Loading…
Torna alla lista discussioni

Simona Natoli, Dottore Commercialista in Palermo

Gabriele Palazzotto, Dottore Commercialista in Palermo

LA RITRUTTURAZIONE TRASVERSALE: UN CASO PRATICO

16 Maggio 2023

Concordato in continuità con attivo di € 1.000.000, di cui 
i) valore di liquidazione € 600.000 

ii) surplus derivante dalla continuità aziendale € 400.000.
Il passivo complessivo ammonta ad €1.772.000 così ripartito secondo l’ordine dei privilegi:



Il debitore propone il seguente classamento e relative percentuali di soddisfazione (per semplicità di analisi si omette di considerare la prededuzione):



Dunque, su un totale di undici classi ne vengono ammesse al voto solo 9 in quanto le prime due classi sono soddisfatte integralmente e pagate nei termini di cui all’art. 109 c. 5 C.C.I.I.; il credito privilegiato ex art. 2753 – 2778 n. 1 di € 588.000 è stato ripartito fra la classe 3 - nei limiti del valore residuo di liquidazione già soddisfatti i crediti potiori - e la classe 4 per il residuo. 

Ci si chiede quali siano le condizioni per l’applicazione della c.d. ristrutturazione trasversale ex art. 112 c. 2 C.C.I.I. 
-Lett. a)
Il valore di liquidazione di 600.000 è distribuito nel rispetto della graduazione nelle classi da 1 a 3. Sussiste la condizione.
-Lett. b) 
Il surplus di 400.000 è distribuito secondo la priorità relativa in quanto le classi di grado potiore sono soddisfatte in misura superiore a quelle di grado inferiore (la classe 4 riceve più della classe 5 e così via) e quelle ab origine chirografarie (classi 8-11) ricevono lo stesso trattamento (inferiore a quello delle classi 4-7). In caso di dissenso di qualsiasi classe la condizione è sussistente.
-Lett. c)
Nessun creditore riceve più del suo credito.
-Lett. d) – maggioranza delle classi
Occorre la maggioranza di almeno 5 classi (le classi votanti sono 9) di cui una privilegiata anche senza che si raggiunga la maggioranza dei crediti. A titolo di esempio, il voto favorevole delle classi 5, 7, 9, 10 e 11, pur se non rappresenta la maggioranza dei crediti ammessi al voto (128.000 su 1.522.000), permetterebbe di ottenere l’omologa.
-Lett. d) – il voto della c.d. classe maltrattata
Per verificare per quali classi la regola della priorità relativa risulti svantaggiosa si ipotizza un riparto ove per tutto l’attivo concordatario (1.000.000) viene applicata la priorità assoluta (colonna APR RIGIDA della tabella che segue) e si conteggia la differenza con il riparto concordatario effettivo (ove la APR è applicata solo sul valore di liquidazione) [1]. Dunque, le classi maltrattate sono quelle che nel caso di omologa del concordato percepirebbero meno di quanto otterrebbero nell’ipotesi della distribuzione del valore nel rigoroso rispetto della graduazione (anche sul surplus di liquidazione).
Le c.d. classi maltrattate, nel caso concreto, sono la 4 e la 5:

Il voto favorevole della sola classe 5 permetterebbe, quindi, l’omologa del concordato.

                                                                 

