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Primordiali spunti sul regime intertemporale del CCII e norme collegate

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Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze

Primordiali spunti sul regime intertemporale del CCII e norme collegate

24 Luglio 2022

La navigazione è cominciata!

Ma la linea d’ombra ancora tanto lontana: neppure fanciulli siamo in relazione al CCII.

E non potrebbe essere diversamente visto l’oceano normativo che ci ha inondato, generando tsunami di dubbi , più che continue bonacce [1].

A partire dalla variegata disciplina di interregno fra normative “vecchie” e nuove .

A) In primis volgo lo sguardo al regime intertemporale tra procedure ante e post CCII, ricordando che, come regola generale , vale quella prevista dall’art. 390 CCII secondo cui:

“1. I ricorsi per dichiarazione di fallimento e le proposte di concordato fallimentare, i ricorsi per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione, per l’apertura del concordato preventivo, per l’accertamento dello stato di insolvenza delle imprese soggette a liquidazione coatta amministrativa e le domande di accesso alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento depositati prima dell’entrata in vigore del presente decreto sono definiti secondo le disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché della legge 27 gennaio 2012, n. 3.

2. Le procedure di fallimento e le altre procedure di cui al comma 1, pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché le procedure aperte a seguito della definizione dei ricorsi e delle domande di cui al medesimo comma sono definite secondo le disposizioni del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché della legge 27 gennaio 2012, n. 3.

3. Quando, in relazione alle procedure di cui ai commi 1 e 2, sono commessi i fatti puniti dalle disposizioni penali del titolo sesto del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, nonché della sezione terza del capo II della legge 27 gennaio 2012, n. 3, ai medesimi fatti si applicano le predette disposizioni. “

Nulla proferisco sul terzo comma non essendo un penalista (e poi sono certo che sarà disposizione che cangerà con l’innesto delle oramai prossime nuove norme in tema) .

Invece, sui primi due posso dire che, sulla base di analoghi precetti, si è già avuto modo di affermare che :

- ogni relativa fase/sub procedimento, antecedente la chiusura della procedura principale, dovrebbe restare regolata/o dalla normativa temporale applicabile a tale procedura (cfr., nell’analogo caso della disciplina intertemporale di cui al D. Lgs. 6/2006, Cass. 28885/2011 e, pur con alcune precisazioni, Cass. 623/2016)

- in caso di concordato fallimentare instaurato successivamente al 14 luglio 2022, tale procedura minore dovrebbe risultare regolata dalla nuova normativa, mentre quella antecedente fallimentare dovrebbe continuare a disciplinare gli aspetti propri della procedura maggiore interferenti con la minore (cfr., rispetto all’analogo caso della disciplina intertemporale del D.lgs. 169/2007, Cass.21126/2022).

B) Rispetto alla composizione negoziata e concordato semplificato ante e post CCII, tre sono le norme da appuntare e sono contenute tutte nel D. lgs. 83/2022:

•Art. 46. Abrogazioni e modifiche di disposizioni del decreto-legge 24 agosto 2021, n. 118

“1. Al decreto-legge 24 agosto 2021, n. 118, sono apportate le seguenti modificazioni:

a) gli articoli 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 e 19, commi 1, 2 e 3, sono abrogati;

b) all’articolo 10 sono apportate le seguenti modificazioni: 1) il comma 1 è abrogato; 2) al comma 2, primo periodo, dopo le parole «L’esperto» sono inserite le seguenti: «di cui all’articolo 12 del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14»; 3) al comma 3 le parole «I procedimenti di cui ai commi 1 e 2 si svolgono innanzi al tribunale competente ai sensi dell’articolo 9 d el regio decreto 16 marzo 1942, n. 267» sono sostituite dalle seguenti: «Il procedimento di cui al comma 2 si svolge innanzi al tribunale competente ai sensi dell’articolo 27 del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14»;

c) all’articolo 23: 1) il comma 2 è abrogato; 2) alla rubrica, le parole «. Limiti di accesso alla composizione negoziata» sono soppresse.”

