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Giovanni La Croce, Dottore Commercialista in Milano
I COMPENSI DEI PROFESSIONISTI DEL CONCORDATO SEMPLIFICATO NON SONO PREDEDUCIBILI (così come quelli per l'accesso alla liquidazione giudiziale).
14 Febbraio 2024
Lo ha affermato, a ragion veduta, il Tribunale di Udine con decreto 30 novembre 2023, facendone derivare l'inammissibilità della relativa proposta per violazione dell'ordine delle legittime cause di prelazione.
Un fulmine a ciel sereno, che potrebbe essere stato originato dall'affastellarsi sul primigenio testo del codice - ancor prima che entrasse in vigore - di una serie di correttivi, che non hanno pienamente tenuto conto dell'impianto su cui sarebbero stati innestati.
Nel caso specifico non si è considerato che l'introduzione di nuovi istituti avrebbe necessitato l'integrazione dell'art. 6 CCII in tema di prededuzione.
Meglio, nell'integrare le ipotesi di prededuzione, includendovi i piani di ristrutturazione soggetti a omologazione - istituto dell'ultim'ora - il legislatore si è dimenticato del contemporaneo innesto nel CCII della composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021, che, non essendo istituto del tutto nuovo, come i PRO, potrebbe non avere suscitato le necessarie attenzioni.
Ne è prova che la prededuzione del compenso dell'esperto non è stata convogliata all'art. 6, bensì è rimasta normata, come in origine, all'articolo rubricato "Compenso dell'esperto", ora art. 12 CCII, comma 12.
Meglio, nell'integrare le ipotesi di prededuzione, includendovi i piani di ristrutturazione soggetti a omologazione - istituto dell'ultim'ora - il legislatore si è dimenticato del contemporaneo innesto nel CCII della composizione negoziata di cui al D.L. 118/2021, che, non essendo istituto del tutto nuovo, come i PRO, potrebbe non avere suscitato le necessarie attenzioni.
Ne è prova che la prededuzione del compenso dell'esperto non è stata convogliata all'art. 6, bensì è rimasta normata, come in origine, all'articolo rubricato "Compenso dell'esperto", ora art. 12 CCII, comma 12.
È così che l'istituto del concordato semplificato è l'unica procedura concorsuale, diversa dalla liquidazione giudiziale, il cui accesso non è favorito dalla concessione della prededuzione - pur limitata al 75% e alla condizione dell'omologazione - ai compensi dei professionisti che assistono il debitore nella predisposizione della relativa domanda e piano.
Stante la tassatività delle ipotesi di prededuzione (V. Zanichelli, Note minime in tema di prededuzione dei compensi dei professionisti della crisi anche alla luce dell'intervento delle Sezioni Unite, in questa Rivista), correttamente la corte friulana ha stabilito che, "non sussistendo alcuna disposizione di legge che espressamente qualifica come prededucibili i crediti professionali sorti in funzione della presentazione del ricorso per concordato semplificato, deve necessariamente concludersi che essi non godono della prededuzione, ma hanno il solo rango di credito privilegiato ex art. 2751 bis n.2 c.c., con conseguente inammissibilità della proposta di concordato semplificato che, come nella fattispecie, li annoveri tra quelli prededucibili, in violazione dell’ordine delle cause di prelazione."
Abbiamo ipotizzato sino a questo punto che tale trattamento deteriore potrebbe essere stato il frutto di un "inciampo" del legislatore.
Se, però, osserviamo che anche i crediti dei professionisti che affiancano il debitore nella presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale sono esclusi dalla prededuzione potremmo ritenere che si sia trattato, al contrario, di una scelta cosciente del legislatore; d'altro canto ho sempre sostenuto che più di un "concordato semplificato" l'istituto disegnato all'art. 25 sexies CCII sia nella sostanza una "liquidazione giudiziale semplificata".
Se, però, osserviamo che anche i crediti dei professionisti che affiancano il debitore nella presentazione della domanda di apertura della liquidazione giudiziale sono esclusi dalla prededuzione potremmo ritenere che si sia trattato, al contrario, di una scelta cosciente del legislatore; d'altro canto ho sempre sostenuto che più di un "concordato semplificato" l'istituto disegnato all'art. 25 sexies CCII sia nella sostanza una "liquidazione giudiziale semplificata".
Di fatto la mancata protezione accordata ai professionisti relativamente all'assistenza prestata al debitore nell'accesso al concordato semplificato e alla liquidazione giudiziale pongono quest'ultimo in una situazione di "minorata difesa", che se nell'ipotesi della liquidazione giudiziale si giustifica dal fatto che il debitore può stare in giudizio personalmente (art. 40, comma 5), lo stesso non può dirsi per il concordato semplificato, motivo per il quale le limitazioni che l’art. 6 del CCII pone alla possibilità per il debitore di ottenere un’adeguata assistenza professionale potrebbe porsi in contrasto con l’art. 24 della Costituzione.
