La nozione di gruppo nella liquidazione giudiziale del Codice della crisi tra "unitarietà" e "pluralità soggettiva". Aspetti poliedrici e imprese "sotto soglia"
Monica Peta, Dottore Commercialista in Roma
12 Settembre 2023
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La disciplina della liquidazione giudiziale di gruppo delineata dal Codice della Crisi dell’Impresa e dell’Insolvenza, CCII, con le implementazioni del Decreto Correttivo, del Decreto 118/2021 e dello Schema di Decreto Insolvency, si incentra sull’ occorrenza di affrontare la crisi di gruppo rispetto ad alcune o a tutte le imprese in una prospettiva “unitaria”. L’autore, anteponendo i tratti definitori dello scheletro normativo, si sofferma sugli aspetti poliedrici della nozione di “gruppo di imprese” tra “unità” e “pluralità” soggettiva, intorno alla quale si annidano le nuove questioni giuridiche. Al riguardo, sono significative le decisioni giurisprudenziali successive all’entrata in vigore del CCII, che appaiono segnare soluzioni interpretative coerenti con i valori del diritto della crisi: i) dell’efficienza, ii) della precoce rilevazione della crisi e del suo tempestivo trattamento in funzione della conservazione della continuità aziendale, iii) del miglior possibile trattamento dei creditori. Non può sfuggire che si tratti di una procedura eventuale ai sensi dell’art. 289 CCII, che nell’ottica del perseguimento del miglior soddisfacimento dei creditori delle imprese del gruppo, comprese quelle “sotto soglia” (V. Tribunale di Cagliari, sent. 58/2023, 22/03/2023), si fonda sull’ “opportunità della liquidazione unitaria”.
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1 . Premessa
Il Codice della Crisi dell’Impresa e dell’Insolvenza, CCII, disciplina la liquidazione giudiziale del gruppo:
- anteponendo gli aspetti definitori all’articolo 2, comma 1, lett. h) ed i); e all’ articolo 25, che nell’ambito della composizione negoziata regola la conduzione unitaria delle trattative di più imprese appartenenti ad un medesimo gruppo; e
- individuando i presupposti di ammissibilità delle imprese alla procedura al Titolo VI del Codice, rubricato “Disposizioni relative ai gruppi di imprese”, articolato in quattro capi, dedicati rispettivamente a:
- la “Regolazione della crisi o insolvenza del gruppo” (Capo I, artt. 284, 285 e 286 CCII),
- la “Procedura unitaria di liquidazione giudiziale” (Capo II, artt. 287 e 288 CCII),
- gli “Strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza e procedure di insolvenza di imprese appartenenti a un gruppo” (Capo III, composto dal solo art. 289 CCII); e
Ai sensi dell’articolo 287, comma 1, quando più imprese che appartengono allo stesso gruppo si trovano in stato di insolvenza, possono proporre una liquidazione giudiziale unitaria presentando un unico ricorso davanti ad un unico tribunale. È però necessario che:
- ciascuna impresa abbia il centro degli interessi principali nello Stato italiano;
- sia impregiudicata l'autonomia delle rispettive masse attive e passive;
- risultino opportune forme di coordinamento nella liquidazione degli attivi;
- sussista l’attributo di una gestione unitaria, al fine di soddisfare nel miglior modo possibile i creditori delle diverse imprese del gruppo.
Seppure la disciplina della liquidazione giudiziale di gruppo nel diritto della crisi sia accolta con favore, in quanto atta a colmare un vuoto secolare incolto dal previgente sistema della legge fallimentare, il diritto della crisi non ha risolto alcuni dubbi interpretativi e aggiunge nuove questioni giuridiche rilegate alla nozione di “gruppo”, all’accertamento dei presupposti di ammissibilità alla procedura e alla legittimazione attiva.
Al riguardo sono significative le decisioni giurisprudenziali (pioniere) successive all’entrata in vigore del CCII, che appaiono indicare le soluzioni interpretative più coerenti con i valori del diritto della crisi: i) dell’efficienza, ii) della precoce rilevazione della crisi e del suo tempestivo trattamento in funzione della conservazione della continuità aziendale, iii) del miglior possibile trattamento dei creditori.
Seppure la disciplina della liquidazione giudiziale di gruppo nel diritto della crisi sia accolta con favore, in quanto atta a colmare un vuoto secolare incolto dal previgente sistema della legge fallimentare, il diritto della crisi non ha risolto alcuni dubbi interpretativi e aggiunge nuove questioni giuridiche rilegate alla nozione di “gruppo”, all’accertamento dei presupposti di ammissibilità alla procedura e alla legittimazione attiva.
Al riguardo sono significative le decisioni giurisprudenziali (pioniere) successive all’entrata in vigore del CCII, che appaiono indicare le soluzioni interpretative più coerenti con i valori del diritto della crisi: i) dell’efficienza, ii) della precoce rilevazione della crisi e del suo tempestivo trattamento in funzione della conservazione della continuità aziendale, iii) del miglior possibile trattamento dei creditori.
2 . Nozione di “Gruppo” nel CCII, aspetti poliedrici tra “unità” e “pluralità” soggettiva e questioni giuridiche
La disciplina della liquidazione giudiziale di gruppo nel Codice della Crisi dell’Impresa e dell’Insolvenza, CCII, con le integrazioni del secondo Decreto correttivo e le implementazioni dello Schema Insolvency[1], si incentra sull’ occorrenza di affrontare la crisi di gruppo rispetto ad alcune o a tutte le imprese, comprese quelle “sotto soglia[2]” in una prospettiva “unitaria”[3]. In ciò, si possono cogliere, sin da subito, taluni aspetti poliedrici delle norme del diritto della crisi, che si dispiegano (nel raccordo tra disposizioni civilistiche e CCII) nelle specificità della nozione più ampia di “gruppo di imprese”, nonché nel dualismo[4] tra “soggetto autonomo” e “pluralità soggettiva”[5] che integra la ratio di preservare da una parte, la distinta soggettività delle imprese attraverso la conservazione dell’autonomia delle rispettive masse attive e passive (e il coordinamento della liquidazione degli attivi, se preferibile alla prospettiva di procedure autonome) e dall’altra, di favorire tecniche unitarie di governo della crisi di gruppo[6] a beneficio dei costi di procedura e dei vantaggi funzionali insiti nell’ “opportunità di liquidazione unitaria”. In questo senso, l’obiettivo del legislatore è quello di uniformare le relative procedure di ristrutturazione e di insolvenza delle imprese che rientrano nel perimetro del “gruppo”, coerentemente con i valori del diritto della crisi: i) dell’efficienza, ii) della precoce rilevazione della crisi e del suo tempestivo trattamento in funzione della conservazione della continuità aziendale, iii) del miglior possibile trattamento dei creditori[7] (V. artt. 284, comma 4 e 285, comma 5, CCII).
