidato all’esperto ex art. 25 sexies, CCII, ma richiederà uno sforzo tecnico per capire chi presta le garanzie, con quali clausole, chi offre le somme, con quali tempistiche, etc.
6 . Criticità osservate nella pratica
È accaduto che il debitore richiedente la omologa, manifestasse perplessità e financo il diniego, innanzi a richieste documentali dell’ausiliario al debitore medesimo o a terzi, argomentando che ciò violerebbe i limiti dei poteri affidati all’ausiliario, posto che l’ausiliario non sarebbe un commissario giudiziale in senso stretto.
È accaduto che il debitore parlasse di violazione dei limiti delle facoltà di accertamento in capo all’ausiliario, equiparando questo ausiliario al consulente tecnico di ufficio nominato in una causa civile ordinaria.
Secondo taluni ‘advisors’, l’ausiliario non avrebbe facoltà di accertare fatti principali [introducendo documenti a sostegno ulteriori rispetto a quelli presenti a fascicolo] neppure con il consenso delle parti costituite, salvo nullità assoluta dell’elaborato peritale.
Sempre secondo la prospettazione di ricorrenti e richiedenti la omologa, l’ausiliario avrebbe, invece la facoltà di accertare fatti secondari/accessori [introducendo documenti a sostegno ulteriori rispetto a quelli presenti a fascicolo] previo consenso espresso di tutte le parti e, quindi, nel rispetto del principio del contradditorio, salvo nullità relativa del documento.
Pur essendo la materia nuova o comunque ancora grezzamente sviscerata e sondata dai giudici [non essendo state reperite specifiche sentenze o provvedimenti sul punto], gli scriventi reputano che il tema della ipotetica violazione dei limiti delle facoltà di accertamento non possa essere risolto senza stabilire alcuni punti di partenza: quale tipo di procedimento risulti essere quello in cui è chiamato ad operare l’ausiliario; dove e come si possa rendere effettivo il principio del contraddittorio, posto che non ci sono parti effettive, costituite.
Il procedimento di concordato semplificato è [dovrebbe essere] un procedimento concorsuale: “l’intervento dell’autorità giudiziaria, il necessario rispetto dell’ordine delle cause di prelazione e, dunque, della par condicio creditorum (evocata a contrario anche dal riferimento alle classi di creditori), il necessario concorso dei creditori, se non altro imposto dal richiamo degli artt. 168, 184 e 111 l. fall., sono già in sé indizi sufficienti a riconoscere la natura concorsuale del concordato semplificato” [14].
Si parla di “procedura” e in particolare di “procedura cui il debitore ricorre dopo il fallimento delle trattative della negoziazione, per cercare un regolamento extra fallimentare del dissesto secondo il modello classico della cessione dei beni, in cui manca qualsiasi interesse alla continuità dell’impresa da parte sua o di terzi, o, per meglio dire, manca quella componente, di qualsiasi consistenza, di prosecuzione dell’attività aziendale che secondo l’interpretazione della S. Corte rende applicabile la disciplina speciale prevista dall’art. 186-bis, l. fall.” [15].
Altro Autore opina chiaramente che: “al pari del concordato ordinario, il semplificato presenta le caratteristiche più ricorrenti dell’archetipo “procedura concorsuale”. Intanto, perché postula un accertamento della crisi-insolvenza da parte dell’autorità giudiziaria, cui si accompagna un successivo controllo da parte di essa sull’appendice gestoria del dissesto concorsualizzato. Inoltre, perché in esso si assiste alla realizzazione attraverso i beni del debitore della garanzia patrimoniale, con la creazione di un vincolo su un complesso di risorse in funzione satisfattiva dei creditori, sotto lo stendardo della par condicio (o di quel che ne rimane). Ancora, perché viene in rilievo una larga sequela di esenzioni da revocabilità, sia di atti che di pagamenti. Proprio dalla circostanza della riconducibilità entro l’alveo delle procedure concorsuali, la Suprema Corte, cimentandosi col nuovo istituto, ha tratto la regola dell’irrilevanza – ai fini della individuazione della competenza per territorio – del trasferimento della sede sociale nell’anno che precede il deposito del ricorso” [16].