In ogni caso, anche l’ipotesi di consentire al debitore di stare in giudizio personalmente nel procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale non avrebbe dovuto penalizzare il medesimo nell’avvalersi di adeguate professionalità nella scelta della procedura/istituto più adatto a risolvere la sua crisi, anche al fine dell’auspicato - dalla legge delega - tempestivo accesso a una procedura di gestione della sua crisi, qualsiasi essa sia.
Comunque questo assetto abbia avuto origine, condivisibile o meno sotto il profilo della politica legislativa esso sia, con tale assetto si deve operare, sempre che qualcuno - questa la ragione di questo specifico blog - non sia in grado di offrire una diversa plausibile lettura.
Filippo Rasile, Avvocato in Reggio Emilia
19 Febbraio 2024 16:48
Buona sera, a dire il vero qualcuno (a mio avviso molto saggiamente) ha già offerto una lettura razionale della norma,, almeno per i compensi degli advisor che accompagnano la debitrice verso la liquidazione giudiziale (preparando il terreno con una mole di lavoro preparatorio forse maggiore di un concordato preventivo: affitti di aziende, messa in sicurezza di asset, ecc.).
V. Trib. Reggio Emilia, 2 maggio 2023, Est. Stanzani Maserati, già pubblicata su questo sito:
https://dirittodellacrisi.it/articolo/trib-reggio-emilia-2-maggio-2023-est-stanzani-maserati#ricerca=stanzani%20maserati
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE - Domanda di liquidazione giudiziale in proprio - Credito del professionista che assiste il debitore - Prededuzione senza limite del 75% ex art. 6 CCII - Spettanza.
A volte dei giudici illuminati arrivano là dove il legislatore ha taciuto, altre volte no. Chissà se arriverà prima la SC o il legislatore a fare chiarezza? Che il legislatore abbia volutamente ragionato sull'esclusione, nutro davvero forti dubbi.
A presto
FR
V. Trib. Reggio Emilia, 2 maggio 2023, Est. Stanzani Maserati, già pubblicata su questo sito:
https://dirittodellacrisi.it/articolo/trib-reggio-emilia-2-maggio-2023-est-stanzani-maserati#ricerca=stanzani%20maserati
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE - Domanda di liquidazione giudiziale in proprio - Credito del professionista che assiste il debitore - Prededuzione senza limite del 75% ex art. 6 CCII - Spettanza.
A volte dei giudici illuminati arrivano là dove il legislatore ha taciuto, altre volte no. Chissà se arriverà prima la SC o il legislatore a fare chiarezza? Che il legislatore abbia volutamente ragionato sull'esclusione, nutro davvero forti dubbi.
A presto
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Pezzano Antonio, Avvocato in Firenze
20 Febbraio 2024 8:25
Buona sera, a dire il vero qualcuno (a mio avviso molto saggiamente) ha già offerto una lettura razionale della norma,, almeno per i compensi degli advisor che accompagnano la debitrice verso la liquidazione giudiziale (preparando il terreno con una mole di lavoro preparatorio forse maggiore di un concordato preventivo: affitti di aziende, messa in sicurezza di asset, ecc.).
V. Trib. Reggio Emilia, 2 maggio 2023, Est. Stanzani Maserati, già pubblicata su questo sito:
https://dirittodellacrisi.it/articolo/trib-reggio-emilia-2-maggio-2023-est-stanzani-maserati#ricerca=stanzani%20maserati
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE - Domanda di liquidazione giudiziale in proprio - Credito del professionista che assiste il debitore - Prededuzione senza limite del 75% ex art. 6 CCII - Spettanza.
A volte dei giudici illuminati arrivano là dove il legislatore ha taciuto, altre volte no. Chissà se arriverà prima la SC o il legislatore a fare chiarezza? Che il legislatore abbia volutamente ragionato sull'esclusione, nutro davvero forti dubbi.
A presto
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V. Trib. Reggio Emilia, 2 maggio 2023, Est. Stanzani Maserati, già pubblicata su questo sito:
https://dirittodellacrisi.it/articolo/trib-reggio-emilia-2-maggio-2023-est-stanzani-maserati#ricerca=stanzani%20maserati
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE - Domanda di liquidazione giudiziale in proprio - Credito del professionista che assiste il debitore - Prededuzione senza limite del 75% ex art. 6 CCII - Spettanza.
A volte dei giudici illuminati arrivano là dove il legislatore ha taciuto, altre volte no. Chissà se arriverà prima la SC o il legislatore a fare chiarezza? Che il legislatore abbia volutamente ragionato sull'esclusione, nutro davvero forti dubbi.
A presto
FR
“Dalla data della pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli articoli 6, 46, 94 e 96”, recita l’art.25-sexies , comma 2 in tema di concordato semplificato ( d’ora in poi pre brevità anche CS).
Ecco allora che un pronunciamento come quello del Tribunale di Udine citato, che neppure si fa carico di interrogarsi su cosa possa significare un ‘sì tal rinvio, desta qualche perplessità.