Il diritto della crisi antepone[8] nello scheletro normativo, la definizione di “gruppo di imprese” all’articolo 2, comma 1, lett. h): «l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, esclusi lo Stato e gli enti territoriali, che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545 septies del Codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica». La stessa disposizione soggiunge che, «a tal fine si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci oppure dalla società o ente che le controlla, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto». Dal tenore testuale della norma, è evidente che il CCII richiama da una parte la nozione di direzione e coordinamento posta alla base della disciplina generale dei gruppi ex artt. 2497 e ss., c.c. mutuando dalla disciplina codicistica la “presunzione” relativa di esercizio dell’eterodirezione fondata sull’obbligo di redigere il bilancio consolidato e sul rapporto di controllo di cui all’art. 2359 c.c.[9], e controllo congiunto, sposando così, una definizione di gruppo più estesa di quella del diritto societario, che fa emergere significati punti di disallineamento per le implicazioni che ne derivano.
Innanzitutto, il tratto caratterizzante la definizione di “gruppo” nel CCII si impernia nella nozione di “direzione unitaria”[10]. In questa, si sottolinea l’aspetto economico e pratico del fenomeno con una portata più ampia di “controllo”[11], che presuppone la presenza di elementi tali da configurare un’attività permanente e sistematica di ingerenza nelle scelte amministrative e nelle opzioni strategiche dei settori chiave della società subordinata[12]. Corollario di questa impostazione è la diversa funzione della “presunzione”[13] nell’ambito del diritto della crisi rispetto al diritto ordinario, che non è quella di agevolare la prova della sussistenza della direzione e coordinamento (in una prospettiva di tutela di interessi terzi rispetto al gruppo) ma, di semplificare la presentazione di istanze unitarie. Di conseguenza, la verifica della sussistenza in concreto dell’attività di direzione dovrebbe passare attraverso elementi probatori e non semplici presunzioni[14].
A ben vedere, l’adozione di una definizione più ampia di “gruppo” risulta in linea con quella parte della dottrina economico-aziendale italiana[15] che concepisce il gruppo come un’aggregazione di “imprese” suscettibile di originare un’entità economica unitaria in virtù particolari legami che si sostituiscono tra le aziende coinvolte, dove dunque il requisito fondamentale di un gruppo concepito come un particolare tipo di “unicum aziendale” (o la presenza di un unico soggetto economico che coordina e dirige l’attività dell’intero complesso) a prescindere dal possono di partecipazioni nel capitale[16]. Sotto questo profilo, si può affermare che il diritto della crisi accoglie ed esalta l’aspetto economico sostanziale del gruppo, privilegiando gli aspetti aziendalistici del fenomeno del gruppo rispetto quelli formali coerentemente con i principii generali della disciplina: i. la migliore soddisfazione dei creditori mediante forme di liquidazione coordinata delle masse delle varie società; ii. l’”opportunità della liquidazione unitaria” del gruppo[17].
L’ altro punto di disallineamento del diritto della crisi rispetto a quello ordinario, si legge nella novità dell’holding persona fisica ricompresa nella definizione di gruppo (sempre all’articolo 2, comma 1, lett. h)). Tale previsione se da una parte segna il superamento del dibattito sull’ammissibilità della holding persona fisica coerentemente con la più definizione del perimetro di gruppo, sotto il profilo sistematico suscita parecchie perplessità in relazione all’ambito di applicazione dell’art. 2497, comma 1, c.c.[18], con implicazioni operative già evidenziate da alcuni commentatori[19]. La prima questione riguarda l’accertamento dell’esistenza del gruppo e la verifica della sussistenza dell’esercizio dell’attività di direzione, non operando né l’art. 2497 bis, né l’art. 2497 sexies c.c., né le presunzioni della seconda parte dell’art. 2, lett. h) (“..a tal fine si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento delle società del gruppo sia esercitata dalla società, o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci oppure della società o ente che controlla..”) , tutte riferite alle sole società o enti controllanti. L’inoperatività, poi, dei meccanismi pubblicitari ex art. 2497 bis, c.c. renderebbe inapplicabile alla holding persona fisica il criterio per la scelta del tribunale o della camera di commercio competenti a fini procedurali. Al riguardo, alcuni autori si sarebbero espressi a favore di soluzioni sussidiarie[20]., come l’adozione del criterio alternativo dell’impresa con la maggiore esposizione debitoria.( Criterio questo che soccorre nelle ipotesi in cui la capogruppo sia in bonis ovvero non partecipi alla procedura, ovvero nelle ipotesi in cui non operi i meccanismi pubblicitari previsti dall’art. 2497 c.c., come nella fattispecie dell’holding persona fisica) Sul punto, sarà interessante seguire l’eventuale dispiegarsi dell’orientamento giurisprudenziale.
3 . Il principio del favor alla “gestione unitaria” e l'“opportunità liquidatoria di gruppo”, include le imprese “sotto soglia”
Corollario alla nozione più ampia di gruppo del diritto della crisi, è l’attributo della “gestione unitaria”, che deve tener conto ai sensi dell’ultimo periodo del comma, dell’art. 287, CCII:
- delle forme di collegamento di crediti e debiti tra le diverse società;
- dei collegamenti reciproci di natura economica e produttiva (ad esempio imprese che operano nel medesimo settore);
- della composizione e connessione dei rispettivi patrimoni;
- della presenza di medesimi amministratori;
- delle eventuali azioni di massa da coordinare tra le diverse società anche in funzione dell’esistenza di medesime commesse che hanno riguardato contemporaneamente le diverse società del gruppo.
