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Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze
SPUNTI RIFLESSIVI SULLE INTERFERENZE TRA VALORE DI LIQUIDAZIONE E AZIONI DI RESPONSABILITÀ NEL CONCORDATO PREVENTIVO.
13 Dicembre 2023
In più comunità scientifiche, la Commissione di studio Crisi e risanamento d’impresa del CNDCEC sta cercando di acquisire il massimo dei dati statistici in tema di azioni di responsabilità in ambito societario.
Segnatamente, al fine di poter offrire più dati possibili per un attendibile calcolo del relativo valore in sede concordataria preventiva, alla luce della previsione di cui all’art. 87, co. 1, lett. h) CCII, riguardante, appunto, “le azioni risarcitorie e recuperatorie esperibili nonché le azioni eventualmente proponibili solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale e le prospettive di realizzo”.
Le domande che vengono poste a risposta “aperta” sono le seguenti:
A) in quanti casi nella vostra esperienza le azioni di responsabilità si chiudono in via transattiva? (Indicare una percentuale)
B) le transazioni proposte da parte dei responsabili citati dalla curatela a quanto ammontano mediamente secondo al tua esperienza professionale?
C) la definizione transattiva dell’azione a quanto è definita mediamente in relazione al primo petitum azionato in sede giudiziale?
Di certo, sarebbe una semina ricca di messi ove il campione statistico risultasse significativo. *
Indubbiamente, sono davvero tante le variabili, non solo oggettive, che entrano in gioco in tutte le controversie, soprattutto ove così complesse come quelle di responsabilità, non solo sul piano del diritto sostanziale, ma anche processuale.
A tal tal ultimo riguardo basti pensare alle problematiche sull’onere della prova: si veda, ad es., Cass. 198/2022 in tema di prova del danno verificatosi post automatica liquidazione della società oppure ci si interroghi se/quando la venuta meno della continuità aziendale sia anch’essa - o meno - una possibile causa di tal guisa o comunque una fonte generatrice di danni, ove non rilevata tempestivamente (molto interessanti al riguardo le riflessioni di Trib. Milano 22/02/2019 , su www.ilcaso.it).
A tal tal ultimo riguardo basti pensare alle problematiche sull’onere della prova: si veda, ad es., Cass. 198/2022 in tema di prova del danno verificatosi post automatica liquidazione della società oppure ci si interroghi se/quando la venuta meno della continuità aziendale sia anch’essa - o meno - una possibile causa di tal guisa o comunque una fonte generatrice di danni, ove non rilevata tempestivamente (molto interessanti al riguardo le riflessioni di Trib. Milano 22/02/2019 , su www.ilcaso.it).
Ma, prima ancora di valutare come tali problematiche ricadano sul tema d’indagine statistico, consentitemi una "provocazione".
Siamo proprio certi che i presumibili valori, recte concrete prospettive di realizzo delle azioni risarcitorie di responsabilità (sociale e dei creditori sociali), di cui alla previsione della lett. h) dell’ art. 87, co. 1, CCII, siano ricompresi nel calcolo del valore di liquidazione del patrimonio (funzionale, come noto, ai fini delle regole distributive, come della comparazione di convenienza) ** di cui all’ antecedente - ma senza alcun dichiarato collegamento alla predetta previsione - lett. c) ?
L’azione di responsabilità sociale appartiene senz’altro alla sfera concordataria liquidatoria “pura” di cui all’art. 84, co. 4, CCII, visto anche l’art. 115, co. 2, CCII.
Ma, considerata proprio la chiarezza di tale ultima disposizione, dubito fortemente appartenga anche a quella del CP in continuità (diretta o indiretta che sia, attesa l’oramai pacifica assimilazione tra le due figure), tenuto anche conto del dichiarato favor pro tale CP e quindi lo sprone - non il disincentivo - che gli OS debbono ricevere per attivarsi ai sensi dell’art. 120-bis CCII, come d’altra parte emerge proprio sullo specifico aspetto anche in sede unionale (v. cons. 70 Dir. Ins.).
Peraltro, tanto in un caso (come l’art. 115 cit. al terzo comma si preoccupa di ricordare), quanto nell’altro (ed ovviamente anche ante CP, per stimolare così anche il tempestivo cambio di managers inadeguati), ciascun creditore potrà agire direttamente in sede risarcitoria contro gli OS con l’azione di responsabilità, appunto, dei creditori sociali “2394” proponendola se del caso in forma collettiva, tenuto anche conto della probabile natura a solidarietà attiva di detta azione.