In quanto ‘procedura concorsuale’, il legislatore europeo parla di “sequenza formalizzata di atti” “che comprende tutti o una parte significativa di creditori di un debitore a condizione che, nel secondo caso, la procedura non pregiudichi i crediti dei creditori non interessati dalla procedura stessa” [Reg. comunitario 848/2015, art. 2].
La definizione estrapolata dalla normativa europea, che tanto sta influendo sulla legislazione nazionale [definizione su cui si può convenire, dal versante pratico e degli operatori sul campo, e senza nulla togliere a definizioni di dottrina o giurisprudenza più raffinate], si incentra sui creditori, presenti o meno.
Nel concordato semplificato, però, non è previsto il momento del voto dei creditori, non è prevista una interazione con i creditori, prima dell’omologa.
E quindi, già sotto questo profilo, il principio del contraddittorio è mitigato e indebolito.
Detta procedura nasce, invero, dalla circostanza che le trattative [con tutti o alcuni dei creditori], pur condotte in buona fede non abbiano sortito risultati, ai fini del risanamento della impresa.
Nasce sul presupposto che l’esperto nominato svolga sì una indagine, ma si limiti a raccogliere “informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale”, a verificare “la coerenza complessiva delle informazioni fornite dall’imprenditore chiedendo al medesimo e ai creditori tutte le ulteriori informazioni utili o necessarie”, ma non svolge, di stretta consequenzialità, una analisi delle scritture contabili, e in ogni caso, opera in un regime di riservatezza che non rende possibile la migrazione delle informazioni, dall’esperto, all’ausiliario.
Il suo compito non può essere quello in ultima analisi di svolgere una ‘due diligence’ della impresa, anche perché questo esame, non potrebbe nemmeno essere reso ostensibile a terzi qualificati o legittimati.
Da ciò si può arguire che nemmeno con l’esperto il principio del contraddittorio troverebbe piena soddisfazione, in quanto è il debitore a compulsare le trattative; è il debitore, per un dovere di correttezza e trasparenza, a informare i suoi interlocutori; ciò in assenza di una garanzia effettiva che tutto sia oggetto di ‘disclosure’ e ‘apertura’.
La legge parla, come detto, di “riservatezza” delle trattative; precisa che “l’esperto non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell’esercizio delle sue funzioni, né davanti all’autorità giudiziaria, né davanti ad altra autorità”.
Ebbene, se il perimetro di quanto può estrinsecare e comunicare l’esperto all’ausiliario o al tribunale è limitato [fattore della riservatezza tutto da definire e sondare]; se il perimetro delle informazioni dovesse essere circoscritto ai documenti prodotti dal solo debitore [che se formalmente possono rispettare il dettato dell’art. 39, CCII, nella sostanza possono essere insufficienti per consentire un giudizio di attendibilità delle scritture contabili, indi del piano e delle proiezione di soddisfazione dei creditori], il riferimento al “principio del contraddittorio” tra le parti, dove e in che modo può rendersi effettivo?
Se da una parte il debitore producesse lo stretto necessario richiesto dall’art. 39, CCII, e non consentisse, di suo, l’indagine sulle scritture di primo e secondo grado della contabilità, sugli estratti conto bancari e quant’altro, come potrebbe trovare effettività il principio del contraddittorio?
Il principio del contraddittorio risulterà effettivo solo se il tribunale, e quindi l’ausiliario nominato a tal fine, potranno avere pieno accesso alle scritture contabili, ai documenti ritenuti più utili, per offrire al tribunale medesimo e ai creditori una “adeguata informativa” [17].
La tesi secondo cui l’ausiliario avrebbe limiti congeniti nell’espletare l’indagine, tanto da rendere, l’eventuale superamento di detti limiti, presupposto per invalidare il parere medesimo è pertanto non persuasiva.
I limiti posti all’ausiliario derivano dai principi di continenza, serietà tecnica e competenza, economia processuale ed economicità, non ridondanza, precisione e puntualità, terzietà.
Per contro, è proprio per rendere effettivo il principio del contraddittorio che l’ausiliario è chiamato a valutare criticamente i documenti depositati, e a chiedere, nel rispetto dei principi sopra esposti, i documenti di supporto sottostanti a quelli prodotti.