••Articolo 47 Abrogazioni di disposizioni del D. L. 6 novembre 2021, n. 152

“1. Gli articoli 30-ter, 30-quater, 30-quinquies e 30-sexies del decreto legge 6 novembre 2021, n. 152 sono abrogati. “

•••Articolo 50 Disposizioni transitorie

“ 1. La prima comunicazione inviata ai sensi del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, articolo 5, comma 2, come modificato dal presente decreto, comprende gli incarichi conferiti, a partire dal novembre 2021, ai sensi dell'articolo 3 del decreto legge 15 24 agosto 2021, n. 118 2021, n. 147 . , convertito, con modificazioni, dalla legge 21 ottobre 2021, n. 147.

2. Le disposizioni previste dall'articolo 25ter del legge 21 ottobre decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 , si applicano alle liquidazioni disposte successivamente all'entrata in vigore de l presente decreto, anche relative all'attività svolta dall'esperto nell'ambito della composizione negoziata prevista dal decreto legge 24 agosto 2021, n. 118 convertito, con modificazioni, dalla legge 21 ottobre 2021, n. 147

3. La disposizione di cui all'articolo 25. , quinquies, comma 1, secondo periodo, del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 non si applica nel caso in cui la rinuncia alle domande di cui al primo periodo del medesimo comma 1 sia intervenuta prima dell'entrata in vigore del presente decreto .”

Dunque, praticamente abrogato tutto il precedente regime della composizione negoziata e del concordato semplificato, anche alle CN e CS in corso, per il principio del tempus regit actum, tipico delle norme procedimentali (anche se nella specie forse non tutte strettamente tali), si dovrebbe applicare il nuovo ordito normativo .

Va solo precisato che le nuove CN, nonostante l’omologo art.22 CCII, continueranno a beneficiare delle disposizioni di cui l’art. 10, co. 2 (in particolare) e 3, L. 147/2021.

Difatti , si è ritenuto opportuno - quanto mai saggiamente - consentire ancora la possibilità di intervenire sul contenuto dei contratti per gli squilibri negoziali determinati dalla pandemia da Covid 19, essendo norma ancora utile in taluni casi , quantunque naturalmente - almeno si spera - destinata ad “autoabrogarsi”.

Per il resto la relazione legis è chiara nel precisare che l’art. 50 contiene le disposizioni transitorie volte a chiarire l’ambito applicativo degli articoli 5, comma 2, 25-ter e 25-quinquies del CCII anche rispetto alla disciplina antecedente della L. 147/2021.
Si tratta infatti di norme vigenti che, in ragione delle modifiche apportate , “possono creare agli operatori problemi applicativi e interpretativi. In particolare:

- il comma 1, contiene una disposizione che, rispetto al meccanismo di vigilanza sugli incarichi conferiti dalle Commissioni presso le camere di commercio regionali, introdotto su suggerimento del Consiglio di Stato, rende tale meccanismo immediatamente effettivo chiarendo che esso opera anche rispetto agli incarichi conferiti sin dal 15 novembre 2021 (momento in cui la piattaforma telematica nazionale, e quindi la composizione negoziata, sono divenuta operative);

- il comma 2 precisa che le nuove disposizioni per la liquidazione del compenso dell’esperto (anch’esse modificate su suggerimento del Consiglio di Stato), si applicano alle liquidazioni decise dopo l’entrata in vigore del decreto anche se l’attività è stata svolta precedentemente a seguito di nomina decisa nella vigenza delle analoghe disposizioni del decreto-legge nm. 118 del 2021;

