Con sentenza n. 42093 del 31/12/2021, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione (Pres. Amendola A.; Rel. Ferro M.), hanno espresso alcuni principi di diritto:

«In tema di concordato preventivo, il credito del professionista incaricato dal debitore per l'accesso alla procedura è considerato prededucibile, anche nel successivo e consecutivo fallimento, se la relativa prestazione, anteriore o posteriore alla domanda di cui all'art. 161 l.fall., sia stata funzionale, ai sensi dell'art. 111, comma 2, l.fall., alle finalità della prima procedura, contribuendo con inerenza necessaria, secondo un giudizio "ex ante" rimesso all'apprezzamento del giudice del merito, alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa, sempre che il debitore sia stato poi ammesso al concordato ex art. 163 l.fall.».

«In tema di ammissione allo stato passivo, il credito del professionista incaricato dal debitore per l'accesso alla procedura di concordato preventivo, può essere escluso dal concorso nel successivo e consecutivo fallimento, ove si accerti l'inadempimento dell'istante alle obbligazioni assunte, ovvero la sua partecipazione ad attività fraudatorie poste in essere dal debitore».
Con ordinanza del 23 aprile, n. 10885/2021, la Prima Sezione della Cassazione, ravvisando in tema di prededucibilità del credito professionale un contrasto fra le soluzioni ermeneutiche censite, ha rimesso al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, un novero sovrapposto e interconnesso di questioni, partitamente così enucleate:

“i) se la disciplina della revocatoria dei pagamenti di crediti insorti a fronte della "prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali" condivide la medesima ratio che è posta a fondamento della prededuzione del credito dei professionisti che abbiano prestato la propria opera in vista dell'accesso alla procedura concordataria;

ii) se debba essere ribadito che la prededuzione di detto credito non trova fondamento nel presupposto dell'occasionalità, ma in quelli della funzionalità e/o della espressa previsione legale;

iii) se debba essere ribadito che il criterio della funzionalità va scrutinato ex ante, non considerando in alcuna misura l'utilità della prestazione del professionista;

iv) se la previsione legale si riferisca al solo professionista attestatore o anche agli altri professionisti cui si è fatto cenno;

v) se il preconcordato sia una fase di un'organica procedura o se la procedura di concordato preventivo, anche in caso di concordato in bianco, abbia inizio con il provvedimento di ammissione del tribunale;

vi) se la prededuzione spetti anche in caso di procedura concordataria in bianco che non varca la soglia dell'ammissibilità ovvero in caso di revoca della proposta da parte del proponente;

vii) se la prededuzione spetti al professionista che ha lavorato prima ancora del deposito della domanda di concordato;

viii) se l'esigenza di contrastare il danno inferto ai creditori per effetto del depauperamento dell'attivo derivante da una gestione preconcordataria produttiva di debiti prededucibili possa essere soddisfatta attraverso la verifica dell'esatto adempimento, e del carattere non abusivo e/o fraudatorio, della prestazione richiesta al professionista in vista dell'accesso alla procedura concordataria”.
 Le questioni si iscrivono tutte – inscindibilmente – nell’alveo problematico della prededucibilità che – sull’assunto della relativa “funzionalità” agli interessi della massa dei creditori – corroborerebbe il credito del professionista per l’attività legale e consulenziale espletata nell’ambito del concordato preventivo, in ipotesi di procedura abortita per rinuncia o per dichiarata inammissibilità; esse verranno, perciò, affrontate trasversalmente, in una cornice sistematica, nel tentativo di coglierne organicamente la somma delle implicazioni e interferenze reciproche.

Il contrasto da dipanare è germinato precipuamente in relazione a due precedenti, che a distanza di pochi giorni l’uno dall’altro, hanno fatto registrare decisioni nomofilattiche di segno antitetico.