Solo così facendo, il ruolo dell’ausiliario ha e avrebbe un senso, nell’ambito della procedura concorsuale, e segnatamente, proprio al fine di rendere effettivo il principio del contraddittorio.
Nelle procedure concorsuali il potere istruttorio del tribunale non subisce le limitazioni tipiche del processo civile contenzioso, dove le parti sono costituite nel processo, difendono interessi peculiari e propri, chiedono [nell’ambito dei principi di cui all’art. 115, c.p.c.], se lo ritengono, la nomina di un CTU, e in tale ipotesi, i poteri del CTU vengono contrassegnati dal principio di disponibilità della prova [salvo eccezioni].
In questo caso, se la disponibilità della prova viene affidata al debitore e l’ausiliario dovesse limitarsi a ‘mettere in ordine’ le carte prodotte, a beneficio del tribunale, egli non assolverebbe adeguatamente l’onere di rendere effettivo il principio del contraddittorio che, nel caso del concordato semplificato, è anche eventuale e differito, non esistendo il voto dei creditori, ed essendo confinata nella opposizione alla omologa, la doglianza del creditore singolo.
Orbene, proprio la struttura del concordato semplificato [dove il contraddittorio è differito, eventuale e indebolito di suo, in assenza di un voto] richiede un parere dell’ausiliario che fornisca tutte le informazioni utili ai creditori, per ogni loro valutazione, in assenza di una istruttoria aliunde promossa o resa ostensibile.
Lasciare il diritto del creditore [nell’opporsi alla omologa] alla mera volontà di contrastare comunque il debitore, senza offrirgli motivi tecnici e di contenuto; ciò o mortificherebbe in tutto e per tutto il senso tecnico della opposizione [che è un giudizio a tutti gli effetti e non deve celebrare semplicemente la rabbia o la insoddisfazione di un creditore, ma deve vagliare – se ce ne sono, e solo se ce ne sono – motivi seri]; o ciò metterebbe, in alternativa, il tribunale nel dover espletare una istruttoria, sulla base di dubbi e ipotesi o illazioni, non suffragati dalla completezza ed esaustività del parere dell’ausiliario [che in quanto limitato alle verifiche sui soli documenti prodotti, potrebbe anche formalmente apparire desolante, povero e incompleto, da punto di vista della tecnica professionale].
Tutto ciò detto, il richiamo al principio del contraddittorio e della disponibilità della prova, invece di tarpare o comprimere la verifica dell’ausiliario, la rafforza e la espande, perché il riferimento al CTU [ausiliario anch’esso ex art. 68, c.p.c.], nell’ambito dei giudizi civili contenziosi, non si attaglia al caso dell’ausiliario nel procedimento concorsuale.
7 . Conclusioni
La figura dell’ausiliario, nonostante la differenziazione terminologica, è e resta pertanto, sul piano pratico, figura certamente avvicinabile e affine a quella del commissario giudiziale, quantomeno in punto verifiche e accertamenti da compiersi.
Opinare diversamente significherebbe, o lasciare esposto l’ausiliario a profili di responsabilità verso i creditori, qualora aspetti del concordato non fossero debitamente sondati, seppur nell’ambito dei quesiti posti e nei limiti di tempo affidati; o consentire, in ogni caso, che lo strumento della composizione negoziata rappresenti il ‘cavallo di Troia’ per addivenire ad una liquidazione concordataria, in luogo del naturale sedime costituito dalla liquidazione giudiziale, avvantaggiando imprenditori scaltri e/o ben istruiti.
Gli scriventi non possono pensare che l’iter rappresentato dalla composizione negoziata, combinata al susseguente concordato semplificato, possa, per una serie di fraintendimenti e false supposizioni [una sorta di commedia degli equivoci], lasciare spazio a indagini dell’esperto lacunose e non indagabili in ragione della riservatezza; lasciare spazio a indagini dell’ausiliario blande, che presuppongono erroneamente la completezza e la esaustività delle verifiche compiute dall’esperto, [salvo rendersi consapevoli che il lavoro dell’esperto non sarebbe fruibile né sindacabile]; indurre il tribunale a reputare che una attività di indagine sia stata fatta e in modo esauriente, per il combinato operare di esperto e ausiliario, quando l’uno pensa che l’altro copra le proprie mancanze. Il tutto, in un crescendo di equivoci, che porterebbero l’imprenditore scaltro e in mala fede a raggiungere obiettivi non meritevoli, a scapito dei creditori.
