L’ordinanza pone una questione di sicuro interesse sistematico: se e in che misura il tribunale possa, nell’ambito della composizione negoziata della crisi, sospendere l’operatività di un contratto di factoring con riguardo ai soli crediti futuri, al fine di preservare la liquidità dell’impresa in risanamento senza incidere retroattivamente sui diritti già acquisiti dal factor. 

La risposta affermativa del Tribunale di Lecce – la prima, per quanto consta, che affronta in modo analitico i presupposti e i limiti di tale misura – è ricavata dall’art. 19 CCII, interpretato in senso funzionale alla conservazione del valore aziendale e al buon esito delle trattative. 

Sul piano operativo, la misura si articola in un ordine rivolto ai debitori ceduti di effettuare i pagamenti relativi alle fatture future direttamente in favore dell’impresa cedente, fino alla conclusione delle trattative o alla cessazione delle misure protettive, realizzando così una forma di reindirizzamento dei flussi di cassa compatibile con la struttura negoziale del factoring.

2. I requisiti cumulativi della misura cautelare: strumentalità, proporzionalità, temporaneità 

L’art. 19, co. 1, CCII, attribuendo al tribunale il potere di adottare misure cautelari idonee ad assicurare il buon esito delle trattative e a preservare il valore aziendale, costituisce lo strumento con cui il Legislatore ha inteso coniugare il principio dell’autonomia privata, che governa le trattative tra il debitore e i creditori, con la possibilità di un intervento giudiziale funzionalmente limitato al sostegno del percorso di risanamento. 

La norma non contiene una elencazione tassativa delle misure adottabili, limitandosi a richiederne la idoneità rispetto alle finalità indicate. 

Il Tribunale leccese interpreta questa latitudine richiedendo - in modo esplicito e articolato - che la misura soddisfi tre requisiti distinti e cumulativi: la strumentalità, nel senso che essa deve essere funzionalmente orientata a preservare il valore aziendale e ad assicurare il buon esito delle trattative; la proporzionalità, in quanto il sacrificio imposto al creditore destinatario della misura deve essere commisurato all’effettiva entità del rischio per il risanamento, senza determinare un pregiudizio sproporzionato rispetto all’obiettivo perseguito; la temporaneità, poiché la misura è destinata a operare esclusivamente per la durata della composizione negoziata e cessa automaticamente al termine delle trattative o alla revoca o allo spirare del termine di durata delle misure protettive e cautelari. 

A questi tre requisiti si affiancano i presupposti classici del fumus boni iuris e del periculum in mora: non si tratta di un’applicazione meccanica dei parametri dell’art. 700 c.p.c., bensì di un adattamento funzionale degli stessi alla specificità del contesto concorsuale, nel quale l’interesse tutelato non è quello soggettivo del ricorrente in senso stretto, ma l’interesse collettivo al buon esito del risanamento e alla conservazione del valore aziendale. 

Un ulteriore profilo di rilievo riguarda il ruolo del parere dell’esperto indipendente nella verifica del fumus boni iuris. 

L’art. 19, comma 4, CCII impone che il tribunale, all’udienza, senta l’esperto e lo chiami a esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative: si tratta dunque di un adempimento procedimentale normativamente obbligatorio, non di una scelta discrezionale del giudice. 

Il Tribunale leccese valorizza questo parere non solo come requisito formale ma come elemento orientante nella valutazione del fumus, attribuendogli una funzione sostanzialmente legittimante rispetto alle misure richieste. 

Tale impostazione è coerente con la lettera del comma 4, che correla il parere dell’esperto alla «funzionalità» delle misure – concetto che include sia la strumentalità rispetto alle trattative sia la ragionevolezza del sacrificio imposto al creditore. 

4. La par condicio creditorum come principio di equità sostanziale nella fase pre-concorsuale 

Sul piano della teoria generale del diritto concorsuale, l’ordinanza offre uno spunto rilevante in ordine all’operatività del principio di par condicio creditorum nella composizione negoziata. 

Il Tribunale non ne fa un’applicazione meccanica – che presupporrebbe l’apertura di una procedura concorsuale vera e propria, con cristallizzazione del passivo e sospensione automatica delle azioni esecutive – bensì lo eleva a principio di equità sostanziale capace di orientare l’esercizio del potere cautelare e, più in generale, la gestione della crisi già nella fase pre-concorsuale, al fine di evitare che singoli creditori si avvantaggino a danno della collettività dei creditori nel corso delle trattative. 

In questa prospettiva, il drenaggio sistematico di risorse verso un unico creditore nel corso delle trattative non è una mera vicenda contrattuale, ma un fatto idoneo a pregiudicare – oltre che la continuità operativa e il percorso di risanamento - la par condicio nella prospettiva della futura procedura e, dunque, un elemento costitutivo del periculum in mora rilevante ai fini dell’art. 19 CCII. 