Certamente, neppure il connubio di tale previsione ( con il rinvio generico alla produzione degli “effetti”) rispetto (anche) all’art.6 - come lo stesso art.6 in generale (e lo vedremo nel proseguo) - brilla per chiarezza, ma da ciò, a neppure considerarlo in motivazione, appare lacuna che, sommessamente, lascia perplessi, visto anche il generale approccio critico del decreto, a partire dalla non, condivisibile, lettura sulla non stralciabilita’ dei prelatizi in sede di CS.
Ma tornando alla prededuzione funzionale professionale nel CS, ci sembra che il predetto rinvio all’art.6 consenta, invece, anche in una logica di lettura costituzionalmente orientata ( artt. 3 e 24 ), che ne sia riconosciuta patria, tanto nel relativo procedimento, quanto nel l’eventuale successiva liquidazione - giudiziale o controllata che sia -, come in ogni caso “nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali.” ( comma 2 dell’art.6).
Comunque, dovrebbe risultare prededuzione ricadente nella disciplina prededuttiva meno favorevole concernente anche il PRO e di cui all’art. 6, comma 1, lett. b) (e quindi conseguibile, nella limitata misura del 75%, solo in caso di avvenuta omologazione del CS), con cui il PRO condivide, infatti, sia l’assimilazione alla disciplina concordataria preventiva, che l’assenza di una formale fase di apertura.
Per andare ora all’art. 6 in generale, va osservato che nulla prevede la norma rispetto alle spese e competenze affrontate dal proponente concorrente (ex artt. 90 e 120-bis, comma 5) per i propri professionisti “funzionali”.
Anche allo scopo di favorire la competizione e quindi in ultima analisi la massa dei creditori del debitore, potrebbero risultare crediti fruenti anch’essi della prededuzione, tra l’altro similmente a quanto ritenuto pro creditore istante per la dichiarazione di fallimento sotto la vigenza dell’art. 111, comma 2, l.fall. [Trib. Milano, 23/11/2017 in ilcaso.it].
Ovviamente, prededuzione chirografaria, non concernendo un rapporto professionale con il debitore concordatario [Trib. Terni, 22/3/2012 in Fall., 2012, pag. 1250] e che comunque sorgerà solo se ed in quanto la proposta concorrente, dopo essere stata ammessa la domanda del debitore, abbia superato il vaglio tribunalizio di cui all’art.90, comma 7.
Mentre durante il regime della legge fallimentare risultava ius receptum (grazie alla generale previsione del secondo comma dell’art. 111 l. fall.) che il professionista del debitore avesse diritto alla prededuzione per spese e compensi relativi all’assistenza nel ricorso per la dichiarazione di autofallimento (Cass. civ., sez. VI,9/9/2014, n. 18922), la situazione si prospetta diversa in sede di codice delle crisi e dell’insolvenza rispetto all’istanza per l’apertura della liquidazione giudiziale.
Difatti, come già osservato, l’art. 6 tace sul punto e neppure alcuna specifica norma del relativo procedimento dispone al riguardo.
Tanto che, innanzi alla dichiarata finalità di ridurre i costi prededuttivi, dovrebbe concludersi che, al privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 2 c.c, non si aggiunga per il professionista la prededuzione di cui alla tassativa disciplina della norma in commento, tenuto anche conto che, ai sensi dell’art. 40, comma 5, il debitore istante non è tenuto a munirsi di una difesa tecnica [ritiene, invece, che spetti la prededuzione, e addirittura nella misura del 100%, il già richiamato Trib. Reggio Emilia, 2/5/2023, inquesto Portale].
Al contrario, invece, il creditore istante deve necessariamente servirsene, vista la regola generale sull’ obbligatorietà del patrocinio sancita dall’art. 9, comma 2.
E atteso che trattasi di credito (accessorio) per spese e competenze del professionista prescelto dal creditore istante, e quindi meramente chirografo, privarlo anche della protezione prededuttiva parrebbe scelta davvero iniqua, per non dire ingiustificata anche ai sensi dell’art. 3 Cost, quantunque, ripetesi, la lettera dell’art. 6, e la sua natura eccezionale, potrebbe non lasciar spazio ad esegesi inclusive, tantomeno di tal guisa.
Diversamente, potrebbe attribuirsi il primo dei privilegi di cui all’art. 2777, comma 1, c.c., essendo evidente, ci sembra, la finalità di attività effettuata“nell’interesse comune dei creditori” [come pure ritenuto, ante avvento della prededuzione “in funzione” di cui all’art. 111 l. fall., da Cass. civ., sez. I, 23/12/2016, n. 26949; Cass. civ., sez. I, 24/5/2000, n. 6787].
In tema di procedure da sovraindebitamento, l’art. 6, comma 1, lett. a) si limita a sancire la prededuzione per le spese ed il compenso dell’organismo della composizione della crisi (d’ora in poi per brevità anche OCC), senza nulla prevedere, dunque, a favore dei professionisti del debitore, i quali - è bene ricordare - comunque sono figure necessarie nel solo nel caso di concordato minore.