[1] <Per poter effettuare correttamente la verifica circa la soddisfazione conseguita in applicazione della regola della priorità assoluta anche sul valore eccedente quello di liquidazione, occorre sommare tutto l’attivo del debitore (valore di liquidazione e surplus), senza considerare gli apporti di finanza esterna in quanto non assoggettabili alle regole del concorso, e controllare che, in caso di distribuzione di tale attivo secondo le regole della graduazione, la classe in questione riceverebbe almeno un pagamento parziale (classe di creditori c.d. in the money). Pertanto, secondo questo filone interpretativo, la deroga alla graduazione secondo la priorità assoluta che consente la distribuzione del surplus concordatario secondo la più flessibile regola della priorità relativa deve risultare gradita da almeno una classe di creditori per i quali tale deroga potrebbe risultare economicamente svantaggiosa […]. In sostanza, se i creditori svantaggiati, fermo restando la waterfall di cui all’art. 84 CCII, approvano il concordato preventivo in continuità aziendale, il tribunale può omologare la proposta […]. Il concordato preventivo in continuità, in conclusione, passa il filtro dell’omologa se è favorevolmente accolto da una classe di creditori in esso “maltrattati”, in quanto titolari di una aspettativa virtuale di miglior soddisfazione alla stregua del proprio rango creditorio>. F. Aliprandi, A. Turchi Cross-class cram-down: dubbi interpretativi e prima soluzione giurisprudenziale in Dirittodellacrisi.it
 