L’opportunità di una procedura di liquidazione unitaria[21], conseguentemente, si ravvisa nella connessione giuridica, economica e produttiva del gruppo (indipendentemente dal fatto se la disponibilità giuridica di un bene rientri nel patrimonio di un’impresa o di un’altra del gruppo. V. tribunale di Massa, 10 luglio 2023) e nella concezione dell’”azienda unicum inscindibile” dal punto di vista economico, organizzativo e produttivo, come intesa dall’ articolo 2555 c.c. “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”. Nel diritto della crisi, ciò si prova nell’esistenza tra le imprese del gruppo, di reciproci collegamenti di natura economica e produttiva, nonché negli elementi della composizione patrimoniale delle imprese che rendono utilità di carattere generale alla liquidazione unitaria del gruppo attraverso il collegamento sinergico delle procedure liquidative per il miglior soddisfacimento dei creditori (delle diverse imprese). In questo senso, la gestione unitaria della procedura di liquidazione giudiziale consentirebbe una migliore valorizzazione nella liquidazione dell’”unico attivo”, che coincide con l’”unica azienda”, e il conseguente migliore soddisfacimento dei creditori delle diverse società del gruppo[22].
Il favor alla liquidazione unitaria traspare altresì nel tenore letterale dell’art. 287 che non ammette la parcellizzazione del ricorso, di conseguenza è indubbio che, all’apertura della liquidazione unitaria di gruppo si possa pervenire anche a seguito della proposizione di ricorsi separati, ed anche in successione cronologica[23], essendo del tutto irrilevante come si arrivi all’apertura della liquidazione unitaria, ossia se a mezzo della proposizione di un ricorso unitario o di diversi ricorsi[24]. Sul punto, la sentenza del Tribunale di Cagliari si è espressa concorde nel ritenere che, “la procedura cumulativa destinata alla trattazione dell’insolvenza di gruppo possa costituire la risultante della rifusione di procedure venutesi ad aprire in momenti diversi (naturalmente, davanti allo stesso giudice) ai sensi dell’ art. 287, comma 4, primo periodo, CCII, a condizione, che il rispettivo stadio di evoluzione delle procedure interessate sia tale che una loro unificazione non abbia a comportare degli inconvenienti (specie in termini di ritardo nella definizione di taluna delle procedure medesime ). È evidente che non possa sfuggire che si tratti di una procedura eventuale ai sensi dell’art. 289 CCII, nell’ottica di perseguimento del miglior soddisfacimento dei creditori delle diverse imprese del gruppo. Il dato normativo fa emergere con chiarezza, la volontà del legislatore di voler valorizzare l’integrazione economica e finanziaria tra le imprese del gruppo in tutte le fasi della loro “vita” che concretizza l’ “opportunità di trattare la crisi e l’insolvenza delle imprese del gruppo in modo quanto più possibile unitario e coordinato”, a prescindere dalla dimensione dell’impresa, laddove il legislatore non fa riferimento a soglie minime[25] per l’ammissibilità alla procedura di liquidazione giudiziale di gruppo (piuttosto che controllata) . Ciò trova fondamento nella la ratio sottostante il diritto della crisi, che prevede l’assoggettamento alla procedura di accertamento dello stato di crisi o insolvenza (con i diversi esiti possibili di regolazione concordata o coattiva) di qualsiasi tipo di debitore” con la sola esclusione degli enti pubblici [26]. Diversamente, ne risulterebbe frustrato il sistema di cui agli artt. 290 e ss. che disciplinano le azioni di inefficacia, responsabilità e postergazione, sul presupposto dell’esistenza di gruppo societario (V. Tribunale di Catania, sent. già cit).
Conseguentemente, non devono sussistere dubbi interpretativi sul tenore letterale della lettera i), del comma 1, dell’articolo 2, che seppure rubricata “gruppi di imprese di rilevanti dimensioni”, non sottintende una definizione di dimensione dell’impresa ai fini dell’assoggettabilità alla procedura dello stato di insolvenza , bensì individua la regola della competenza territoriale del tribunale nel caso di gruppi di imprese composti da impresa madre e imprese figlie (V. Tribunale di Catania sent. già cit). Coerentemente, con il comma 4, dell’’articolo 287,” se le diverse imprese del gruppo hanno il proprio centro degli interessi principali in circoscrizioni giudiziarie diverse, il tribunale competente è quello dinanzi al quale è stata depositata la prima domanda di liquidazione giudiziale”. Qualora la domanda di accesso alla procedura sia presentata contemporaneamente da più imprese dello stesso gruppo, è competente il tribunale individuato ai sensi dell’articolo 27, CCII in relazione al centro degli interessi principali della società o ente o persona fisica che, in base alla pubblicità prevista dall’articolo 2497 bis del codice civile, esercita l’attività di direzione e coordinamento oppure, in mancanza, dell’impresa che presenta la più̀ elevata esposizione debitoria in base all’ultimo bilancio approvato.
4 . L’accertamento dei presupposti di ammissibilità alla liquidazione di gruppo
L’accertamento dei presupposti per l’ammissibilità alla liquidazione di gruppo rientra tra le altre questioni di diritto dell’art. 287, comma 1. Il CCII non ha dipanato taluni dubbi discendenti dalla precedente legge fallimentare, riguardo l’approccio da adottare nell’accertamento dei presupposti, ovvero se privilegiare la single entity o un enterprise approach, e quindi, se procedere con un accertamento della sussistenza della crisi o dell’insolvenza di tipo atomistico (per singole società), oppure se considerare l’unitarietà del gruppo da un punto di vista economico, seguendo un accertamento aggregato delle situazioni che afferiscono all’impresa “unica” al ricorrere del fenomeno[27]. Al riguardo, la giurisprudenza e la dottrina sono concordi nel ritenere che l’adozione di un approccio che accerti la crisi o insolvenza in capo alla singola società, sembrerebbe valido anche nella nuova disciplina[28]. Tuttavia, questo (coerentemente al principio di favor alla gestione unitaria e opportunità della liquidazione unitaria) non può prescindere dall’interdipendenza esistente tra le società del gruppo soprattutto sul piano finanziario[29]. Come commentato da L. Benedetti[30], “se è certo che lo stato di crisi o di insolvenza vada accertato per ogni singola componente del gruppo, non altrettanto può dirsi rispetto al distinto problema se la valutazione della sussistenza dell’una o dell’altra debba essere condotta considerando atomisticamente la situazione delle singole società oppure attribuendo rilievo alla realtà di gruppo. In altri termini: la crisi o l’insolvenza vanno verificate rispetto alle singole società; ciò nonostante, l’appartenenza al gruppo e i rapporti di interdipendenza che si creano nel suo ambito sembrano incidere sulla sussistenza dell’una o dell’altra”.