5. La delimitazione ai crediti futuri come applicazione del principio di proporzionalità 

La circoscrizione della limitazione ai soli crediti non ancora sorti al momento dell’accesso alla composizione negoziata costituisce la declinazione concreta del principio di proporzionalità. 

Il ragionamento del giudice è giuridicamente rigoroso: i crediti già ceduti e maturati anteriormente sono entrati nel patrimonio del factor per effetto della cessione ex L. n. 52/1991 e costituiscono diritti acquisiti sui quali la misura cautelare non può incidere senza violare il canone di proporzionalità; i crediti futuri, invece, non essendo ancora sorti, rimangono nella disponibilità giuridica dell’impresa debitrice, sicché impedirne la captazione da parte del factor non altera posizioni patrimoniali consolidate ma soltanto evita il formarsi di una situazione pregiudizievole non ancora irreversibile. 

Questa distinzione, apparentemente tecnica, ha un valore sistematico rilevante: essa dimostra ancora una volta che la misura cautelare ex art. 19 CCII non può operare retroattivamente sui rapporti pregressi, ma si proietta esclusivamente sul futuro, in coerenza con la sua natura interinale e strumentale. 

Sul piano applicativo, i “crediti futuri” sospesi sono identificabili con le fatture derivanti da prestazioni di beni e servizi rese dopo la nomina dell’esperto indipendente: il dies a quo coincide dunque con l’ingresso nella procedura, e non con la mera presentazione dell’istanza, garantendo così la certezza dell’arco temporale coperto dalla misura e la sua effettiva corrispondenza con la fase negoziale in corso. 

6. La natura gestoria dei provvedimenti ex artt. 18-19 CCII e le implicazioni processuali 

La qualificazione del procedimento come avente natura gestoria e non contenziosa – con conseguente esclusione di qualsiasi pronuncia sulle spese per assenza di soccombenza – merita una verifica alla luce del dato normativo. 

L’art. 19, comma 7, CCII stabilisce che i procedimenti si svolgono nella forma prevista dagli artt. 669 bis e seguenti c.p.c. e che contro l’ordinanza è ammesso reclamo ai sensi dell'art. 669 terdecies c.p.c. Il rinvio al rito cautelare uniforme esclude che si tratti di un procedimento di mera amministrazione: il reclamo è lo strumento impugnatorio tipico della tutela cautelare contenziosa e presuppone che il provvedimento incida su posizioni soggettive rilevanti. 

La posizione del Tribunale leccese – che nega la soccombenza e la pronuncia sulle spese – è invece sostenibile sul piano della finalità funzionale: il procedimento ex art. 19 CCII non mira all’accertamento definitivo di un diritto controverso tra le parti, ma alla gestione provvisoria di una situazione di crisi nell’interesse della massa. 

Ne consegue che il modello del cautelare uniforme si applica quanto al rito (forma della domanda, udienza, ordinanza, reclamo ex art. 669 terdecies), ma con adattamenti funzionali che escludono le conseguenze tipicamente connesse alla soccombenza in senso processuale. 

7. Rilievo sistematico e questioni aperte 

L’ordinanza si segnala, dunque, per tre acquisizioni di rilievo sistematico. 

In primo luogo, l’individuazione esplicita dei requisiti cumulativi di strumentalità, proporzionalità e temporaneità come parametri di ammissibilità delle misure ex art. 19 CCII, integrandosi con il dato normativo del comma 6 che già prevede la revoca per sproporzione. 

In secondo luogo, la valorizzazione del parere obbligatorio dell’esperto – previsto dall’art. 19, comma 4, CCII – come elemento sostanzialmente orientante del fumus, al di là della sua funzione formale di adempimento procedimentale. 

In terzo luogo, la soluzione in materia di spese, che – pur in un procedimento formalmente soggetto al rito cautelare uniforme degli artt. 669 bis ss. c.p.c. e al reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c. – esclude la soccombenza in ragione della finalità gestoria e non accertativa del provvedimento. Quest’ultimo punto è destinato a generare ulteriore dibattito, data la tensione con il modello processuale di riferimento che il legislatore ha espressamente richiamato. 

Vi è, infine, un quarto profilo di interesse sistematico che emerge dal contesto operativo in cui si colloca la pronuncia. Nella prassi del mercato, l’accesso alla composizione negoziata produce l’effetto inverso rispetto a quello oggetto dell’ordinanza: sono ordinariamente gli operatori di factoring a revocare o congelare i plafond per lo smobilizzo crediti precedentemente concessi, e l’impresa debitrice che ne richiede il ripristino. L’ordinanza leccese si pone in una prospettiva opposta: qui è l’impresa a domandare la sospensione delle cessioni future, al fine di recuperare la gestione diretta dei flussi di cassa. Questo capovolgimento dello scenario tipico conferma che l’art. 19 CCII è uno strumento duttile, idoneo a rispondere a situazioni di crisi strutturalmente eterogenee, e che il suo perimetro applicativo non è predeterminato da assunti di parte bensì dalla concreta funzionalità della misura rispetto al risanamento.