Salvo Leuzzi, Magistrato presso la Corte di Cassazione

23 Maggio 2023 16:28

Benché i Dottori lo abbiano molto puntualmente prospettato, mi astengo dall’entrare nel merito di un caso concreto passibile d’essere rimesso sub judice. 
Questo blog mi offre, tuttavia, il destro per svolgere alcune riflessioni, riservandomene, nel medio periodo, di più raffinate e approfondite. Il tema della ristrutturazione trasversale è, d’altronde, tanto complesso quanto eterodosso. 
Qualche tempo fa ho provato, sulle pagine di questa Rivista, nello scritto intitolato L’omologazione del concordato preventivo in continuità, a condensare in poche righe quella che mi pare l’essenza della regola innestata nella lett. d) dell’art. 112, co. 2, CCII: il concordato disapprovato dai più è ciononostante suscettibile di superare il filtro dell’omologa se è favorevolmente accolto da una classe di creditori “maltrattati”, in quanto titolari di una aspettativa virtuale di miglior soddisfazione alla stregua del proprio rango creditorio.
Mi era parso un dato evidente, sia per doveroso riguardo alla lettera del codice, sia per l’attenzione agli snodi della direttiva unionale, sia per l’esigenza di poggiare l’esegesi di norme confezionate in fretta, non sulla virgola, ma sulla ratio.
Continuo a credere che la regola contemplata dalla lett. d) finiamo per percepirla come eccentrica perché siamo dinanzi a quello che Giuseppe Terranova avrebbe battezzato come l’ultimo nato – l’erede universale – dei “concordati senza consenso”. 
Tuttavia, nei paesi di origine, che non si può omettere di visitare, quella regola prima facie bizzarra la sua giustificazione la trova a stretto giro, perché se una classe di creditori robusti è maltrattata rispetto all’alternativa liquidatoria che la premierebbe e nonostante tutto vota a favore, ciò testimonia, non del suo masochismo, ma della correttezza della negoziazione. Et hoc satis. E tanto deve bastare, cioè, in un quadro di bilanciamento degli interessi complessivi (tutela del credito e viability) – sempre che il giudice ritenga rispettate le altre prescrizioni ed escluda che vi siano state dinamiche di mercanteggiamento collaterale e indebito – a consentire il varo dello strumento (quindi del tentativo) ristrutturatorio.
Vorrei anche dire che occorre approcciarsi alla regola sulla premessa del suo contenuto compromissorio (anche semanticamente) e degli obiettivi perseguiti dai quadri di ristrutturazione preventiva veicolati dalla Direttiva 1023 del 2019. Perlomeno quegli obiettivi, in un testo che a tratti sembra zigzagante e involuto, appaiono nitidi: emersione precoce della crisi; negoziabilità dell’approccio alle situazioni di squilibrio; gradualità ascendente degli strumenti di regolazione degli squilibri (si muove dalla primazia del contratto per giungere allo strumento concorsuale vero e proprio, quasi come extrema ratio); esclusione parziale (o tendenziale) del giudice dai processi di negoziazione. 
Su questa premessa, la motivazione al fondo della regola sulla ristrutturazione trasversale - che cerca di tenere insieme paesi di tradizione divaricata, se non antitetica - sta in ciò, che se una classe colpita in negativo dal concordato approva comunque lo strumento, ciò, per un verso, come dicevo, è una spia verde della correttezza della negoziazione sugli interessi, che adesso – non lo si trascuri – avviene addirittura anche dentro al processo ex art. 92, co. 3, mediante la figura di quello che chiamerei il commissario-negoziatore; per altro verso, accende un faro sulla rispondenza della distribuzione del valore al migliore interesse dei creditori, letto in una chiave necessaria di sintesi fra le posizioni dei creditori stessi. 
Se una classe scientemente svantaggiata decide di sopportare lo strumento fino a sostenerlo col voto, ancorché fosse la prima a potersi mettere di traverso, visto che avrebbe lucrato qualcosa sul valore da continuità nel perimetro liquidatorio, è plausibile che allo strumento venga concessa una chance
Non si può evitare di giungere alle alle radici profonde del Chapter 11, che il cram down l’ha brevettato, se si vuol comprendere, com’è necessario, che l’opportunità sottesa ad un meccanismo nel cui campo la voce di una minoranza isolata fa premio sul coro delle aggregazioni dei creditori, è corroborata dall’urgenza di sterilizzare gli ostruzionismi e i dissensi opportunistici, perché gli uni e gli altri non rispondono a nessuna delle finalità dei processi di ristrutturazione. 
In questo quadro, quand’anche il piano prospettato non abbia radunato sufficienti consensi, ove integri, a dispetto del voto, gli altri requisiti che il legislatore ha enucleato come necessari, si presta ad essere omologato tramite l'impiego del cross-class cram-down, sempreché il giudice ne verifichi nulla più che quella che altrove chiamerebbero fairness, ossia l’equità del trattamento comunque assicurato alle classi ostili. 
Neppure qui da noi, d’altronde, il baricentro del concordato dimora nel tornaconto delle classi, risiedendo, piuttosto, nella sintesi fra gli obiettivi che contrassegnano il sistema, rispetto ai quali le posizioni dei titolari delle pretese sono una voce importante, ma non esclusiva. 
A ben guardare – ammesso e non concesso che la preoccupazione o la remora sia quella – la ristrutturazione trasversale non è neppure un congegno predisposto a beneficio del debitore nell’ottica di consentirgli sempre e comunque un salvataggio disperato della baracca aziendale, con annessa esdebitazione relativamente ad una parte del pregresso delle passività; piuttosto, il meccanismo è costruito guardando, da un lato, alla protezione dell’impresa come entità oggettiva, dall’altro, alle ragioni dei creditori c.d. in the money, ossia di quei creditori che hanno una aspettativa di soddisfarsi così solida che in una evenienza liquidatoria pagherebbero sull’attuazione della garanzia generica ex art. 2740 c.c. uno scotto inferiore rispetto ai concorrenti. Se questi creditori da “prime file”, che l’Absolute priority rule garantirebbe nello scenario liquidatorio più degli altri, per quanto incisi decidono di assistere al film concordatario, scommettendo sulla prosecuzione dell’impresa, tanto non può che bastare a consentire all’impresa stessa di darsi attraverso lo strumento di regolazione una nuova fisionomia operativa e una rimodulata struttura finanziaria.  
Su queste premesse, a me pare condivisibile l’unico provvedimento edito in tema di cross class cram down, id est Trib Bergamo, 11 aprile 2023, Pres. De Simone, Est Magrì, così massimato su questa Rivista: In tema di concordato preventivo in continuità aziendale, in mancanza di approvazione dei creditori, il Tribunale può omologare lo strumento solo in quanto appuri il ricorso congiunto delle quattro condizioni declinate dall’art. 112, comma 2, CCII. In particolare la condizione di cui alla lettera d) della norma sussiste, secondo una lettura conforme al diritto unionale (art. 11 Dir. EU 2019/1023), qualora il concordato sia stato approvato dalla maggioranza delle classi, oppure, alternativamente, abbia conseguito il voto favorevole pure di una sola classe di voto che nel concordato medesimo riceva però un trattamento meno vantaggioso, quindi peggiorativo, rispetto a quello che otterrebbe nel contesto eventuale della liquidazione giudiziale. (https://dirittodellacrisi.it/articolo/trib-bergamo-11-aprile-2023-pres-de-simone-est-magri#ricerca=ristrutturazione%20trasversale).
In una cornice così definita, il problema non è tanto il depotenziamento del voto (che è un dato di fatto di cui non possiamo che prendere atto), ma la formazione delle classi, l’identità del plusvalore da continuità e l’esatta latitudine del controllo del giudice. Io non credo affatto che quel controllo sia limitato o evanescente, si tratta di trovarne l’esatta declinazione nelle diverse fasi, perché a mio parere non si è passati dal diritto di voto al diritto di veto dei creditori (come pure ha giustamente sottolineato Giacomo D’Attorre sul Fallimento) ma dal diritto di voto dei creditori al potere di veto del giudice. Le regole con le quali ci cimentiamo hanno, d'altronde, una matrice latamente anglosassone e in quel contesto il giudice recupera a fine corsa prerogative di riequilibrio degli esiti della negoziazione.
 