Coerentemente, l’apertura della liquidazione, deve ritenersi ammissibile soltanto laddove essa risulti funzionale al migliore soddisfacimento dei creditori, da intendere come trattamento migliore rispetto a quello che è possibile accordare in alternativa di procedure singole per ciascuna unità del gruppo. A rigore del tenore letterale dell’art. 287, comma 1, il consolidamento procedurale esplicherebbe la propria maggiore efficienza in relazione alla liquidazione unitaria degli attivi, e si misurerebbe in termini di vantaggi - di un miglior realizzo – della procedura di gruppo. Con questa logica, il Giudice[31] nella valutazione dell’aperura della liquidazione potrebbe valorizzare la rilevanza della nomina di organi unici (giudice delegato, curatore) per la liquidazione unitaria se suscettibile di tradursi in un risparmio dei costi della procedura e, verosimilmente, in una gestione maggiormente efficiente - comprendendo in essa anche l’esercizio delle azioni di cui agli artt. 289 e 290 CCII - dei diversi patrimoni assoggettati alla procedura, inconseguenza dell’accentramento delle funzioni ad essa inerenti in un unico soggetto. Si tratta di una soluzione del diritto della crisi che consentirebbe di preservare le sinergie del gruppo in going concern - sebbene ai limitati fini della migliore liquidazione degli attivi -, evitando la frantumazione della direzione unitaria che si risolve nella dispersione del plusvalore insito nel gruppo operante come impresa unitaria[32].
5 . La legittimazione attiva: dubbi e soluzioni prospettate dall’orientamento giurisprudenziale post Codice della crisi
Tra i nodi giuridici della disciplina, l’art. 287, comma 1, non chiarisce, anzi aggiunge dubbi sulla legittimazione attiva a richiedere la liquidazione giudiziale unitaria. Sulla questione si sono polarizzati due differenti orientamenti di opinioni[33]. Secondo un primo orientamento, tale legittimazione seguirebbe quella generale di cui all’art. 37, comma 2, CCII, spettando di conseguenza non soltanto alle imprese di gruppo, ma anche - per quanto qui interessa - ai relativi creditori[34]. Secondo una diversa tesi, invece, la liquidazione giudiziale di gruppo potrebbe essere avviata solo su istanza congiunta (volontaria) delle diverse imprese insolventi del gruppo”[35]. Sulla questione, è significativo l’orientamento segnato dal Tribunale di Cagliari (sentenza già citata) che accoglie la prima opinione. Tale orientamento, commenta L. Benedetti, deve ritenersi condivisibile, dato che scopo di ogni procedura concorsuale è il miglior soddisfacimento dei creditori, realizzato per il tramite del consolidamento (della concentrazione) delle procedure altrimenti facenti capo a ogni singola società del gruppo (non si vede perché la sua attuazione debba dipendere solo dall’iniziativa di queste ultime e non da quella dei soggetti il cui interesse può essere meglio soddisfatto dalla procedura unitaria). Del resto, ciò potrebbe dirsi coerente con la disciplina generale della liquidazione giudiziale [36] (che pone un precetto più stringente secondo il quale, la liquidazione giudiziale, come il concordato preventivo, può essere richiesta soltanto dai creditori dell’impresa da assoggettare alla procedura), e che sarebbe applicabile in mancanza di una regola speciale derogatoria nella disciplina del gruppo in crisi, ma senza non generare equivoci[37]. È foriero di equivoci anche il comma 1, dell’art. 287, CCII, laddove prescrive che, più imprese in stato di insolvenza, appartenenti al medesimo gruppo e aventi ciascuna il centro degli interessi principali nello Stato italiano possono essere assoggettate, in accoglimento di un unico ricorso” alla liquidazione giudiziale. La disposizione si presterebbe ad una duplice interpretazione. Da una parte, sembrerebbe legittimare la richiesta della liquidazione unitaria da soggetti che non sono creditori di alcune imprese del gruppo[38], in deroga al principio generale di delega della liquidazione giudiziale. Dall’atra parte, sembrerebbe sottintendere un ragionamento esattamente antitetico, nel senso che il creditore di qualunque impresa del gruppo, ma non di ciascuna di esse, sarebbe legittimato a richiedere una procedura unitaria[39].
Sul punto lo stesso Tribunale Di Cagliari è stato chiarificatore, laddove ha affermato una soluzione mediatrice, che ammette, fra le due soluzioni teoricamente prospettabili, la legittimazione a proporre ricorso per l’apertura di una liquidazione di gruppo anche dei creditori, ma soltanto comprendendo nel perimetro della procedura concorsuale quelle imprese del gruppo verso le quali gli istanti vantino un credito, secondando la regola generale ricavabile dall’art. 37 CCII.
Sul punto lo stesso Tribunale Di Cagliari è stato chiarificatore, laddove ha affermato una soluzione mediatrice, che ammette, fra le due soluzioni teoricamente prospettabili, la legittimazione a proporre ricorso per l’apertura di una liquidazione di gruppo anche dei creditori, ma soltanto comprendendo nel perimetro della procedura concorsuale quelle imprese del gruppo verso le quali gli istanti vantino un credito, secondando la regola generale ricavabile dall’art. 37 CCII.
6 . Rilievi conclusivi
La scrittura della disciplina della liquidazione giudiziale di gruppo nel diritto della crisi rappresenta senza dubbio, una novità rilevante atta a colmare il vuoto legislativo secolare incolto dalla legge fallimentare e fino ad oggi sostituito dall’orientamento segnato da una copiosa giurisprudenza. Il diritto della crisi, tuttavia, ha lasciato irrisolti alcuni dubbi e ha aggiunto nuove questioni giuridiche e a fronte delle quali già si stanno prospettando in soccorso le soluzioni interpretative di diversi tribunali d’Italia.
