Tra i principi e i criteri direttivi enunciati dall’art. 7 della Legge 19 ottobre 2017, n. 155 (c.d. legge-delega) ai quali il Governo avrebbe dovuto attenersi al fine di “potenziare” la disciplina della liquidazione giudiziale rientravano le misure volte ad “escludere l’operatività di esecuzioni speciali e di privilegi processuali, anche fondiari” [1], consentendo di mantenere in vita il privilegio fondiario “sino alla scadenza del secondo anno successivo a quello di entrata in vigore del decreto legislativo ovvero dell'ultimo dei decreti legislativi emanati in attuazione della delega…”.
Nei primi commenti pubblicati in seguito all’entrata in vigore del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza l’orientamento prevalente è stato quello di ritenere che le indicazioni del Governo sia state disattese e sia stata ripristinata l’impostazione presente nella legge fallimentare[2].
Tale convinzione muove in particolare dalla constatazione che l’art. 150 CCII ha riproposto il contenuto letterale dell’art. 51 L.fall. disponendo che “salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale nessuna azione individuale esecutiva o cautelare anche per crediti maturati durante la liquidazione giudiziale, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nella procedura” e dall’assunzione che la norma non può che riferirsi all’articolo 41, comma 2 del Testo Unico Bancario il quale, in deroga al divieto di improcedibilità delle azioni esecutive, prevede che “l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore”.

Va in primo luogo osservato che l’art. 51 L. fall. nel prevedere un’eccezione al principio generale di improcedibilità delle azioni esecutive non si riferiva unicamente alle disposizioni che regolano il privilegio del credito fondiario, ma ad ogni possibile disciplina speciale, già in vigore o di futura emanazione, di pari rango normativo, che deroghi a tale principio; giova a questo riguardo ricordare che sino al riordino della normativa della riscossione mediante ruolo operata dal D.Lgs. 26 febbraio 1999 n. 46, anche l’art. 51, comma 1 e 2 del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, prevedeva quale altra eccezione al divieto di cui all’art. 51 L. fall. che l’azione esecutiva del concessionario per la riscossione delle imposte dirette poteva essere esercitata in pendenza di un fallimento.
Il carattere generale della norma, e la sua non espressa riferibilità al privilegio fondiario, è confermata inoltre dal fatto che a seguito delle modifiche apportate dall’art. 48 del Decreto Legislativo 9 gennaio 2006, n. 5, il divieto previsto dall’art. 51 L. fall. (e dall’art. 150 CCII) non concerne soltanto le azioni individuali esecutive, ma anche quelle cautelari e pertanto l’eccezione a tale divieto previsto da altre disposizioni di legge può riguardare azioni che non sono riconducibili al privilegio fondiario [3]. 
Il mantenimento nel Codice della crisi del medesimo testo dell’art. 51 L. fall. non significa di per sé che si sia voluto confermare un privilegio processuale degli istituti di credito, in quanto si tratta di una norma che contiene una previsione di carattere generale di deroga parziale al principio di universalità soggettiva [4]; deroga che il Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza richiama nell’art. 151, comma 3, precisando che anche i crediti esentati dal divieto di cui all’art. 150 devono essere accertati nell’ambito della procedura concorsuale e nell’art. 220, comma 2, disponendo che nel progetto di ripartizione devono essere indicati anche i suddetti crediti. 
Va infine considerato che il privilegio del credito fondiario era contemplato e regolato da disposizioni normative che hanno preceduto l’entrata in vigore della legge fallimentare e, pertanto, dello stesso articolo 51 L. fall.. L’ultimo comma dell’art. 42 del Regio Decreto 16 luglio 1905, n. 646 già prevedeva infatti espressamente che “le disposizioni delle leggi e dei regolamenti sul credito fondiario sono sempre applicabili anche in caso di fallimento del debitore per i beni ipotecati agli istituti di crediti fondiario”; tale norma è stata riprodotta nel corso del tempo dall’art. 15 del D.P.R. 21 gennaio 1976, dall’art. 17 della Legge 6 giugno 1991, n.175 e da ultimo, in modo più puntuale dal comma 2 dell’ art. 41 del Testo Unico Bancario [5]. 

L’esclusione del privilegio processuale fondiario nella liquidazione giudiziale contemplata dalla legge-delega è del resto confermata da altri articoli del Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza.

L’art. 369 CCII - che contiene disposizioni di coordinamento volte ad armonizzare la nuova disciplina del codice della crisi e il decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385 - ha modificato diverse disposizioni del T.u.l.b.c, eliminando ogni riferimento alla legge fallimentare e al termine “fallimento” o a espressioni da esso derivati, e introducendo, in sostituzione, il nuovo termine “liquidazione giudiziale”.

Il fatto che tale rideterminazione terminologica non abbia interessato l’art. 41, comma 2 e 3, del T.u.l.b.c. e che questa disposizione non abbia subito alcuna modifica sta a significare che “l’azione esecutiva sui beni ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari può essere iniziata o proseguita dalla banca anche dopo la dichiarazione di fallimento del debitore” e quindi nelle sole procedure fallimentari, ma non in ipotesi di liquidazione giudiziale[6].

Il mantenimento del testo dell’art. 41 del T.u.l.b.c. è giustificato dalla presenza di procedure fallimentari ancora aperte in epoca successiva all’entrata in vigore del Codice del CCII, in quanto dichiarate precedentemente, ovvero successivamente a seguito di ricorso presentato dopo il 15 luglio 2022, e ciò in conformità a quanto previsto dalla legge-delega che ha imposto di preservare il privilegio processuale fondiario sino alla scadenza del secondo anno successivo a quello di entrata in vigore del decreto ovvero dell'ultimo dei decreti legislativi emanati in attuazione della delega[7].