Difatti, negli scenari del procedimento di ristrutturazione dei debiti del consumatore(art. 68, comma 1) e della liquidazione controllata (art. 269, comma 1), il debitore può limitarsi a fruire dell’assistenza dell‘OCC, senza l’obbligo di dotarsi di una propria difesa tecnica.
Dunque, visto anche il rinvio alle norme sul concordato preventivo effettuato dall’art. 74, comma 4 e considerata la sussistenza anche nel concordato minore della fase di apertura della procedura (art. 78), ben potrebbe ipotizzarsi, anche in una logica di lettura costituzionalmente orientata ex art. 3 Cost., l’applicazione dell’ art.6, comma 1, lett. c) quantomeno rispetto al concordato minore (Trib La Spezia, 12/12/2022 in Fall., 2023, con nota di A. Napolitano,1104).
Come nello scenario della procedura maggiore, anche nel caso dell’assistenza (obbligatoria) del creditore nell’istanza di liquidazione controllata, il relativo credito dovrebbe fruire della prededuzione (o almeno dell’iper-privilegio di cui all’art. 2777, comma 1, c.c.), anche per via del richiamo effettuato all’art. 277, comma 2 ai “crediti sorti in occasione o in funzione della liquidazione [ndr: che] sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri “(Trib. Pavia, 9/9/2022, in www.ilcaso.it; contra appare, pero’, l’ attuale prevalente giurisprudenza: Trib. Forlì 28/9/2023, in Fall., 2023, p. 1593;Trib. Torino 3/8/2023, ibidem, con nota di M. Spadaro, 1593;Trib. Ascoli Piceno, 13.7.2023, in onelegale.wolterskluwer.it).
Non avendo finalità pro creditoribus, è invece certo che alcuna prededuzione/preferenza/antergazionepossa spettare per i crediti dei professionisti prescelti dal debitore per ricorrere ai vari procedimenti di esdebitazione (artt. 278 e ss).
Non essendo la composizione negoziale (artt. 12 e ss ) - come anche il piano attestato di cui all’art. 56 (Cass. civ.,sez. I, 15/05/2020, n. 9026) - una procedura concorsuale sotto il controllo (necessario) del giudice, ma una misura di allerta (Cass., SS. UU., 31/12/2021, n. 42093), il legislatore ha scelto di non riconoscere la prededuzione a favore dei professionisti “funzionali” del debitore(ritenuti anche in tal caso -sic!- non necessari; v. art. 17, comma 5), limitandola alle spese e competenze dell’esperto (art. 25-ter, comma 12) (contra, autorevolmente, A. Farolfi, il quale , per via del richiamo ivi all’art. 6, ipotizza che la elencazione contenuta nella disposizione in commento “non ha natura tassativa ma esemplificativa e che, pertanto, la prededuzione va assicurata ai soggetti la cui opera sia comunque strumentale e necessaria alla ristrutturazione della crisi”), oltre che agli atti autorizzati dal tribunali ex art.22, comma 1, lett. a),b) e c).
Neppure i pagamenti “legalmente” effettuati durante la composizione negoziata, recte “coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti”, risultano prededucibili, sebbene non ne sia ammessa comunque la revocatoria in caso di successiva dichiarazione di liquidazione giudiziale (art.24, comma 2).
Per le imprese sottosoglia, opera in tema il rinvio effettuato dall’art. 25-quater, commi 5 e 6.
Atteso che i crediti professionali strumentali per le richieste delle misure protettive (ma non anche - ove ci si ancorasse allo stretto piano letterale - per le misure cautelari) pro ADR e PRO si giovano anch’essi della prededuzione ( ovviamente anch’essi alle condizioni di cui all’art. 6, comma 1, lett. b), risulterebbe poco comprensibile, anzi ingiustificato che non ne fruiscano i crediti professionali inerenti alla convenzione di moratoria, in fondo anch’essa una misura interinale strumentale ad una successiva procedura concorsuale negoziale (v. art. 62, comma 1), atteso anche il controllo giudiziale cui è soggetto tale procedimento in caso di opposizione di un creditore non aderente (naturalmente purché poi ADR o PRO siano omologati o il CP ammesso).
Come alle stesse conclusioni non può che pervenirsi relativamente ai crediti professionali inerenti alle misure protettive (e cautelari) nel CP di cui all’art. 6, comma 1, lett. c), quantunque la disposizione taccia al riguardo.
Analogamente è silente la norma rispetto a tutti i crediti per le attività professionali funzionali successive al deposito di domanda, piano e proposta di CP (uniche prestazioni, infatti, esplicitamente richiamate dall’ art.6), crediti che comunque, a partire da quelli per le attestazioni speciali post e finire ai compensi per l’assistenza (peraltro anche obbligatoria quanto alla difesa tecnica)nell’omologazione del concordato, nonrisulterebbe ragionevole che restino sguarniti di protezione prededuttiva.