Non meno rilevante, per il “gruppo di imprese” è la possibilità di accesso alla composizione negoziata unitaria. Qui, in particolare, saranno interessanti le implicazioni, da qualche autore già trattate[40] legate alla nozione di gruppo più ampia che coinvolgerà, sin dalla fase prodromica della composizione negoziata unitaria, anche realtà imprenditoriali prima escluse dalla liquidazione giudiziale, per oggetto, imprese agricole, o per dimensioni, imprese “sotto soglia”, e imprese operanti in servizi pubblici essenziali o di dimensioni così rilevanti da essere sottoposte ad amministrazione straordinaria.
Non meno rilevante, per il “gruppo di imprese” è la possibilità di accesso alla composizione negoziata unitaria. Qui, in particolare, saranno interessanti le implicazioni, da qualche autore già trattate[40] legate alla nozione di gruppo più ampia che coinvolgerà, sin dalla fase prodromica della composizione negoziata unitaria, anche realtà imprenditoriali prima escluse dalla liquidazione giudiziale, per oggetto, imprese agricole, o per dimensioni, imprese “sotto soglia”, e imprese operanti in servizi pubblici essenziali o di dimensioni così rilevanti da essere sottoposte ad amministrazione straordinaria.
Note:
[1]
Cfr. M. Callegari, Frammenti di disciplina dei gruppi nel codice della crisi alla luce del decreto correttivo de dello schema del decreto Insolvency, in Ristrutturazione Aziendali, 5 maggio 2022; S. Ambrosini, Le crisi d’impresa e del consumatore dopo il D.L. n. 118/2021, Liber Amicorum per Alberto Jorio, Bologna, 2021; si veda anche la relazione del Convegno di studi La “lunga marcia” del diritto della crisi in Italia. Le “miniriforme” del 2021, la Direttiva UE e il Codice della Crisi, presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Torino.
[2]
Al riguardo si veda L. Benedetti in La liquidazione giudiziale, una prima pronuncia giurisprudenziale, Il Fall., 3/2023, in commento della sentenza Tribunale di Cagliari, 9 novembre 2022. Tribunale di Cagliari sent. 58/2023, del 22 marzo 2023.
[3]
Cfr. L. Benedetti, “Il coordinamento delle procedure concorsuali relative alle società del gruppo o, in alternativa, l’avvio di una procedura unitaria costituiscono le soluzioni previste in recenti atti normativi, stranieri e sovranazionali, al fine di adeguare la disciplina concorsuale- tradizionalmente pensata per la società monade (se non per l’impresa individuale) - alle esigenze peculiari poste dal gruppo in crisi o insolvente.”; M. Callegari, op. già citata; M. Miola, Crisi dei gruppi e finanziamenti infragruppo nel Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, in Riv. Soc., 2019.
[4]
V. F. D’Alessandro paragona “il gruppo ad un ircocervo: per metà, articolazione organizzativa aziendale, gerarchicamente inserita in un’unica ed unitaria entità produttiva; per l’altra metà, distinto soggetto che negozia scambi sul mercato che sono (o dovrebbero essere) tra uguali, non solo eventualmente verso imprese esterne e indipendenti, ma anche verso altre articolazioni del gruppo.”, rispetto al quale, come è stato posto in luce, “non è assolutamente possibile sbarazzarsi di questa seconda faccia della medaglia, cioè di quella plurale, presentandola riduttivamente come un aspetto solo formale di un’impresa che nella sostanza rimane ad ogni effetto unica.” In Prefazione. Gruppi, codice della crisi ed ircocervi coesioni, di D. Vattermoli, I gruppi nel Codice della crisi, Pacini, 2020; B. Maffei Alberto, La nuova disciplina dei gruppi di imprese, in Ristrutturazioniaziendali.it, 6 aprile 2022; S. Ambrosini, S. Pacchi, Diritto della crisi e dell’insolvenza, Bologna, 2020, 264 ss.; E. Ricciardiello, La crisi dell’impresa di gruppo tra strumenti di prevenzione e di gestione, Milano, 2020; AA. VV.; M. Sciuto, Le ragioni della liquidazione giudiziale di gruppo, in D. Vattermoli, op. cit.
[5]
Ciò trova fondamento nelle direttive di natura sostanziale e processuale contenute nell’art. 3 legge delega n. 155/2017, sono volte a valorizzare da una parte il carattere “unitario” della crisi di gruppo con la tecnica di consolidamento procedurale, e dall’altra a mantenere i principi di autonomia giuridica e di autonomia delle masse attive e passive delle imprese, art. 3, comma 1, lettera d); art. 284, comma 2, CCII. V. L. Benedetti, “La nuova disciplina appare sostanzialmente ispirata a due idee di fondo: per un verso, quella di consentire e regolare lo svolgimento unitario delle diverse procedure - di concordato o di liquidazione giudiziale, così come degli accordi di ristrutturazione - aperte nei confronti delle componenti del gruppo, qualora sia prevedibile che il c.d. consolidamento (o il coordinamento) procedurale si risolva in un vantaggio per i creditori coinvolti; per altro verso, quella di mantenere nettamente distinte le masse attive e passive delle singole imprese del gruppo, anche qualora si proceda alla gestione unitaria degli strumenti di soluzione della crisi o dell’insolvenza”, op. già cit.; A. Nigro - D. Vattermoli, “Il diritto societario della crisi” nello schema di riforma delle procedure concorsuali: osservazioni critiche ad adiuvandum, su Giustiziacivile.com, 21 agosto 2018.
[6]
Cfr. comma 1, art. 287, CCII: “Più imprese di insolvenza appartenenti al medesimo gruppo (art. 2, comma 1, lett. h)), e aventi ciascuna il centro degli interessi nello Stato italiano, possono essere assoggettate, in accoglimento ad un unico ricorso dinanzi ad un unico tribunale , a una procedura liquidatoria giudiziale unitaria quando risultino opportune forme di coordinamento nella liquidazione degli attivi, in funzione dell’obiettivo del miglior soddisfacimento dei creditori delle imprese del gruppo, ferma restando l’autonomia delle rispettive masse attive e passive); al riguardo si veda M. Sciuto, Le ragioni della liquidazione giudiziale di gruppo, in D. Vattermoli, “Obiettivo indicato dal legislatore è proprio il coordinamento della liquidazione degli attivi, laddove sia preferibile rispetto alle procedure autonome”, op. già cit.