Con la prima delle due pronunce, in controtendenza rispetto alla giurisprudenza sedimentatasi, la Corte ha escluso la spettanza della prededuzione al credito di un professionista incaricato di redigere la domanda per l'ammissione della società al concordato, osservando che, a fronte della declaratoria di inammissibilità della relativa proposta (invero inidonea ad assicurare il pagamento dei crediti chirografari nella misura del 20%) e della successiva pronuncia di fallimento della società che aveva richiesto il termine ex art. 161, comma 6, l. fall., "difettavano in radice i presupposti per il riconoscimento della prededuzione ex art. 111 l. fall., stante la mancanza di una procedura concorsuale rispetto alla quale valutare la funzionalità e/o l'occasionalità della prestazione" (Cass. 15 gennaio 2021, n. 639).

Con la seconda pronuncia, di cui le Sezioni Unite danno conto, la Suprema Corte ha accolto, invece, il ricorso del professionista al quale il giudice delegato prima ed il tribunale dell’opposizione allo stato passivo poco dopo avevano negato il beneficio della prededuzione, stigmatizzando la mancanza di utilità della prestazione sotto il profilo dell'adeguatezza funzionale agli interessi della massa, posta la declaratoria d’inammissibilità della domanda di concordato (Cass. 28 gennaio 2021, n. 1961).

I rammentati provvedimenti, sebbene coevi, hanno definito in maniera opposta fattispecie sostanzialmente analoghe. In ambedue i casi affiorava la questione della prededucibilità del compenso di professionisti che avevano assistito soggetti successivamente dichiarati falliti nella predisposizione della domanda (è il caso del primo provvedimento citato) e nella redazione dell’attestazione sulla veridicità dei dati aziendali e sulla fattibilità del piano concordatario ex art. 161, comma 3 l. fall. (è il caso del secondo provvedimento indicato), in vista dell’accesso al concordato preventivo. Nel primo caso, la Corte ha escluso la prededucibilità del compenso sulla base in quanto, a fronte della declaratoria di inammissibilità della domanda di accesso alla procedura di concordato, nessuna procedura concordataria poteva dirsi aperta. Nel secondo caso, venendo in rilievo un compenso maturato a fronte di una prestazione professionale resa dopo la presentazione di una domanda di concordato “in bianco” da parte del debitore e prima della dichiarazione di inammissibilità del concordato con la conseguente dichiarazione di fallimento, la Corte ha riconosciuto la prededucibilità del credito professionale, sulla scorta della considerazione che esso era maturato nel periodo di tempo contemplato dall’art. 161 comma 7 l. fall.
 Nel dipanare il contrasto, le Sezioni Unite svolgono una dettagliata ricostruzione sistematica dell’istituto della prededuzione, nel cui quadro il credito del singolo professionista, incaricato dal debitore di espletare un’attività finalizzato all’accesso alla procedura di concorso, in tanto è prededucibile nel successivo fallimento, in quanto la prestazione che la compendia sia stata funzionale alle finalità della procedura concordataria in base da una valutazione di strumentalità che il giudice di merito è chiamato a compiere ex ante. Sulla scorta di tale valutazione l’intervento professionale deve aver contribuito “con inerenza necessaria” alla conservazione o all'incremento dei valori aziendali dell'impresa.
 È, altresì, necessario, valendo alla stregua di presupposto condizionante, che il debitore abbia guadagnato perlomeno l’ammissione al concordato preventivo, di modo che i suoi creditori siano stati messi in grado di esprimersi sulla proposta loro rivolta.
 In buona sostanza, nell’inedita prospettiva accolta dalle Sezioni Unite viene disattivato ogni automatismo fra esercizio dell’attività del professionista in ottica d’accesso al procedimento concorsuale e acquisizione del rango prededuttivo del credito. Sull’automatismo fa premio, infatti, l’imprescindibilità di una valutazione ex ante (a priori) di inerenza necessaria tra prestazione professionale e accesso alla concorsualità, secondo una declinazione concettuale puntualmente e diffusamente esplicitata dal Supremo Consesso.
 L’utilità in concreto, nel quadro tracciato, non assurge a filtro idoneo a intercettare le prededuzioni, eppure conserva un rilievo pregnante nel contenzioso sull’inadempimento del professionista, se del caso eccepito in ambito fallimentare dal curatore al fine di escludere la speciale qualità del credito.