Se la volontà del legislatore fosse stata quella di mantenere il privilegio fondiario nella liquidazione giudiziale sarebbe stato sufficiente adeguare anche i comma 2 e 3 dell’art. 41 del T.u.l.b.c, sostituendo il termine fallimento con quello che definisce la nuova procedura concorsuale. 

L’attuazione della delega è ulteriormente comprovata indirettamente dalla modifica apportata al testo dell’art. 107, comma 6, L. fall., confluito nell’art. 216 CCII, dal quale è stato espunto il riferimento ai casi di deroga previsti dall’art. 150; più precisamente, mentre la norma fallimentare nel caso di pendenza di procedure esecutive alla data della dichiarazione di fallimento prevedeva che il giudice dell’esecuzione, su istanza del curatore, potesse dichiarare l’improcedibilità dell’esecuzione, salvi i casi previsti dall’art. 51 L. fall., e quindi anche nell’ipotesi di presenza di un credito fondiario, l’art. 216 CCII, comma 10, dispone che se sussistono procedure esecutive alla data di apertura della liquidazione giudiziale il giudice delegato, sempre a seguito di istanza del curatore, dichiara l’improcedibilità dell’esecuzione, senza contemplare eccezioni di sorta; la stessa norma si limita a precisare in via generale che restano fermi gli effetti conservativi sostanziali del pignoramento in favore dei creditori.

A ben vedere, per una questione di coerenza, l’eccezione originariamente prevista dell’art. 51 L. fall. avrebbe potuto essere mantenuta nell’art. 216 CCII in quanto non necessariamente riferibile al privilegio fondiario - oramai eliminato, come si è visto, evitando ogni intervento modificativo sul comma 2 dell’art. 41 del T.u.l.b.c - ma a possibili nuove categorie di credito meritevoli di particolare tutela; il fatto che, rispetto alla norma previgente, sia stata omesso ogni riferimento all’art. 150 CCII costituisce ulteriore dimostrazione della volontà del legislatore di sopprimere un privilegio processuale, finalizzato ad assicurare un più veloce realizzo del credito, che non ha più ragione di esistere considerate le caratteristiche della liquidazione giudiziale improntate ad accelerare, rispetto al fallimento, la liquidazione delle attività e quindi anche e soprattutto dei beni immobili cui può accedere il credito fondiario.

Va a questo riguardo ricordato che l’art. 213, comma 5 dispone che entro otto mesi dall’apertura della procedura deve avere luogo il primo esperimento di vendita dei beni e che ai sensi dell’art. 216, comma 2, CCII, “per i beni immobili il curatore pone in essere almeno tre esperimenti di vendita all’anno”; si aggiunga inoltre che l’art. 220, comma 1, stimola la fase concorsuale del riparto imponendo al curatore, ogni quattro mesi a partire dalla data di esecutività dello stato passivo o nel diverso termine stabilito dal giudice delegato, di trasmettere a tutti i creditori un prospetto delle somme disponibili e qualora l’entità del passivo accertato consenta una ripartizione in misura apprezzabile, di predisporre un progetto di ripartizione delle medesime.

Il credito fondiario può oramai essere soddisfatto nell’ambito della liquidazione giudiziale con tempistiche non superiori a quelle che caratterizzano le procedure esecutive individuali; per le stesse ragioni non vi è motivo, una volta aperta la liquidazione giudiziale, che la banca incassi le rendite degli immobili ipotecati a suo favore ex art. 41, comma 3, del T.u.l.b.c. ovvero continui a beneficiare ai sensi dell’art. 41, comma 4 del T.u.l.b.c. del versamento del prezzo da parte dell’aggiudicatario/assegnatario dei beni in via anticipata rispetto al progetto di distribuzione delle somme realizzate. 

Ai sensi del comma 10 dell’art. 216 CCII l’improcedibilità della procedura esecutiva deve essere quindi necessariamente dichiarata dal giudice dell’esecuzione su impulso del curatore; viene pertanto a cadere ogni distinzione tra procedure esecutive ove siano presenti creditori fondiari rispetto a quelle in cui tali tipologie di creditori siano assenti; l’azione individuale esecutiva potrà proseguire anche a seguito dell’apertura della liquidazione giudiziale qualora il curatore ritenga conveniente per la massa dei creditori limitarsi a subentrare nella procedura esecutiva, ad esempio tenuto conto del suo stato di avanzamento.

L’art. 7 della legge - delega richiedeva di adottare misure volte ad escludere privilegi processuali, anche fondiari; nel rispetto di tale previsione il legislatore ha mantenuto la componente del privilegio fondiario non processuale che sottrae all’azione revocatoria i pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari; l’art. 369, comma 1, lett. a), ha infatti adeguato il comma 4 dell’art. 39 del T.u.l.b.c. disponendo che “l’articolo 166 del codice della crisi e dell’insolvenza non si applica ai pagamenti effettuati dal debitore a fronte di crediti fondiari”.

Il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza ha recepito le indicazioni contenute nella legge-delega, escludendo la possibilità di iniziare o proseguire azioni individuali esecutive sugli immobili ipotecati a garanzia di finanziamenti fondiari dopo la dichiarazione di liquidazione giudiziale del debitore.

Il privilegio processuale fondiario - che può essere conservato solo nei fallimenti ancora pendenti - non ha motivo di sussistere nella nuova procedura concorsuale introdotta dal CCII che si distingue rispetto al fallimento per una maggiore celerità nelle fasi di liquidazione dei beni e di distribuzione delle somme ai creditori, ed è pertanto in grado di consentire alle banche di realizzare i propri crediti con tempistiche analoghe a quelle che in passato potevano essere assicurate solo nell’ambito di una procedura esecutiva individuale.