 

informativa sul trattamento dei dati personali

Articoli 12 e ss. del Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR)

Premessa - In questa pagina vengono descritte le modalità di gestione del sito con riferimento al trattamento dei dati personali degli utenti che lo consultano.

Finalità del trattamento cui sono destinati i dati personali - Per tutti gli utenti del sito web i dati personali potranno essere utilizzati per:

  • - permettere la navigazione attraverso le pagine web pubbliche del sito web;
  • - controllare il corretto funzionamento del sito web.

COOKIES

Che cosa sono i cookies - I cookie sono piccoli file di testo che possono essere utilizzati dai siti web per rendere più efficiente l'esperienza per l'utente.

Tipologie di cookies - Si informa che navigando nel sito saranno scaricati cookie definiti tecnici, ossia:

- cookie di autenticazione utilizzati nella misura strettamente necessaria al fornitore a erogare un servizio esplicitamente richiesto dall'utente;

- cookie di terze parti, funzionali a:

PROTEZIONE SPAM

Google reCAPTCHA (Google Inc.)

Google reCAPTCHA è un servizio di protezione dallo SPAM fornito da Google Inc. Questo tipo di servizio analizza il traffico di questa Applicazione, potenzialmente contenente Dati Personali degli Utenti, al fine di filtrarlo da parti di traffico, messaggi e contenuti riconosciuti come SPAM.

Dati Personali raccolti: Cookie e Dati di Utilizzo secondo quanto specificato dalla privacy policy del servizio.

Privacy Policy

VISUALIZZAZIONE DI CONTENUTI DA PIATTAFORME ESTERNE

Questo tipo di servizi permette di visualizzare contenuti ospitati su piattaforme esterne direttamente dalle pagine di questa Applicazione e di interagire con essi.

Nel caso in cui sia installato un servizio di questo tipo, è possibile che, anche nel caso gli Utenti non utilizzino il servizio, lo stesso raccolga dati di traffico relativi alle pagine in cui è installato.

Widget Google Maps (Google Inc.)

Google Maps è un servizio di visualizzazione di mappe gestito da Google Inc. che permette a questa Applicazione di integrare tali contenuti all'interno delle proprie pagine.

Dati Personali raccolti: Cookie e Dati di Utilizzo.

Privacy Policy

Google Fonts (Google Inc.)