[8]
La tecnica del codice della crisi di premettere gli aspetti definitori ed i principi colloca la disciplina della liquidazione di gruppo in un quadro organico “fornendo all’interprete quegli assi di orientamento che la scarsa sistematicità degli ultimi interventi in materia fallimentare aveva appannato” e “facilitando un più armonico dialogo tra il diritto della crisi ed il diritto societario”, V. M. Callegari, op. già cit.
[9]
Nell’accezione dell’art. 2359, comma 3, assumono i rapporti contrattuali esistenti tra le società per contratto di affitto di azienda che rendono evidente l’esistenza di una reciproca influenza dominante nell’accezione “tradizionale” di gruppo, V. Tribunale di Massa, 10 luglio 2023.
[10]
Cfr. G. Scognamiglio, “il criterio della direzione unitaria (comprensivo del controllo ha attirato diffusi consensi all’indomani della riforma, potendosi proporre anche come modello efficiente a livello unionale” in La crisi e l’insolvenza dei gruppi di società: prime considerazioni critiche sulla nuova disciplina, in Orizzonti del diritto commerciale, 2019; sull’argomento si veda il commento di L. Benedetti, op. già cit. pag. 392, Id. I flussi informativi nella crisi di gruppo, in Giur. comm., 2017, I, 271 ss.; Id., La nuova disciplina del concordato di gruppo: tra separate entity e enterprise approach, Milano, 2023; UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law. Part three: Treatment of enterprise groups in insolvency, United Nations, New York, su uncitral.un.org, 2012; l’UNCITRAL Model Law on Enterprise Group Insolvency, su uncitral.un.org, luglio 2019; la draft Guide to Enactment of the UNCITRAL Model Law e il CERIL Statement 2019-3 on A Reply to UNCITRAL’s Model Law on Enterprise Group Insolvency, su ceril.eu, 25 novembre 2019.
[12]
P. Montalenti, Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, in Riv. Soc., 2007, 319; ID., Società per azioni, corporate governance e mercati finanziari, Milano, 2011; S. Giovannini, La responsabilità per attività di direzione e coordinamento nei gruppi di società, Milano, 2007.; A. NIUTTA, Sulla presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 sexies e septies: brevi considerazioni di sistema, in Giur. Comm., 2004; G. Rossi, Gruppi e governo societario, in I gruppi di società. Atti del Convegno internazionale di studi di Venezia, 16-17-18 novembre 1995, Milano, 1996, 17 ss. In giurisprudenza, v. in particolare Cass., 6 marzo 2018, n. 31997, in CED Cassazione 2018.
[13]
Sull’argomento si veda, N. Abriani, La disciplina dei gruppi di imprese nel Codice della crisi e dell’insolvenza, Diritto della Crisi, 10 novembre 2022: “È stato peraltro sottolineato che in ambito concorsuale la presunzione ha una funzione diversa da quella che svolge nel quadro sistematico della disciplina generale dell’istituto dettata dal Codice civile. In quest’ultimo contesto la presunzione vale invero ad agevolare la prova della sussistenza della direzione e coordinamento al fine, da un primo e più bright side, di legittimare gli strumenti dell’applicazione del criterio dei vantaggi compensativi; e, da un secondo e più dark side, di consentire, in caso di esercizio abusivo di tali prerogative, l’attivazione delle tutele ivi previste a presidio dei soci e dei creditori delle società del gruppo. Nella disciplina concorsuale, per contro, la presunzione avrebbe più semplicemente la funzione di porre le premesse per la presentazione dell’unica istanza di accesso alla composizione negoziata e agli altri strumenti di regolazione della crisi di cui agli artt. 284 e ss); L. Benedetti, Il ricorso alle presunzioni dovrebbe servire, pertanto, non a provare l’esistenza del gruppo - dichiarata dalle società che ne fanno parte - a fronte della domanda di ammissione a un concordato unitario, ma piuttosto - utilizzandole a contrario, ossia asserendo la mancanza nel caso concreto dei fatti su cui si fondano - all’autorità giudiziaria richiesta dell’apertura di una procedura unitaria al fine di contestare l’esistenza della direzione e coordinamento, oppure ai creditori opponenti che temano di avere dalla procedura unitaria vantaggi minori rispetto all’apertura di una procedura individuale per la società loro debitrice. Vi veda il commento di Luciano Panzani, “è da notarsi che queste presunzioni hanno una funzione diversa nell’ambito del diritto della crisi rispetto a quello ordinario: non si tratta infatti di agevolare la prova della sussistenza della direzione e coordinamento (in una prospettiva di tutela di interessi terzi rispetto al gruppo), ma di semplificare la presentazione di istanze unitarie”, Le crisi dei gruppi, in Trattato Cagnasso-Panzani, II, Torino, 2016.
[14]
L. Benedetti solleva alcuni dubbi sulla dichiarazione di controllo affermando che” possa ritenersi ben poco realistico demolire l’autodichiarazione - avente in sostanza valore confessorio - di sussistenza del vincolo di direzione e coordinamento effettuata dalle imprese istanti per l’apertura della procedura unitaria stessa. Su tale dubbio per ora non si è espressa la giurisprudenza. Al riguardo il tribunale di Catania sembra aver proceduto ad accertare positivamente l’esistenza di un legame di gruppo fra le diverse società da assoggettare a liquidazione giudiziale, pur non facendo esplicito riferimento alle presunzioni poste dall’art. 2 CCII.
[15]
Cfr. S. Terzani, Il sistema dei bilanci, Franco Angeli, Milano 2002 e Il bilancio consolidato, Cedam, 2002; P. Pisoni-D. Busso, Il bilancio consolidato, Giuffrè, Milano, 2005; B. Passaponti, I gruppi e le aggregazioni aziendali, Giuffrè, Milano, 1994; P. Cassandro, I gruppi aziendali, Cacucci editore, Bari 1998.
[16]
G. Scognamiglio, La crisi e l’insolvenza dei gruppi di società: prime considerazioni critiche sulla nuova disciplina, in Orizzonti del diritto commerciale, 2019.