Così, senza comunque perdere il creditore agente alcun diritto nei confronti del debitore concordatario (attesa l’oramai pacifica esclusione della natura sussidiaria dell’azione de qua), si eviterà di fare calcoli di verosimiglianza di valori ad alto rischio di …inverosimiglianza .
Quanto poi alle “azioni eventualmente proponibili solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale e le prospettive di realizzo” , l’avverbio “solo” può avere un …solo significato: non vanno ricompresi nel calcolo di cui alla predetta lett. h) i probabili valori di realizzo delle azioni di responsabilità (sia del tipo sociale che dei creditori sociali) che infatti, ante liquidazione giudiziale, si possono ben proporre.
Mentre potranno, recte dovranno includersi i probabili valori di realizzo delle azioni revocatorie “fallimentari”, cioè le uniche proponibili, appunto, “solo nel caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale “.
Per completezza (ovviamente, nei limiti propri della presente sede “blog”), deve aggiungersi che la tematica dei ricavi probabili delle azioni di responsabilità sociale (e della sostanzialmente sovrapponibile azione dei creditori sociali), può scrutinarsi, almeno per come è attualmente tessuto l’ordito normativo concordatario, su più piani d’indagine:
1) quello della necessaria disclosure (anche) in punto di probabili fondate azioni di responsabilità e comunque del loro probabile realizzo, pena le certe conseguenze di cui all’art. 106 CCII;
2) quello del valore di liquidazione [ndr: non definito però anche “giudiziale” ] ai fini del calcolo dell’APR - e di conseguenza della RPR - di cui agli artt. 84 , co. 6 e 112, co. 2, lett. b), CCII;
3) infine - per chi lo ritenga differenziato rispetto a quello sub 2 ( come alcuni Autori **) - sul calcolo del valore comparativo di convenienza per gli eventuali scenari oppositivi di cui all’ art. 112, co. 3 e 5 CCII ***;
Ora, proprio la scelta di creare una demarcazione tra la previsione della lettera c) dell’art. 87 , co. 1 e quella della successiva lett. h), nonché l’avverbio “solo” contenuto in tale ultima previsione, mi induce, di fronte all’indiscutibile favor per la soluzione concordataria in continuità (si pensi anche alla sola previsione dell’art. 53, comma 5 bis, CCII), ad ipotizzare che potrebbe anche affacciarsi un‘interpretazione che, facendo leva pure sulla predetta disposizione dell’art. 115, co. 2, CCII, risulti quella di cui ho accennato supra “provocatoriamente”.
Ovviamente, tale ultima disposizione afferisce il mero aspetto della legittimazione processuale del LG nei CP liquidatori (essendo azione, come già detto, che preesiste alla messa in concordato, come alla dichiarazione di liquidazione giudiziale), legittimazione processuale che comunque, ove davvero si fosse voluto rimarcare il valore del bene “azione di responsabilità sociale“ anche nei CP in continuità, sarebbe stata da prevedersi pure in tale sede, a prescindere, dunque, dalla piena libertà d’azione “2394” pro creditori sociali di cui ho accennato. Ad es., investendo allo scopo il CG, visto anche il suo nuovo attivismo ex artt. 118 e 119 CCII.
Dunque, alla luce di quanto sopra, potrebbero ricavarsi le seguenti prime conclusioni :
A) Ove i creditori non risultino pienamente informati dal debitore, anche sulla possibilità di agire autonomamente con la riservata azione di responsabilità “2394” (ovviamente a loro esclusivo rischio, oltre che vantaggio), il CP non andrà ammesso ovvero andrà poi revocato o non omologato per violazione dell’art. 106 CCII;
B) in caso di CP in continuità , l’ APR o/e (a seconda se si aderisca o meno alle conclusioni degli Autori sub ** ) la valutazione comparativa di convenienza, ricomprenderà rispetto ai valori delle azioni di cui alla lett. “h” cit., quelli dell’ eventuali revocatorie “fallimentari”, in aggiunta al valore di ogni altra azione già presente nel corredo della società ante concordato (dunque dovrà considerarsi anche quello dell’azione di responsabilità sociale se già pendente o già deliberata o con impegno dei soci a deliberarla); naturalmente liberi comunque i singoli creditori di (rischiare di) agire, come accennavo e come in ogni caso ci ricorda l’art. 115, co. 3, CCII, con l’azione “2394” ( anche grazie alle valutazioni che al riguardo potranno trarre dalla relazione del CG ex art. 105, co. 2, CCII, oltre che dalle info sub A), anche perché l’eventuale creditore opponente al CP, con la decisiva stima ex art. 112, co. 4, CCII potrà ricavare i soli valori “del complesso aziendale del debitore” ;
C) Nell’ipotesi di concordato liquidatorio, senz’altro andrà considerato anche il valore dell’azione di responsabilità sociale (salvo ne risulti dimostrata, dal debitore l’inesistenza o inutilità), anche ai fini della finanza aggiuntiva a suo carico di cui all’art. 84, co. 4, CCII.