Google Fonts è un servizio di visualizzazione di stili di carattere gestito da Google Inc. che permette a questa Applicazione di integrare tali contenuti all'interno delle proprie pagine.

Dati Personali raccolti: Dati di Utilizzo e varie tipologie di Dati secondo quanto specificato dalla privacy policy del servizio.

Privacy Policy

Come disabilitare i cookies - Gli utenti hanno la possibilità di rimuovere i cookie in qualsiasi momento attraverso le impostazioni del browser.
I cookies memorizzati sul disco fisso del tuo dispositivo possono comunque essere cancellati ed è inoltre possibile disabilitare i cookies seguendo le indicazioni fornite dai principali browser, ai link seguenti:

Base giuridica del trattamento - Il presente sito internet tratta i dati in base al consenso. Con l'uso o la consultazione del presente sito internet l’interessato acconsente implicitamente alla possibilità di memorizzare solo i cookie strettamente necessari (di seguito “cookie tecnici”) per il funzionamento di questo sito.

Dati personali raccolti e natura obbligatoria o facoltativa del conferimento dei dati e conseguenze di un eventuale rifiuto - Come tutti i siti web anche il presente sito fa uso di log file, nei quali vengono conservate informazioni raccolte in maniera automatizzata durante le visite degli utenti. Le informazioni raccolte potrebbero essere le seguenti:

  • - indirizzo internet protocollo (IP);
  • - tipo di browser e parametri del dispositivo usato per connettersi al sito;
  • - nome dell'internet service provider (ISP);
  • - data e orario di visita;
  • - pagina web di provenienza del visitatore (referral) e di uscita;

Le suddette informazioni sono trattate in forma automatizzata e raccolte al fine di verificare il corretto funzionamento del sito e per motivi di sicurezza.

Ai fini di sicurezza (filtri antispam, firewall, rilevazione virus), i dati registrati automaticamente possono eventualmente comprendere anche dati personali come l'indirizzo IP, che potrebbe essere utilizzato, conformemente alle leggi vigenti in materia, al fine di bloccare tentativi di danneggiamento al sito medesimo o di recare danno ad altri utenti, o comunque attività dannose o costituenti reato. Tali dati non sono mai utilizzati per l'identificazione o la profilazione dell'utente, ma solo a fini di tutela del sito e dei suoi utenti.

I sistemi informatici e le procedure software preposte al funzionamento di questo sito web acquisiscono, nel corso del loro normale esercizio, alcuni dati personali la cui trasmissione è implicita nell'uso dei protocolli di comunicazione di Internet. In questa categoria di dati rientrano gli indirizzi IP, gli indirizzi in notazione URI (Uniform Resource Identifier) delle risorse richieste, l'orario della richiesta, il metodo utilizzato nel sottoporre la richiesta al server, la dimensione del file ottenuto in risposta, il codice numerico indicante lo stato della risposta data dal server (buon fine, errore, ecc.) ed altri parametri relativi al sistema operativo dell'utente.

Tempi di conservazione dei Suoi dati - I dati personali raccolti durante la navigazione saranno conservati per il tempo necessario a svolgere le attività precisate e non oltre 24 mesi.

Modalità del trattamento - Ai sensi e per gli effetti degli artt. 12 e ss. del GDPR, i dati personali degli interessati saranno registrati, trattati e conservati presso gli archivi elettronici delle Società, adottando misure tecniche e organizzative volte alla tutela dei dati stessi. Il trattamento dei dati personali degli interessati può consistere in qualunque operazione o complesso di operazioni tra quelle indicate all' art. 4, comma 1, punto 2 del GDPR.

Comunicazione e diffusione - I dati personali dell’interessato potranno essere comunicati, intendendosi con tale termine il darne conoscenza ad uno o più soggetti determinati, dalla Società a terzi per dare attuazione a tutti i necessari adempimenti di legge. In particolare i dati personali dell’interessato potranno essere comunicati a Enti o Uffici Pubblici o autorità di controllo in funzione degli obblighi di legge.