A stare alla lettera della legge, non sembra possa più riconoscersi la prededuzione neppure per le attività funzionali relative alla fase esecutiva degli accordi o proposte già omologate, fatta eccezione per i finanziamenti espressamente a ciò finalizzati in piano ex art. 101 ( per il regime considerato ricavabile dall’art. 111, comma 2, l. fall., e quindi per il riconoscimento della prededuzione per i crediti funzionali ad attività successive volte al raggiungimento degli obiettivi di piano ed all'adempimento della proposta omologata,cfr. Cass. civ., sez. I, 9/9/2016, n. 17911).
Giovanni La Croce, Dottore commercialista
20 Febbraio 2024 11:50
Buona sera, a dire il vero qualcuno (a mio avviso molto saggiamente) ha già offerto una lettura razionale della norma,, almeno per i compensi degli advisor che accompagnano la debitrice verso la liquidazione giudiziale (preparando il terreno con una mole di lavoro preparatorio forse maggiore di un concordato preventivo: affitti di aziende, messa in sicurezza di asset, ecc.).
V. Trib. Reggio Emilia, 2 maggio 2023, Est. Stanzani Maserati, già pubblicata su questo sito:
https://dirittodellacrisi.it/articolo/trib-reggio-emilia-2-maggio-2023-est-stanzani-maserati#ricerca=stanzani%20maserati
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE - Domanda di liquidazione giudiziale in proprio - Credito del professionista che assiste il debitore - Prededuzione senza limite del 75% ex art. 6 CCII - Spettanza.
A volte dei giudici illuminati arrivano là dove il legislatore ha taciuto, altre volte no. Chissà se arriverà prima la SC o il legislatore a fare chiarezza? Che il legislatore abbia volutamente ragionato sull'esclusione, nutro davvero forti dubbi.
A presto
FR
V. Trib. Reggio Emilia, 2 maggio 2023, Est. Stanzani Maserati, già pubblicata su questo sito:
https://dirittodellacrisi.it/articolo/trib-reggio-emilia-2-maggio-2023-est-stanzani-maserati#ricerca=stanzani%20maserati
LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE - Domanda di liquidazione giudiziale in proprio - Credito del professionista che assiste il debitore - Prededuzione senza limite del 75% ex art. 6 CCII - Spettanza.
A volte dei giudici illuminati arrivano là dove il legislatore ha taciuto, altre volte no. Chissà se arriverà prima la SC o il legislatore a fare chiarezza? Che il legislatore abbia volutamente ragionato sull'esclusione, nutro davvero forti dubbi.
A presto
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Tra i primi errori che commisi all’inizio della mia carriera professionale - corretto con bonomia dal compianto Presidente Lo Cascio - fu quello di aver proposto l’ammissione di un privilegio, così come richiesto, in via analogica. Il presidente mi spiego l’inderogabilità del principio della tassatività dei privilegi. Data la figuraccia, fu l’incubo della formazione dei successivi stati passivi, rimosso solo grazie al mitico “Bozza-Schiavon”.
Poi, allorquando il legislatore ampliò la casistica delle prededuzioni, si ritenne, mi pare senza dissensi, che anche ad esse - qualificate da molti come super privilegi - si dovesse applicare il principio della tassativitità, di qui il dibattito dottrinario e giurisprudenziale su cosa si dovesse intendere per “in funzione” e “in occasione”, giacché l’analogia non era permessa.
In questo quadro l’arresto reggio-emiliano si pone al pari di una rivoluzione copernicana.
Ammissibile, però?
Poi, allorquando il legislatore ampliò la casistica delle prededuzioni, si ritenne, mi pare senza dissensi, che anche ad esse - qualificate da molti come super privilegi - si dovesse applicare il principio della tassativitità, di qui il dibattito dottrinario e giurisprudenziale su cosa si dovesse intendere per “in funzione” e “in occasione”, giacché l’analogia non era permessa.
In questo quadro l’arresto reggio-emiliano si pone al pari di una rivoluzione copernicana.
Ammissibile, però?
Giovanni La Croce, Dottore commercialista
20 Febbraio 2024 12:52
“Dalla data della pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli articoli 6, 46, 94 e 96”, recita l’art.25-sexies , comma 2 in tema di concordato semplificato ( d’ora in poi pre brevità anche CS).
Ecco allora che un pronunciamento come quello del Tribunale di Udine citato, che neppure si fa carico di interrogarsi su cosa possa significare un ‘sì tal rinvio, desta qualche perplessità.
Certamente, neppure il connubio di tale previsione ( con il rinvio generico alla produzione degli “effetti”) rispetto (anche) all’art.6 - come lo stesso art.6 in generale (e lo vedremo nel proseguo) - brilla per chiarezza, ma da ciò, a neppure considerarlo in motivazione, appare lacuna che, sommessamente, lascia perplessi, visto anche il generale approccio critico del decreto, a partire dalla non, condivisibile, lettura sulla non stralciabilita’ dei prelatizi in sede di CS.