È per questo che gli scriventi reputano che il ruolo dell’ausiliario si ponga alla stregua di quello svolto dal commissario giudiziale nel concordato preventivo, con le mitigazioni che derivano dai principi, sopra richiamati, di continenza, economia processuale e serietà tecnica.
Per riassumere la tesi, dal lato pratico, che si vorrebbe proporre, anche per rimuovere il rischio di abusi, è che l’ausiliario nominato, debba certamente attenersi al perimetro dei quesiti concretamente posti dal tribunale nel decreto; quesiti che, al più, potranno ricalcare la previsione dell’art. 25 sexies, comma 5, CCII.
Tutto ciò contribuirà a definire, però, soltanto, la superficie e l’estensione del terreno di indagine.
La profondità dello ‘scavo’ da compiersi non potrà, per contro, subire limitazioni dettate da un approccio troppo teorico al procedimento, o mosso dal preconcetto delle ‘nuove lenti’ o della ‘rivoluzione copernicana’, che lasci aperte falle e crepe in ciò che dovrebbe comunque essere una “adeguata informativa”.
L’ausiliario dovrà e potrà approfondire le questioni che ravveda utili e necessarie, con richieste, all’imprenditore e a terzi, anche documentali, su scritture contabili obbligatorie e non; procedere alla circolarizzazione dei crediti, ove non eseguita o eseguita in modo superficiale; esaminare gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione compiuti dall’organo amministrativo, senza vincoli o limitazioni di sorta, che non siano dettati dalla serietà tecnica, dalla ragionevolezza e dai principi di economicità e celerità che innervano la procedura.
Note:
[1]
A. Rossi, L’apertura del concordato semplificato, in Dirittodellacrisi.it, 18 marzo 2022, p. 19.
[2]
G. Bozza, Il concordato semplificato introdotto dal d.l. n. 118 del 2021, convertito, con modifiche dalla l. n. 147 del 2021, in Dirittodellacrisi.it, 9 novembre 2021, p. 24.
[3]
S. Leuzzi, Il concordato semplificato nel prisma delle prime applicazioni, in Dirittodellacrisi.it, 19 maggio 2023, p. 16.
[4]
S. Ambrosini, Concordato Semplificato: la giurisdizione come antidoto alla “coattività” dello strumento e alla “tirannia” dell’esperto, in Ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 27 ottobre 2023. p. 16.
[7]
R. Rordorf, Il codice della crisi e dell’insolvenza: le ragioni di una riforma, in ID., Magistratura, Giustizia, Società, Bari 2020, p. 275.
[8]
F. Clemente, La stima dell’attivo nel concordato semplificato, in Dirittodellacrisi.it, 7 gennaio 2022, p. 3.
[11]
Si vedano Cass., Sez. Un., 23 gennaio 2013 n. 1521; Trib. Vicenza, 11 giugno 2012; A. Maffei Alberti, Commentario breve alla legge fallimentare, 5a ed., Cedam, p. 990, il quale specifica, sulla funzione della relazione ex art. 172 L. fall., che “(…) la relazione costituisce il principale strumento cognitivo utilizzato dai creditori per l’espressine del voto (…)”.
[17]
Si veda in proposito Trib. Milano, 9 gennaio 2024, reperibile su Ilcaso.it: “L’apparato informativo offerto dal debitore che chiede l’accesso al concordato semplificato deve essere completo ed esaustivo e i termini della proposta devono essere chiari e privi di qualsiasi elemento di incertezza o di ambiguità, pena l’irritualità della proposta e del piano. Detta esigenza si giustifica in ragione del fatto che, in questa procedura, i creditori non dispongono di spazi di interlocuzione di tipo negoziale (come il diritto di voto) ed è costretto a far conto, da un lato, nel sindacato del tribunale e, dall’altro alto, nell’esercizio del diritto di opposizione in sede di omologa”.