I dati personali dell’interessato potranno essere comunicati nei seguenti termini:

  • - a soggetti che possono accedere ai dati in forza di disposizione di legge, di regolamento o di normativa comunitaria, nei limiti previsti da tali norme;
  • - a soggetti che hanno necessità di accedere ai dati per finalità ausiliare al rapporto che intercorre tra l’interessato e la Società, nei limiti strettamente necessari per svolgere i compiti ausiliari.

Diritti dell’interessato - Ai sensi degli artt. 15 e ss GDPR, l’interessato potrà esercitare i seguenti diritti:

  • 1. accesso: conferma o meno che sia in corso un trattamento dei dati personali dell’interessato e diritto di accesso agli stessi; non è possibile rispondere a richieste manifestamente infondate, eccessive o ripetitive;
  • 2. rettifica: correggere/ottenere la correzione dei dati personali se errati o obsoleti e di completarli, se incompleti;
  • 3. cancellazione/oblio: ottenere, in alcuni casi, la cancellazione dei dati personali forniti; questo non è un diritto assoluto, in quanto le Società potrebbero avere motivi legittimi o legali per conservarli;
  • 4. limitazione: i dati saranno archiviati, ma non potranno essere né trattati, né elaborati ulteriormente, nei casi previsti dalla normativa;
  • 5. portabilità: spostare, copiare o trasferire i dati dai database delle Società a terzi. Questo vale solo per i dati forniti dall’interessato per l’esecuzione di un contratto o per i quali è stato fornito consenso e espresso e il trattamento viene eseguito con mezzi automatizzati;
  • 6. opposizione al marketing diretto;
  • 7. revoca del consenso in qualsiasi momento, qualora il trattamento si basi sul consenso.

Ai sensi dell’art. 2-undicies del D.Lgs. 196/2003 l’esercizio dei diritti dell’interessato può essere ritardato, limitato o escluso, con comunicazione motivata e resa senza ritardo, a meno che la comunicazione possa compromettere la finalità della limitazione, per il tempo e nei limiti in cui ciò costituisca una misura necessaria e proporzionata, tenuto conto dei diritti fondamentali e dei legittimi interessi dell’interessato, al fine di salvaguardare gli interessi di cui al comma 1, lettere a) (interessi tutelati in materia di riciclaggio), e) (allo svolgimento delle investigazioni difensive o all’esercizio di un diritto in sede giudiziaria)ed f) (alla riservatezza dell’identità del dipendente che segnala illeciti di cui sia venuto a conoscenza in ragione del proprio ufficio). In tali casi, i diritti dell’interessato possono essere esercitati anche tramite il Garante con le modalità di cui all’articolo 160 dello stesso Decreto. In tale ipotesi, il Garante informerà l’interessato di aver eseguito tutte le verifiche necessarie o di aver svolto un riesame nonché della facoltà dell’interessato di proporre ricorso giurisdizionale.

Per esercitare tali diritti potrà rivolgersi alla nostra Struttura "Titolare del trattamento dei dati personali" all'indirizzo ssdirittodellacrisi@gmail.com oppure inviando una missiva a Società per lo studio del diritto della crisi via Principe Amedeo, 27, 46100 - Mantova (MN). Il Titolare Le risponderà entro 30 giorni dalla ricezione della Sua richiesta formale.

Dati di contatto - Società per lo studio del diritto della crisi con sede in via Principe Amedeo, 27, 46100 - Mantova (MN); email: ssdirittodellacrisi@gmail.com.

Responsabile della protezione dei dati - Il Responsabile della protezione dei dati non è stato nominato perché non ricorrono i presupposti di cui all’art 37 del Regolamento (UE) 2016/679.

Il TITOLARE

del trattamento dei dati personali

Società per lo studio del diritto della crisi

REV 02