Ma tornando alla prededuzione funzionale professionale nel CS, ci sembra che il predetto rinvio all’art.6 consenta, invece, anche in una logica di lettura costituzionalmente orientata ( artt. 3 e 24 ), che ne sia riconosciuta patria, tanto nel relativo procedimento, quanto nel l’eventuale successiva liquidazione - giudiziale o controllata che sia -, come in ogni caso “nell’ambito delle successive procedure esecutive o concorsuali.” ( comma 2 dell’art.6).
Comunque, dovrebbe risultare prededuzione ricadente nella disciplina prededuttiva meno favorevole concernente anche il PRO e di cui all’art. 6, comma 1, lett. b) (e quindi conseguibile, nella limitata misura del 75%, solo in caso di avvenuta omologazione del CS), con cui il PRO condivide, infatti, sia l’assimilazione alla disciplina concordataria preventiva, che l’assenza di una formale fase di apertura.
Per andare ora all’art. 6 in generale, va osservato che nulla prevede la norma rispetto alle spese e competenze affrontate dal proponente concorrente (ex artt. 90 e 120-bis, comma 5) per i propri professionisti “funzionali”.
Anche allo scopo di favorire la competizione e quindi in ultima analisi la massa dei creditori del debitore, potrebbero risultare crediti fruenti anch’essi della prededuzione, tra l’altro similmente a quanto ritenuto pro creditore istante per la dichiarazione di fallimento sotto la vigenza dell’art. 111, comma 2, l.fall. [Trib. Milano, 23/11/2017 in ilcaso.it].
Ovviamente, prededuzione chirografaria, non concernendo un rapporto professionale con il debitore concordatario [Trib. Terni, 22/3/2012 in Fall., 2012, pag. 1250] e che comunque sorgerà solo se ed in quanto la proposta concorrente, dopo essere stata ammessa la domanda del debitore, abbia superato il vaglio tribunalizio di cui all’art.90, comma 7.
Mentre durante il regime della legge fallimentare risultava ius receptum (grazie alla generale previsione del secondo comma dell’art. 111 l. fall.) che il professionista del debitore avesse diritto alla prededuzione per spese e compensi relativi all’assistenza nel ricorso per la dichiarazione di autofallimento (Cass. civ., sez. VI,9/9/2014, n. 18922), la situazione si prospetta diversa in sede di codice delle crisi e dell’insolvenza rispetto all’istanza per l’apertura della liquidazione giudiziale.
Difatti, come già osservato, l’art. 6 tace sul punto e neppure alcuna specifica norma del relativo procedimento dispone al riguardo.
Tanto che, innanzi alla dichiarata finalità di ridurre i costi prededuttivi, dovrebbe concludersi che, al privilegio di cui all’art. 2751-bis, n. 2 c.c, non si aggiunga per il professionista la prededuzione di cui alla tassativa disciplina della norma in commento, tenuto anche conto che, ai sensi dell’art. 40, comma 5, il debitore istante non è tenuto a munirsi di una difesa tecnica [ritiene, invece, che spetti la prededuzione, e addirittura nella misura del 100%, il già richiamato Trib. Reggio Emilia, 2/5/2023, inquesto Portale].
Al contrario, invece, il creditore istante deve necessariamente servirsene, vista la regola generale sull’ obbligatorietà del patrocinio sancita dall’art. 9, comma 2.
E atteso che trattasi di credito (accessorio) per spese e competenze del professionista prescelto dal creditore istante, e quindi meramente chirografo, privarlo anche della protezione prededuttiva parrebbe scelta davvero iniqua, per non dire ingiustificata anche ai sensi dell’art. 3 Cost, quantunque, ripetesi, la lettera dell’art. 6, e la sua natura eccezionale, potrebbe non lasciar spazio ad esegesi inclusive, tantomeno di tal guisa.
Diversamente, potrebbe attribuirsi il primo dei privilegi di cui all’art. 2777, comma 1, c.c., essendo evidente, ci sembra, la finalità di attività effettuata“nell’interesse comune dei creditori” [come pure ritenuto, ante avvento della prededuzione “in funzione” di cui all’art. 111 l. fall., da Cass. civ., sez. I, 23/12/2016, n. 26949; Cass. civ., sez. I, 24/5/2000, n. 6787].
In tema di procedure da sovraindebitamento, l’art. 6, comma 1, lett. a) si limita a sancire la prededuzione per le spese ed il compenso dell’organismo della composizione della crisi (d’ora in poi per brevità anche OCC), senza nulla prevedere, dunque, a favore dei professionisti del debitore, i quali - è bene ricordare - comunque sono figure necessarie nel solo nel caso di concordato minore.
Difatti, negli scenari del procedimento di ristrutturazione dei debiti del consumatore(art. 68, comma 1) e della liquidazione controllata (art. 269, comma 1), il debitore può limitarsi a fruire dell’assistenza dell‘OCC, senza l’obbligo di dotarsi di una propria difesa tecnica.