- il comma 3 intende evitare problemi interpretativi in relazione all’articolo 25-quinquies, che ha riprodotto, modificandola, una disposizione vigente e cioè l’articolo 23, comma 2, del decreto-legge n. 118 del 2021. Una più approfondita riflessione sulle disposizioni transitorie rese necessarie dalle modifiche apportate dopo i pareri degli organi consultivi, ha evidenziato che l’estensione dei limiti di accesso alla composizione negoziata in caso di domande proposte dall’imprenditore ai sensi del primo periodo della stessa norma e rinunciate nei quattro mesi che precedono la presentazione dell’istanza, può ingenerare dubbi sull’ambito di applicabilità della nuova disposizione rispetto alle rinunce formalizzate nella vigenza della disposizione originaria. Si è dunque voluto chiarire quale sia l’arco temporale di applicazione della norma per evitare problemi applicativi a danno di quelle imprese che hanno rinunciato a procedure giudiziali pendenti confidando nella possibilità di intraprendere il percorso della composizione negoziata.”

C) Relativamente al regime intertemporale con la procedura di Amministrazione Straordinaria di cui al D. lgs. 270/1999, la tematica si pone sostanzialmente negli stessi termini supra visti per CN e CS.

Difatti , l’art. 49 del Dlgs 83/2022, oltre prevedere alcune disposizioni di mero coordinamento con il CCII per via del continuo rinvio dell’A.S. alla L.F. (ma è lavoro che va ancora completato), reca alcune innovazioni , senza però sancire alcuna specifica regola intertemporale.

Dunque, trattandosi di disposizioni processuali , dovrebbero applicarsi anche alle procedure pendenti, in difetto di alcun riferimento all’A.S. da parte dell’art. 390 CCII [2].

(segue nel primo commento)

[1] Naturalmente ogni riferimento marinaro non è puramente casuale , ma liberamente ispirato da “La linea d’ombra. Una confessione “ di J. Conrad.

[2] Peraltro disposizioni, in quanto innovative , forse anche viziate da eccesso di delega , in quanto, né la L.D. 155/2017, né l’adattamento del CCII alla Dir. 1023/2019 lo richiedeva e quindi lo consentiva in sede di normazione governativa.

Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze

24 Luglio 2022 16:03

(segue dal blog "Primordiali spunti sul regime intertemporale sul CCII e norme collegate")

In particolare, mi riferisco:

“…d) all' articolo 43 : 1) dopo il comma 1 sono aggiunti i seguenti: «1bis. Il debitore e i creditori ammessi possono chiedere la sostituzione del commissario straordinario per conflitto di interessi, indicandone nella richiesta le specifiche ragioni. Il Ministro dello sviluppo economico, sentito il comitato di sorveglianza, se ritiene fondata la richiesta, provvede alla nomina del nuovo commissario straordinario.

1ter. Il debitore e i creditori ammessi possono altresì chiedere al comitato di sorveglianza la revoca dell'autorizzazione concessa al commissario straordinario ai sensi dell'articolo 41, comma 2, alla nomina per la designazione di coadiutori in presenza di conflitto di interessi, indicandone nella richiesta le specifiche ragioni. Il comitato di sorveglianza provvede sentito il commissario straordinario.»;

2) la rubrica è sostituita dalla seguente: «(Revoca e sostituzione del commissario straordinario e dei coadiutori)».

e) dopo l' «Art. 76 è inserito il seguente: bis (Esdebitazione dei soci illimitatamente responsabili).

1. Ai soci illimitatamente responsabili cui sono stati estesi gli effetti della dichiarazione dello stato di insolvenza si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 278, 279, 280 e 281 del codice della crisi e dell'insolvenza.»”