[17]
A. La Malfa, Note in merito al consolidamento processuale nelle procedure di gruppo, in D. Vattermoli, op. già cit.
[19]
Al riguardo si veda M. Callegari, “La previsione, che amplia il perimetro delle società del gruppo suscettibili di essere coinvolte in una gestione unitaria della crisi, solleva alcune riflessioni. In primo luogo, collegandoci alla questione dell’accertamento dell’esistenza del gruppo, emergono immediatamente le peculiarità dell’ipotesi, rispetto alla quale la verifica della sussistenza dell’esercizio dell’attività di direzione andrà effettuata in concreto, non operando né l’art. 2497 bis, né l’art. 2497 sexies c.c., né di conseguenza le presunzioni della seconda parte dell’art. 2, lett. h), tutte riferite alle sole società o enti controllanti. L’inoperatività dei meccanismi pubblicitari ex art. 2497 bis c.c. si traduce in un aspetto pratico di non poco momento, rendendo inapplicabile alla holding persona fisica il criterio per la scelta del tribunale o della camera di commercio competenti a fini procedurali. Infatti, l’individuazione della sede (rectius alla luce dello Schema Decreto Insolvency, del centro degli interessi) della capogruppo è fondamentale ai fini di individuare la Camera di Commercio o l’Autorità Giudiziaria di riferimento per la procedura, potendosi tuttavia ricorrere al criterio alternativo, e secondo alcuni commentatori sussidiario, dell’impresa con la maggiore esposizione debitoria. Questa soluzione potrebbe allora soccorrere nelle ipotesi in cui la capogruppo sia in bonis ovvero non partecipi alla procedura ovvero ancora non operino i meccanismi pubblicitari previsti dall’art. 2497 c.c., come per l’holding persona fisica. Più in generale, ci si può domandare se la previsione implichi in qualche modo il definitivo superamento del dibattito sull’ammissibilità della holding persona fisica e tanto l’assenza di notazioni contrarie in sede di relazione illustrativa, quanto la genericità del dato testuale paiono confortare questa soluzione, salvo poi domandarsi se abbia o meno una portata circoscritta alla disciplina della crisi”, pag. 7, op. già citata. Sul punto, si veda anche L. Benedetti. La nuova disciplina della composizione negoziata di gruppo: primi spunti di riflessione, in Dirittodellacrisi.it, 25 gennaio 2022, 3-4; M. Arato, Il gruppo di imprese nella composizione negoziata della crisi, ivi, 23 novembre 2021.
[21]
Sul tema L. Benedetti, op. già cit., in commento alla sentenza del Tribunale di Cagliari, afferma” La logica dell’ammissibilità della liquidazione unitari del gruppo non è allora distante da quella sottesa alla disciplina dettata per la liquidazione giudiziale individuale dall’art. 214 CCII, ai sensi del quale la liquidazione in blocco è indicata come preferibile rispetto a quella dei singoli beni. Anche in presenza del gruppo si ritiene preferibile la liquidazione unitaria del complesso aziendale relativo all’impresa di gruppo ma dislocato fra i diversi soggetti che ne fanno parte. Le superiori considerazioni consentono di ritenere che la liquidazione giudiziale di gruppo è soltanto eventuale, dipendendo il suo avvio, oltre che dalla sussistenza del gruppo – che è condizione necessaria, ma non sufficiente - dalla valutazione del tribunale circa la sussistenza del presupposto di cui all’art. 287, comma 1, CCII sulla base delle informazioni indicate all’art. 289 CCII”. Si veda anche M. Sciuto, op. cit.; L. Panzani, La disciplina della crisi di gruppo tra proposte di riforma e modelli internazionali, in Il Fall., 2016.
[22]
V. Tribunale di Massa, 27 luglio 2023, “il gruppo costituisce un vero e proprio apparato industriale, dato dalla connessione inscindibile tra i macchinari e l’immobile apprestato e modificato ad arte per lo svolgimento dell’attività di produzione di gelati. Seppure dal punto di vista giuridico i beni sono in parte di titolarità di alcune società ed in parte di altre, l’’azienda è una ed unica ed è rappresentata e amministrata dalla medesima compagine sociale; l’integrazione e l’interdipendenza tra le imprese sono pressoché totali, traducendosi nella vera e propria unitarietà dell’azienda, come intesa dall’ art. 2555 c.c. “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”; nello stesso modo si pronuncia il tribunale di Milano, sent. 182/2023, di 22 marzo 2023).
[23]
Coerentemente ai principi di efficienza e di vantaggi della liquidazione unitaria, nell’ipotesi di domanda unitaria per l’avvio di una procedura di gruppo e contemporanea pendenza di distinti ricorsi per l’apertura di autonome procedure in capo ad alcune delle società del gruppo, non occorre separare dal ricorso unitario le domande riguardanti le società per le quali è pendente un procedimento autonomo e riunirle con queste ultime ex art. 7, comma 1, CCII. Tanto più che il ricorso ex art. 287 CCII non si presta ad essere parcellizzato e separato, assumendo invece connotati di “principalità” (ex art. 40 c.p.c.), deve ammettersi la riunione alla procedura di gruppo delle “satelliti” domande autonome anche anteriormente iscritte, V. Tribunale di Ravenna, 23 maggio 2023; Tribunale di Massa, 10 luglio 2023.
[25]
In tal senso si è espresso il Tribunale di Catania sent. già cit. Si veda anche L. benedetti, e L. Panzani in Il Fall., op. già cit.; N. Abriani, op. già cit.
[26]
Il comma 5, dell’articolo 287, recita “Quando ravvisa l’insolvenza di un’impresa del gruppo non ancora assoggettata alla procedura di liquidazione giudiziale, il curatore designato ai sensi del comma 2, segnala tale circostanza agli organi di amministrazione e controllo ovvero promuove direttamente l’accertamento dello stato di insolvenza di detta impresa”. Al riguardo Tribunale di Cagliari sent. già cit. ha confermato l’ipotesi di estensione della liquidazione alle imprese sottosoglia, prevedendo che l’inclusione di un’impresa del gruppo nella procedura unitaria di liquidazione giudiziale possa avvenire anche in un momento successivo all’apertura della stessa.