Dunque, visto anche il rinvio alle norme sul concordato preventivo effettuato dall’art. 74, comma 4 e considerata la sussistenza anche nel concordato minore della fase di apertura della procedura (art. 78), ben potrebbe ipotizzarsi, anche in una logica di lettura costituzionalmente orientata ex art. 3 Cost., l’applicazione dell’ art.6, comma 1, lett. c) quantomeno rispetto al concordato minore (Trib La Spezia, 12/12/2022 in Fall., 2023, con nota di A. Napolitano,1104).
Come nello scenario della procedura maggiore, anche nel caso dell’assistenza (obbligatoria) del creditore nell’istanza di liquidazione controllata, il relativo credito dovrebbe fruire della prededuzione (o almeno dell’iper-privilegio di cui all’art. 2777, comma 1, c.c.), anche per via del richiamo effettuato all’art. 277, comma 2 ai “crediti sorti in occasione o in funzione della liquidazione [ndr: che] sono soddisfatti con preferenza rispetto agli altri “(Trib. Pavia, 9/9/2022, in www.ilcaso.it; contra appare, pero’, l’ attuale prevalente giurisprudenza: Trib. Forlì 28/9/2023, in Fall., 2023, p. 1593;Trib. Torino 3/8/2023, ibidem, con nota di M. Spadaro, 1593;Trib. Ascoli Piceno, 13.7.2023, in onelegale.wolterskluwer.it).
Non avendo finalità pro creditoribus, è invece certo che alcuna prededuzione/preferenza/antergazionepossa spettare per i crediti dei professionisti prescelti dal debitore per ricorrere ai vari procedimenti di esdebitazione (artt. 278 e ss).
Non essendo la composizione negoziale (artt. 12 e ss ) - come anche il piano attestato di cui all’art. 56 (Cass. civ.,sez. I, 15/05/2020, n. 9026) - una procedura concorsuale sotto il controllo (necessario) del giudice, ma una misura di allerta (Cass., SS. UU., 31/12/2021, n. 42093), il legislatore ha scelto di non riconoscere la prededuzione a favore dei professionisti “funzionali” del debitore(ritenuti anche in tal caso -sic!- non necessari; v. art. 17, comma 5), limitandola alle spese e competenze dell’esperto (art. 25-ter, comma 12) (contra, autorevolmente, A. Farolfi, il quale , per via del richiamo ivi all’art. 6, ipotizza che la elencazione contenuta nella disposizione in commento “non ha natura tassativa ma esemplificativa e che, pertanto, la prededuzione va assicurata ai soggetti la cui opera sia comunque strumentale e necessaria alla ristrutturazione della crisi”), oltre che agli atti autorizzati dal tribunali ex art.22, comma 1, lett. a),b) e c).
Neppure i pagamenti “legalmente” effettuati durante la composizione negoziata, recte “coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti”, risultano prededucibili, sebbene non ne sia ammessa comunque la revocatoria in caso di successiva dichiarazione di liquidazione giudiziale (art.24, comma 2).
Per le imprese sottosoglia, opera in tema il rinvio effettuato dall’art. 25-quater, commi 5 e 6.
Atteso che i crediti professionali strumentali per le richieste delle misure protettive (ma non anche - ove ci si ancorasse allo stretto piano letterale - per le misure cautelari) pro ADR e PRO si giovano anch’essi della prededuzione ( ovviamente anch’essi alle condizioni di cui all’art. 6, comma 1, lett. b), risulterebbe poco comprensibile, anzi ingiustificato che non ne fruiscano i crediti professionali inerenti alla convenzione di moratoria, in fondo anch’essa una misura interinale strumentale ad una successiva procedura concorsuale negoziale (v. art. 62, comma 1), atteso anche il controllo giudiziale cui è soggetto tale procedimento in caso di opposizione di un creditore non aderente (naturalmente purché poi ADR o PRO siano omologati o il CP ammesso).
Come alle stesse conclusioni non può che pervenirsi relativamente ai crediti professionali inerenti alle misure protettive (e cautelari) nel CP di cui all’art. 6, comma 1, lett. c), quantunque la disposizione taccia al riguardo.
Analogamente è silente la norma rispetto a tutti i crediti per le attività professionali funzionali successive al deposito di domanda, piano e proposta di CP (uniche prestazioni, infatti, esplicitamente richiamate dall’ art.6), crediti che comunque, a partire da quelli per le attestazioni speciali post e finire ai compensi per l’assistenza (peraltro anche obbligatoria quanto alla difesa tecnica)nell’omologazione del concordato, nonrisulterebbe ragionevole che restino sguarniti di protezione prededuttiva.