Come alle procedure in corso si continueranno ad applicare i disposti dell’art. 19, commi 3-bis, 3-ter e 3-quater introdotti dalla L. 147/2021 e non abrogati dall’art. 46 Dlgs 83/2022 (nè dall’art. 49 cit.) :

“3 -bis . Al fine di razionalizzare le procedure di amministrazione straordinaria delle imprese di cui al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, e al decreto-legge 23 dicembre 2003, n. 347, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 febbraio 2004, n. 39, nelle quali sia avvenuta la dismissione dei compendi aziendali e che si trovino nella fase di liquidazione, oppure nel caso in cui i programmi di cui all’articolo 27, comma 2, del citato decreto legislativo n. 270 del 1999 non siano completati nei termini ivi previsti, il Ministro dello sviluppo economico, con proprio decreto, può nominare la società Fintecna S.p.A. commissario. 3 -ter . Il Ministro dello sviluppo economico, con proprio decreto, può nominare la Fintecna S.p.A. commissario nelle procedure liquidatorie che sono state accorpate ai sensi dell’articolo 1, comma 498, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. 3 -quater . Per effetto di quanto previsto dai commi 3 -bis e 3 -ter , la nomina a commissario della Fintecna S.p.A. comporta la decadenza dei precedenti commissari, senza ulteriori oneri per la procedura, e la misura dell’eventuale compenso residuo, a carico dell’impresa assoggettata alla procedura di amministrazione straordinaria, è determinata dal Ministero dello sviluppo economico. Entro sessanta giorni dal decreto di nomina della società, i precedenti commissari trasmettono al Ministero dello sviluppo economico, nonché alla società, una relazione illustrativa recante la descrizione dell’attività svolta ed il relativo rendiconto, fermi restando gli altri obblighi a loro carico previsti dalla vigente normativa. Sono revocati i mandati giudiziali e stragiudiziali e le consulenze conferiti precedentemente dai commissari qualora essi non siano confermati nel termine di novanta giorni dal decreto di nomina della società .”

D) Vi sono poi le norme di coordinamento richiamate direttamente dal CCII e segnatamente :

-art. 368 : Coordinamento con la disciplina del diritto del lavoro;

-art. 369: Norme di coordinamento con le disposizioni del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 e del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180;

-art. 370: Norme di coordinamento con le disposizioni del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209;

-art. 371 : Norme di coordinamento con l’articolo 16 delle disposizioni di attuazione del codice civile;

art. 372: Modifiche al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Orbene, per alcune di tali disposizioni il legislatore ha opportunamente previsto il relativo regime intertemporale (sostanzialmente quello di cui all’art. 390 CCII) .

Mi riferisco alle previsioni di cui agli artt. da 369 a 372 cit., mentre nulla si dice all’art. 368.

Ora, mentre mi sembrerebbe evidente, allorché si tratti di disposizioni giuslavoristiche collegate a norme del CCII, che, visto l’art.390 cit., non possono che applicarsi alle procedure depositate a far data dal 15 luglio 2022 , la questione mi sembra diversa allorché l’art.368 faccia riferimento ad una procedura come l’Amministrazione Straordinaria (v. ,ad es., il relativo quarto comma) non toccata da CCII e quindi neppure dal suo art. 390.

Con la conseguenza che tali speciali disposizioni si dovrebbero applicare anche alle procedure di A.S. già in corso al momento dell’entrata in vigore dell’art. 368.

***

Mi scuso per le tante conclusioni dubitative di questo excursus, ma sono certo che nel confronto con chi vorrà nasceranno le prime risposte di cui abbiamo tanto bisogno .

PIERLUIGI ZIPOLI, DOTTORE COMMERCIALISTA IN PRATO

26 Luglio 2022 12:49

Buongiorno,
sono Referente dell'OCC Palazzo delle Professioni di Prato (Ordini degli Avvocati e dei Dottori Commercialisti)
L'aggettivo "pendente" di cui al comma 2 dell'art 390 CCII può trovare applicazione al caso di una procedura di sovraindebitamento iniziata con la richiesta all'OCC di nomina di un gestore prima del 15.07?
Parrebbe di si. Quindi, in questo caso, l'OCC sarebbe chiamato a "certificare" l'applicazione delle norme della legge 3/2012.
E' corretto?
Grazie

Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze

27 Luglio 2022 15:41

In risposta a PIERLUIGI ZIPOLI , DOTTORE COMMERCIALISTA IN PRATO

Dubbio più che comprensibile quello espresso in commento sul regime intertemporale in tema di sovraindebitamento

Io comunque ritengo si applichi la nuova normativa.

