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discussioni
Tommaso Nigro, Dottore Commercialista in Salerno
Il Commissario giudiziale nel nuovo Codice della Crisi tra nomina obbligatoria e facoltativa
20 Febbraio 2023
La figura del Commissario Giudiziale assume, nel nuovo assetto declinato dal D. Lgs. 14/2019, un’importanza decisiva, con un ruolo che ne esce indubbiamente rafforzato prevedendo, non senza dubbi interpretativi, l’obbligatorietà della nomina nella fase c.d. “prenotativa” ed una residua facoltatività negli altri casi.
Un’attenta lettura dell’impianto normativo restituisce, infatti, il quadro di una doppia previsione di nomina inducendo a dover necessariamente distinguere tra la fase di accesso al procedimento unitario in forma “piena” e le altre ipotesi di ingresso veicolate attraverso la fase c.d. “prenotativa”.
Partendo da tale ultima disposizione, il riformato articolo 44. comma 1, lettera b) dispone che, qualora il debitore abbia presentato la domanda di cui all’art. 40, riservandosi di presentare la proposta, il piano e gli accordi, il Tribunale pronuncia decreto con il quale, tra gli altri, “nomina un commissario giudiziale”.
Disposizione che, per il suo inequivoco tenore letterale, non può che confermare una necessaria nomina del Commissario, evidentemente ritenuto un organo dal quale il Tribunale non può prescindere in presenza di una documentazione decisamente confinata in un ristretto perimetro.
Obbligatorietà che si ricava anche dalla previsione di cui al comma 1, lettera c) dell’art. 44 dove, in tema di obblighi informativi, viene previsto che il procedimento si svolga “sotto la vigilanza del commissario giudiziale”, riproponendo la pedissequa disposizione contenuta nel comma 7 dell’art. 161 l. fall, ma eliminando l’inciso “se nominato”; nonché dalla condivisibile modifica operata in sede di stesura del testo definitivo che, alla lettera d) del medesimo comma 1 dell’art. 44, nel disciplinare i casi di deposito del fondo spese, ha escluso che vi possa essere un’ipotesi diversa dalla necessaria presenza, eliminando l’inciso “in caso di nomina del commissario giudiziale”.
Disposizione che, per il suo inequivoco tenore letterale, non può che confermare una necessaria nomina del Commissario, evidentemente ritenuto un organo dal quale il Tribunale non può prescindere in presenza di una documentazione decisamente confinata in un ristretto perimetro.
Obbligatorietà che si ricava anche dalla previsione di cui al comma 1, lettera c) dell’art. 44 dove, in tema di obblighi informativi, viene previsto che il procedimento si svolga “sotto la vigilanza del commissario giudiziale”, riproponendo la pedissequa disposizione contenuta nel comma 7 dell’art. 161 l. fall, ma eliminando l’inciso “se nominato”; nonché dalla condivisibile modifica operata in sede di stesura del testo definitivo che, alla lettera d) del medesimo comma 1 dell’art. 44, nel disciplinare i casi di deposito del fondo spese, ha escluso che vi possa essere un’ipotesi diversa dalla necessaria presenza, eliminando l’inciso “in caso di nomina del commissario giudiziale”.
Discorso diverso va svolto qualora si verta in ipotesi di accesso diretto agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza posto che, né l’articolo 40, né le altre disposizioni positive regolano il potere del Tribunale di nominare il Commissario Giudiziale nel periodo che intercorre tra la domanda di ingresso ed il decreto di apertura di uno degli strumenti, con l’unica eccezione per gli accordi di ristrutturazione dove, per effetto del comma 4 dell’art. 40, è espressamente previsto, seppur con riferimento alla fase di omologazione, che “il tribunale può nominare un commissario giudiziale o confermare quello già nominato ai sensi dell’articolo 44, comma 1, lettera b)” (tra l’altro prevedendo ora, diversamente dalla prima versione, “che la nomina del commissario giudiziale è disposta in presenza di istanze per la apertura della procedura di liquidazione giudiziale, quando è necessaria per tutelare gli interessi delle parti istanti”).
La necessità di indagare il tema con riferimento alla fase propedeutica all’accesso al concordato preventivo, che potrebbe a prima lettura sembrare anche ultroneo, si giustifica con la necessità di dare dignità ad alcune disposizioni che, diversamente, risulterebbero stridenti con la dimostrata obbligatorietà di nomina nei casi di accesso “prenotativo”.
Il riferimento va, in primo luogo, alla previsione di cui al comma 1, lettera p) dell’art. 87 che, quanto al contenuto del piano, chiede di dare conto anche de “l'indicazione del commissario giudiziale ove già nominato”; e poi all’art. 46 dove, nel disciplinare la domanda di autorizzazione a compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione tra il deposito della domanda di accesso al concordato preventivo ed il decreto di apertura di cui all'articolo 47, il tribunale, ai fini della concessione dell’autorizzazione, “acquisisce il parere del commissario giudiziale, se nominato”.
Richiamando, poi, il disposto di cui al comma 1 dell’art. 47 all’interno del quale viene previsto, con riferimento alla fase di apertura, che il Tribunale, debba acquisire il parere del commissario giudiziale, se già nominato (dando rilievo, tra l’altro, alla modifica dell’ultimo intervento correttivo di cui al D. Lgs. 83/2022 il quale, nella sua previgente formulazione, faceva riferimento ad un parere del commissario giudiziale,” se nominato ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera b)”).
Ed infine, richiamando il comma 4 dell’art. 55 in ordine alla proroga delle misure protettive, ed il comma 3 dell’art. 95, in materia di partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici per il periodo successivo al deposito della domanda di cui all’articolo 40, che prevedono, anche in tal caso, l’acquisizione del “parere del commissario giudiziale, ove già nominato”.
Richiamando, poi, il disposto di cui al comma 1 dell’art. 47 all’interno del quale viene previsto, con riferimento alla fase di apertura, che il Tribunale, debba acquisire il parere del commissario giudiziale, se già nominato (dando rilievo, tra l’altro, alla modifica dell’ultimo intervento correttivo di cui al D. Lgs. 83/2022 il quale, nella sua previgente formulazione, faceva riferimento ad un parere del commissario giudiziale,” se nominato ai sensi dell’art. 44, comma 1, lettera b)”).
Ed infine, richiamando il comma 4 dell’art. 55 in ordine alla proroga delle misure protettive, ed il comma 3 dell’art. 95, in materia di partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici per il periodo successivo al deposito della domanda di cui all’articolo 40, che prevedono, anche in tal caso, l’acquisizione del “parere del commissario giudiziale, ove già nominato”.
Così ricostruito l’assetto normativo non vi è dubbio che, se si propende per l’obbligatorietà della nomina del Commissario nelle ipotesi confinate all’art. 44, l’unico senso che può darsi alle ulteriori disposizioni quivi richiamate è quello di ipotizzare un potere, meramente facoltativo, di nomina dell’organo da parte del Tribunale nella fase che intercorre tra l’accesso al procedimento unitario e l’apertura della procedura di concordato; se così non fosse dovrebbe prendersi atto di una evidente aporia di sistema con la conseguente necessità di rivedere il disposto normativo ricostruendo meglio il rapporto tra obbligatorietà e facoltatività della nomina.