Mi rendo conto che la chiave di lettura qui proposta - come invero quella su altri controversi aspetti di questo nuovo concordato in continuità (penso “solo” all’omologazione trasversale a classe solinga di minoranza “maltrattata” o “interessata”, soprattutto ove intersecantesi con attribuzione di parte del valore ai soci) - risulta una ricostruzione che potrebbe, che anzi ingenera delle perplessità sistematiche. A differenza del piano letterale, che invece potrebbe indirizzare proprio nel senso qui ipotizzato.
Di certo, i creditori del nuovo millennio debbono prendere atto del definitivo tramonto di una concorsualità negoziale forse “tradizionale”, ma rassicurante nella sua logica "maggioritaria" (anche se da razionalizzare), sacrificata invece sull’altare di un totem “continuità”, a tratti peraltro neppure sempre ben definito.
Fortunatamente, come visto, sulla tematica del valore delle azioni di responsabilità, ogni singolo creditore, anche post omologazione, può comunque fidare su una piena e reale tutela “2394”, anziché su meri calcoli teorici, che tra l’altro spesso rischiano di incidere solo sulle casse del debitore concordatario, anziché degli OS responsabili.
[*]
L’invito, per chi lo desiderasse, è di rispondere all’email del Presidente della Commissione, Dr. Marcello Pollio (marcello.pollio@bureauplattner.com).
[**]
E senza comunque con ciò voler prendere posizione sulla delicata tematica posta da G. La Croce nel suo blog 4.12.2023 su questa Rivista ( “Riflessioni-intorno-al-valore-di-liquidazione-oltre-le-illusioni-ottiche”) e cioè se tali presumibili valori delle azioni debbano - o meno - sommarsi ai fini distributivi APR/RPR oppure rilevino solo rispetto all’eventuale valutazione di convenienza di cui alla relative opposizioni ex art. 112, co. 3 e 5, CCII.
Qui mi limito solo a segnalare che sulla sua stessa linea si era già espresso lo scorso 13.10.2023 F. Lamanna in Il Fallimentarista.it: “Valore di liquidazione” e “valori eccedenti” nel concordato preventivo: come calcolarli e distribuirli.“
Per un’interessante rassegna del primo stato dell’arte giurisprudenziale, si rinvia, sempre su questa Rivista, al saggio di A. Turchi “ Il valore di liquidazione alla luce delle prime pronunce di merito”, 11.12.2023.
Qui mi limito solo a segnalare che sulla sua stessa linea si era già espresso lo scorso 13.10.2023 F. Lamanna in Il Fallimentarista.it: “Valore di liquidazione” e “valori eccedenti” nel concordato preventivo: come calcolarli e distribuirli.“
Per un’interessante rassegna del primo stato dell’arte giurisprudenziale, si rinvia, sempre su questa Rivista, al saggio di A. Turchi “ Il valore di liquidazione alla luce delle prime pronunce di merito”, 11.12.2023.
[***]
Ferma la necessità per il professionista ex art. 87, co. 3, CCII di comunque dover attestare - almeno in caso di CP in continuità - che “il piano e’ atto …. riconoscere a ciascun creditore un trattamento non deteriore rispetto a quello che riceverebbe in caso di liquidazione [ndr: qui definita anche] giudiziale“ (come, ai sensi dell’antecedente secondo comma, il debitore spiegare - ma, apparentemente a differenza dell’attestatore, per tutte le forme di CP - “le ragioni per cui la proposta concordataria è preferibile rispetto alla liquidazione [ndr: qui definita anche] giudiziale”, tralasciando che nell’ipotesi di opposizione di convenienza dei soci dissenzienti di cui all’art. 120-quater, co. 3, CCII si fa riferimento ad ancora una diversa formula di comparazione: con qualunque “alternativa liquidatoria” che invero pare essere quella più in linea con l’ art. 2,n. 6, Dir. Ins.).