Difatti, direi quasi storicamente, per “pendenza” di un procedimento si intende l’attimo dopo il deposito della domanda giudiziale iniziale innanzi al Giudice ( o, nel caso della citazione in giudizio, la notifica del relativo atto ).

A nulla, pertanto, dovrebbero rilevare i meri (eventuali) atti propedeutici : ad es. come l’istanza al Tribunale per la nomina dell’esperto di cui all’art.124, co.3 nel caso di un cf che si intende poi , se del caso, depositare ovvero - per restare al ns caso - all’istanza all’ OCC per la nomina del gestore di riferimento.

E’ pur vero che l’art.390 CCII parla di “ domande di accesso alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento depositati prima dell’entrata in vigore del presente decreto “, ma penso cambi poco: l’accesso e’ il ricorso al Tribunale per accedere ad una delle procedure di S.A..

D’altra parte , tanto nel vecchio quanto nel nuovo regime, solo dal momento del deposito del domanda giudiziale,recte di “accesso”, si verificano i primi effetti ( v. ad es. art. 9 co.3 bis L.3/12 o 68, co.5 CCII).

Frank Oltolini, Avvocato del Foro di Milano

4 Agosto 2022 11:50

LEGGE FALLIMENTARE O CODICE DELLA CRISI? QUOT CAPITA TOT SENTENTIA
L’entrata in vigore del CCII non ha determinato di per sé l’espulsione dal nostro ordinamento del Regio
Decreto n. 267/1942.
L’art. 390 CCII stabilisce, infatti, che la Legge fallimentare sopravviverà disciplinando quei procedimenti
incardinati prima del 15/07/2022.
Ai fini dell’individuazione della normativa applicabile, l’interprete dovrà ricorrere ad un criterio temporale,
rappresentato dal momento in cui è avvenuto il depositato del ricorso introduttivo.
Va da sé, pertanto, che per un periodo più o meno lungo conviveranno nel nostro ordinamento due diverse
fonti normative, dando così vita ad un regime giudico a “doppio binario”.
La soluzione individuata dall’art. 390 CCII, apparentemente, si presenta come lineare e scevra da
complicazioni di sorta.
Tuttavia, omette di disciplinare un’ipotesi non insolita e che potrebbe presentarsi con una certa frequenza
allorché il debitore, come reazione ad un’istanza di fallimento depositata prima del 15/07/2022, presenti
successivamente a tale data, ovvero in occasione dell’istruttoria prefallimentare, una domanda di accesso
al concordato preventivo, anche in forma prenotativa.
Senza voler muovere critiche al Legislatore, stante le palesi difficoltà che attualmente comporta scrivere le
norme, è opportuno chiedersi quale disciplina sia destinata a trovare applicazione qualora si configurasse la
fattispecie di cui sopra.
La questione è alquanto controversa, prova ne è che recentemente in giurisprudenza si è registrato un
conflitto sul punto.
Il Tribunale di Udine (decreto del 24/07/2022) ha affermato la regola secondo cui in tal caso la legge
fallimentare debba prevalere sul CCII.
A giudizio del tribunale friulano, infatti, sussiste una stretta connessione tra le due procedure, aventi ad
oggetto la regolazione della medesima situazione di crisi.
Tant’è vero che il debitore, molto probabilmente, non avrebbe depositato la domanda di ammissione al
concordato preventivo se non fosse staro raggiunto dall’istanza di fallimento.
Conseguentemente, la legge fallimentare attrae nella propria orbita il concordato, ancorché la domanda di
accesso sia stata depositata post 15/07/2022.
Di diverso avviso, invece, il Tribunale di Roma (decreto 21/07/2022) che, pur pronunciandosi obiter dictum,
afferma la regola opposta secondo cui debba trovare applicazione la nuova disciplina in quanto la domanda
di concordato è stata depositata in vigenza del CCII.
Entrambe le soluzioni paiono condivisibili per cui la decisione al riguardo dipenderà dalla sensibilità del
singolo Collegio.
C’è da chiedersi che cosa potrebbe accadere nell’ipotesi inversa, ovvero qualora venisse depositata una
domanda di apertura della liquidazione giudiziale post 15/07/2022 a fronte di una domanda per
l’ammissione al concordato presentata in vigenza della Legge fallimentare.
Nel caso in cui, a fronte dell’inammissibilità della domanda di concordato, venisse disposta l’apertura della
procedura liquidatoria quale delle due normative è destinata a trovare applicazione?