A stare alla lettera della legge, non sembra possa più riconoscersi la prededuzione neppure per le attività funzionali relative alla fase esecutiva degli accordi o proposte già omologate, fatta eccezione per i finanziamenti espressamente a ciò finalizzati in piano ex art. 101 ( per il regime considerato ricavabile dall’art. 111, comma 2, l. fall., e quindi per il riconoscimento della prededuzione per i crediti funzionali ad attività successive volte al raggiungimento degli obiettivi di piano ed all'adempimento della proposta omologata,cfr. Cass. civ., sez. I, 9/9/2016, n. 17911).
MISTERI DELLA FEDE
Pur apprezzabile lo sforzo “sovrumano” profuso nel ricercare plurimi agganci testuali per giustificare l’esistenza del privilegio dei compensi dei professionisti del concordato semplificato, quanto al richiamo all’art. 6 - in tema di effetti prodotti ( “Dalla data della pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli articoli 6, 46, 94 e 96”) - osservo che se gli “effetti” decorrono dalla data di “pubblicazione del ricorso” gli stessi non possono riguardare certo le attività professionali svolte ante.
Così ragionando, poi, si ritornerebbe a sposare la tesi, a me tanto cara ma ampiamente superata dalla Corte di cassazione, della natura processuale e non sostanziale della prededuzione.
La prededuzione, voglio dire, può mai essere un effetto della pubblicazione del ricorso, se, ai sensi del richiamato art. 6, essa è una qualità del credito❓
Diverso sarebbe stato se, anziché parlare di effetti di tipo processuale, il legislatore avesse distinto tra art 6 e artt. 46, 94 e 96, affermando l’applicabilità piena dell’art .6 e di effetti per gli altri articoli.
Ma, ammettiamo pure che la complessa e articolatissima ricostruzione proposta sia quella corretta e il tribunale di Udine abbia errato clamorosamente, come, per altro, ha fatto nelle altre questioni che ha affrontato in quella pronuncia, mi domando se sia possibile che per affermare un principio che, giustamente da un punto di vista costituzionale meriterebbe quell’interpretazione - per quanto la Corte si sia più volte espressa sulla possibilità per il legislatore di trattare diversamente, quanto a tutela, crediti assimilabili - si debba compiere un percorso esegetico così arabescato, una sorta di caccia al tesoro all’interno un vero e proprio labirinto.
Se il tribunale di Udine avesse torto, infatti, a uscire sconfitto sarebbe il legislatore che avendo integrato le disposizioni dell’art. 6 con il richiamo ai PRO, non lo ha fatto per il concordato semplificato data la contemporaneità dell’addizione dei due istituti.
Resta, a riguardo, il mistero del perché, se la formulazione prescelta in sede di ultimo correttivo per il riconoscimento della prededuzione ai nuovi istituti fosse stata quella di effetto della pubblicazione del relativo ricorso, in quella sede, la scelta non sia stata adottata anche per i PRO.
Pur apprezzabile lo sforzo “sovrumano” profuso nel ricercare plurimi agganci testuali per giustificare l’esistenza del privilegio dei compensi dei professionisti del concordato semplificato, quanto al richiamo all’art. 6 - in tema di effetti prodotti ( “Dalla data della pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli articoli 6, 46, 94 e 96”) - osservo che se gli “effetti” decorrono dalla data di “pubblicazione del ricorso” gli stessi non possono riguardare certo le attività professionali svolte ante.
Così ragionando, poi, si ritornerebbe a sposare la tesi, a me tanto cara ma ampiamente superata dalla Corte di cassazione, della natura processuale e non sostanziale della prededuzione.
La prededuzione, voglio dire, può mai essere un effetto della pubblicazione del ricorso, se, ai sensi del richiamato art. 6, essa è una qualità del credito❓
Diverso sarebbe stato se, anziché parlare di effetti di tipo processuale, il legislatore avesse distinto tra art 6 e artt. 46, 94 e 96, affermando l’applicabilità piena dell’art .6 e di effetti per gli altri articoli.
Ma, ammettiamo pure che la complessa e articolatissima ricostruzione proposta sia quella corretta e il tribunale di Udine abbia errato clamorosamente, come, per altro, ha fatto nelle altre questioni che ha affrontato in quella pronuncia, mi domando se sia possibile che per affermare un principio che, giustamente da un punto di vista costituzionale meriterebbe quell’interpretazione - per quanto la Corte si sia più volte espressa sulla possibilità per il legislatore di trattare diversamente, quanto a tutela, crediti assimilabili - si debba compiere un percorso esegetico così arabescato, una sorta di caccia al tesoro all’interno un vero e proprio labirinto.
Se il tribunale di Udine avesse torto, infatti, a uscire sconfitto sarebbe il legislatore che avendo integrato le disposizioni dell’art. 6 con il richiamo ai PRO, non lo ha fatto per il concordato semplificato data la contemporaneità dell’addizione dei due istituti.
Resta, a riguardo, il mistero del perché, se la formulazione prescelta in sede di ultimo correttivo per il riconoscimento della prededuzione ai nuovi istituti fosse stata quella di effetto della pubblicazione del relativo ricorso, in quella sede, la scelta non sia stata adottata anche per i PRO.