[27]
L. Benedetti, op. già cit., “Rispetto a questo profilo, dunque, si prospettano dubbi discendenti dall’assunzione di un single entity o di un enterprise approach, che la nuova disciplina - pur volta nelle intenzioni del legislatore a superare la prima, tradizionale prospettiva di regolazione della crisi del gruppo - non riesce a fugare”.
[28]
Cfr. UNCITRAL Legislative Guide Part three, cit., 21; conf. M. Frege - M. Nicht, Koordination verschiedener Insolvenzverfahren über Gesellschaften eines Konzerns, in Konzerninsolvenzrecht, a cura di Flöther, München, 2018, 177. E v. anche l’art. 642.2 l.c. (come modificata dalla L. n. 16/2022) ai sensi del quale nelle ipotesi di domanda di omologazione congiunta o di omologazione di un piano congiunto i requisiti per l’omologa debbono sussistere rispetto a ciascun debitore precisa che, pur a fronte di una domanda di amissione unitaria per tutto il gruppo, rimane ferma la necessità che ogni componente soddisfi il requisito di ammissione al procedimento esperito.
[29]
L. Benedetti, op. già cit.; G. Scognamiglio, La gestione dei gruppi di imprese nella prospettiva del risanamento. Spunti dalla recente disciplina della “composizione negoziata della crisi”, su ristrutturazioni aziendali. Ilcaso.it, 6 maggio 2022, (sebbene in ordine alla composizione negoziata); R. Santagata, Sulla ristrutturazione, cit., 641 nt. 4; N. Abriani, La disciplina dei gruppi di imprese nel Codice della crisi e dell’insolvenza, su Dirittodellacrisi.it, 10 novembre 2022; G. D’Attorre, I concordati di gruppo nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Il Fall., 2019; S. Poli, Il “concordato di gruppo”: ii) verifica critica degli approdi giurisprudenziali con tentativo di ricavare dal sistema le chiavi per un parziale superamento del dogma della separazione delle masse (attive) (Parte II), in Contr. e impr., 2015; L. Abete, Concordato preventivo, cit., 182 ss. ove ultt. riff.; conf. Cass. Civ. 21 aprile 2011, n. 9260, in Dir. fall., 2012, II; Cass. Civ. 18 novembre 2010, n. 23344, in Il Fall., 2011, 565, con nota di F. Signorelli; Cass. Civ. 16 luglio 1992, n. 8656, ivi, 1993, 247; Cass. Civ. 2 luglio 1990, n. 6769, in Società, 1990, 1613; Cass. Civ. 18 novembre 2010, n. 23344; Cass. Civ. 8 febbraio 1989, n. 795, in Il Fall., 1989, 609; Cass. Civ. 27 giugno 1990, n. 6548, in Dir. fall., 1990, 1349; Cass. Civ. 2 luglio 1990, n. 6769, in Il Fall., 1991, 47; Cass. Civ. 25 settembre 1990, n. 9704, 1991, 265; Cass. Civ. 14 aprile 1992, n. 4550, ivi, 1992, 811; Cass. Civ. 9 maggio 1992, n. 5525, ivi; Cass. Civ. 7 luglio 1992, n. 8271, ivi, 1993, 33; Trib. Pavia 26 maggio 2004; Trib. Roma 22 maggio 2014, entrambe su il Ilfallimentarista.it. Analoga posizione è sostenuta dalla dottrina spagnola: M. Flores Segura, Los concursos conexos, Madrid, 2015, 98. Peculiare, infine, la posizione di Cass. Civ. 21 aprile 2011, n. 9260, che giunge ad ammettere che” l’insolvenza di una delle società del gruppo sia condizionata dai collegamenti economici e finanziari all’interno dello stesso e, tuttavia, attribuisce rilevanza agli interventi di sostegno finanziario effettuati dalla capogruppo solo se diretti al ripristino della liquidità di tale specifica società e non del gruppo nel suo insieme”.
[31]
Cfr. Tribunale di Catania, 22/11/2022; Si veda commento di L. Benedetti, in Il Fall. 3/2023, op. già cit.
[32]
Per approfondimenti sul tema si rinvia a L. Benedetti, La nuova disciplina, op. già cit.; sempre L Benedetti afferma che “La logica dell’ammissibilità della liquidazione unitaria del gruppo non è allora distante da quella sottesa alla disciplina dettata per la liquidazione giudiziale individuale dall’art. 214 CCII, ai sensi del quale la liquidazione in blocco è indicata come preferibile rispetto a quella dei singoli beni. Anche in presenza del gruppo si ritiene preferibile la liquidazione unitaria del complesso aziendale relativo all’impresa di gruppo ma dislocato fra i diversi soggetti che ne fanno parte. Le superiori considerazioni consentono di ritenere che la liquidazione giudiziale di gruppo è soltanto eventuale, dipendendo il suo avvio, oltre che dalla sussistenza del gruppo – che è condizione necessaria, ma non sufficiente - dalla valutazione del tribunale circa la sussistenza del presupposto di cui all’art. 287, comma 1, CCII sulla base delle informazioni indicate all’art. 289 CCII.
[34]
G. Scognamiglio, I gruppi, cit..; N. Abriani, La disciplina dei gruppi, cit., e G. D’Attorre, I concordati di gruppo nel codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Rivista Il Fallimento 2019; L. Farenga, Prime riflessioni sull’insolvenza di gruppo, in Dir. fall., 2019.
[35]
D. Vattermoli, Le procedure concorsuali autonome di imprese appartenenti allo stesso gruppo, in I gruppi nel Codice della crisi, op. già cit; G. Meo - L. Panzani, in Procedure unitarie, già cit.
[36]
Cfr. L. Benedetti, op. già cit.; Al riguardo si veda anche L. Panzani, La disciplina della crisi i, op. già cit.; M. Sciuto, op. cit.
[38]
D. Vattermoli, Le procedure concorsuali, cit., par. 2; G.Meo - L. Panzani, Procedure unitarie, cit., 9; L. Farenga, Prime riflessioni, cit.
[40]
Per approfondimenti si veda N. Abriani, La disciplina dei gruppi di imprese nel Codice della crisi e dell’insolvenza, op. già cit.