Fortunatamente, l’incertezza sopra descritta, che conferma ancora una volta in più il brocardo latino "quot
capita, tot sententia", è destinata ad accompagnarci per un breve periodo e solamente con riferimento a
quelle procedure fallimentari depositate in prossimità della cuspide.

Pezzano Antonio, Avvocato in Firenze

6 Agosto 2022 6:58

In risposta a Frank Oltolini , Avvocato del Foro di Milano

Calcisticamente parlando, dopo Trib. Verona 27.7.22, saremmo 2 a 1 a favore della tesi dell’applicabilità della “vecchia” legge fallimentare : se il procedimento pre-fallimentare pendeva già al 15 luglio u.s., al lume dell’art.390 co.2 CCII , il collegato ed innestato procedimento di concordato preventivo , pur depositato dopo tale data , comunque al regime fallimentare va ancorato .

Le argomentazioni addotte pro tesi per ora …in vantaggio , compreso il cosa accadrebbe se il cp , attratto dalla nuova normativa, poi non andasse avanti e dunque si dovesse rivirare verso la procedura maggiore ( come potrebbe mai dichiararsi a quel punto la LG, pendendo ancora , ed ante 15.7.22, il procedimento di cui all’istanza di fallimento rimasta “ in sospeso”?) , sono indubbiamente di peso e suggestive , ma non mi sembrano decisive .

Difatti :

1) A differenza di quanto ritenuto , il legislatore del CCII , proprio per evitare problematiche come quelle ora in esame , ha espressamente previsto all’art.390 la possibilita’ di pendenza di sei autonome procedure , ritenendo a detti fini tali, cioè diverse quanto autonome tra loro , anche un procedimento per la dichiarazione di fallimento ed un ricorso per l’apertura di un cp.

2) Dunque , anche per non impedire ad un debitore , sol per un’istanza di fallimento già pendente, la possibilità di far ricorso ad un procedura di cp ritenuta , ad es. anche pro relativi lavoratori, maggiormente funzionale alla propria crisi d’impresa ( e probabilmente anche per ciò tardata ad invocare ante scorso 15 luglio ) , , ciascun procedimento , al ricorrere dei relativi presupposti ,farà il suo corso : il nuovo cp nel CCII accompagnerà il debitore che lo ha prescelto , l’antecedente legge fallimentare regolerà l’eventuale prosecuzione del procedimento pre-fallimentare. Salvo al dunque il creditore non voglia abbandonarlo a favore di una dichiarazione di LG : ed anche tale maggior favor , quantomeno operativo, pro creditore , non dovrebbe poter giustificare la privazione di una libertà si scelta effettuata dal debitore nel depositare il cp solo post entrata in vigore del CCII .

3) E forse non è un caso che la SC , rispetto all’analogo regime transitorio di cui all’art.150 Dlgs. 5/2006 , ha sentenziato ( v. Cass 6506/ 2020) che il fenomeno della consecutio non opera in tema : quindi , ove al cp attivato ante vigenza della nuova legge fallimentare , faccia poi seguito , entrata in vigore la nuova normativa, una procedura fallimentare , e’ sempre alla nuova normativa che dovrà guardarsi .

Come finirà la …partita ?

Vincenzo Massimiliano Di Fiore, Avvocato in Isernia

5 Novembre 2022 15:47

In risposta a Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze