Subentro nel preliminare, vendita coattiva e potere del Giudice delegato di cancellazione delle ipoteche: artt. 72 L. fall. e 173 CCII*
Bruno Inzitari, Ordinario Diritto Civile f.r. nell’Università Bicocca di Milano
5 Giugno 2026
*Lo scritto riprende i contenuti della relazione tenuta dall’autore a Como, presso il Pontificio Collegio Gallio, l’11 aprile 2026, nell’ambito del Convegno I nodi gordiani delle vendite giudiziarie, e sarà inserito nella relativa raccolta di Atti.
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Alla cancellazione dei gravami provvede il Giudice delegato nella vendita coattiva. L’art 72 L. fall. nella sua ultima formulazione aveva previsto la successione del Curatore nel contratto preliminare avente ad oggetto l’immobile ad uso abitativo e nella giurisprudenza di merito, come pure in una prima pronuncia della Cassazione, il trasferimento dell’immobile attuato dal Curatore in esecuzione del preliminare è stato avvicinato e ricondotto alla vendita coattiva, riconoscendo al giudice delegato il potere di cancellare i gravami. In senso opposto sono andate le Sezioni Unite della Cassazione ravvisando una incompatibilità con la disciplina dell’ipoteca e con i caratteri della vendita coattiva. L’estensione del potere di cancellazione dei gravami anche al trasferimento attuato in esecuzione del preliminare ha richiesto una specifica previsione di legge con l’ultimo novellato testo dell’art. 173 del Codice della crisi, che ha confermato la successione del curatore negli obblighi previsti nel preliminare ed ha previsto la cancellazione dei gravami da parte del Giudice delegato. Nello stesso tempo, anche in considerazione delle esigenze di tutela del creditore ipotecario, come pure della massa di creditori concorsuali, la nuova disposizione è stata accompagnata da strumenti di controllo della effettiva misura del giusto prezzo e delle modalità di pagamento del prezzo stesso, alla cui impugnazione sono legittimati il creditore ipotecario ed il Curatore.
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1 . La trascrizione del contratto preliminare
L’introduzione della trascrivibilità del preliminare ha segnato il riconoscimento dell’ampia diffusione del ricorso al contratto preliminare, raggiunta nella prassi degli acquisti immobiliari.
A ciò si aggiunge in molti casi la previsione negli stessi contratti preliminari di effetti anticipati, consistenti nell’esecuzione, prima della conclusione del contratto definitivo, di obbligazioni che solo in quest’ultimo troverebbero il loro titolo giustificativo[1].
In questo contesto lo strumento della pubblicità immobiliare, pur svolgendo un ruolo del tutto distinto rispetto agli effetti reali che scaturiscono dai contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o la costituzione di un diritto reale o il trasferimento di ogni altro diritto, ha trovato la sua fondamentale funzione nel raccordare il diritto sostanziale, caratterizzato dal trasferimento del bene sulla base del semplice consenso (art. 1326 c.c.) con il criterio delle priorità delle trascrizioni (art. 2644 c.c.).
Il riconoscimento della trascrivibilità del preliminare, per effetto dell’introduzione con l’art. 3, D.L. n. 669/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 30/1997, dell’art. 2645 bis nel Codice civile, ha avuto la finalità di offrire al contraente debole, particolarmente negli acquisti di immobili da società immobiliari, una efficace protezione, riconoscendo una duplice tutela contro comportamenti scorretti del venditore.
Questi consistono: a) nella primaria funzione propria della pubblicità immobiliare di assicurare al promissario acquirente priorità rispetto ad eventuali acquirenti con titolo antecedente non trascritto o con trascrizione successiva; b) garantire la soddisfazione del credito relativo alle somme corrisposte dal promissario acquirente con un privilegio speciale di cui all’art. 2775 bis, introdotto anch’esso dall’art. 3, D.L. n. 669/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 30/1997, sul bene oggetto del contratto, la cui efficacia è opponibile tanto al debitore che ai terzi creditori concorrenti nell’esecuzione individuale o concorsuale.
La trascrizione del preliminare segna quindi un ulteriore punto di passaggio dell’avvicinamento tra contratto preliminare e definitivo. Già negli anni immediatamente successivi all’entrata in vigore del Codice civile (che ricordiamo con una sensibilità assolutamente moderna aveva saputo codificare non solo il contratto preliminare ma anche l’esecuzione dell’obbligo di concludere il contratto all’art. 2932) la dottrina di matrice processualistica era arrivata ad affermare che spettava al contratto preliminare la funzione di negozio impegnativo dell’atto di disposizione mentre al definitivo andava attribuita la funzione di strumento di documentazione dell’accordo[2]. Successivamente, seguendo un approccio tecnicamente più aderente alla disciplina, facendo leva sulla possibilità di utilizzare la domanda giudiziale ai fini della realizzazione coattiva del definitivo, è stato affermato che il preliminare non era fonte di un obbligo di fare ma piuttosto di dare, cioè di un obbligo di trasferire il bene e non di dare il consenso al trasferimento[3].
In un tale contesto la trascrizione del preliminare consente lo svolgimento della sequenza preliminare-definitivo mettendo al riparo l’intera operazione economica - definibile come procedimento traslativo per successive tappe negoziali - da interferenze suscettibili di compromettere l’obiettivo dell’acquisto del bene immobile.
L’efficacia della pubblicità dichiarativa della trascrizione viene necessariamente contenuta nei limiti di una finalità prenotativa e conseguentemente condizionata al verificarsi della definitività del trasferimento immobiliare
Conformemente a tale natura prenotativa, gli effetti della trascrizione del contratto preliminare, vengono meno, vale a dire, cessano o si considerano mai prodotti, se entro tre anni dalla trascrizione del preliminare non sia eseguita la trascrizione del definitivo, non essendo sostenibile vincolare la negoziabilità degli immobili per un periodo di tempo più ampio e tantomeno per un tempo indefinito[4].
Di qui la previsione dell’altra condizione secondo la quale la trascrizione del contratto definitivo deve essere eseguita entro un anno dalla data convenuta per la conclusione del contratto. Tale termine di un anno per la conclusione del contratto definitivo si giustifica e si coordina con quello di tre anni dalla trascrizione entro il quale deve avvenire la trascrizione del definitivo.
2 . Il privilegio speciale dell’art. 2775 bis c.c. del credito del promissario acquirente sul bene oggetto del preliminare, in caso di sopravvenuto fallimento o liquidazione giudiziale del promittente venditore
Sulla base della disciplina di diritto comune, la legge fallimentare con l’art. 72, comma 8, ed ora l’art. 173, comma 2, CCII, prevede una particolare tutela a favore del promissario acquirente che abbia effettuato anticipi a vario titolo in vista dell’acquisto del bene promesso in vendita. Frequenti sono infatti pagamenti di caparra volti sia a finanziare il venditore, che a garantire l’acquisto nei limiti di cui al secondo comma dell’art. 1385 c.c., a condizione che il venditore sia patrimonialmente capace ed aggredibile e soprattutto non sia insolvente, come pure sono diffusi pagamenti di acconti in misura vicina o pari allo stesso prezzo con contemporanea immissione del promissario acquirente nella detenzione dell’immobile anche per anticiparne il godimento in una situazione spesso caratterizzata da una improrogabile necessità abitativa.
Nell’operazione di acquisto dell’immobile attraverso l’ormai consueta e più che prevalente sequenza contratto preliminare - contratto definitivo la corresponsione di somme di danaro a vario titolo al venditore svolge di fatto la funzione (o comunque viene avvertita) come anticipato pagamento del prezzo, talora anche con una indiretta finalità finanziaria. Una tale prestazione anticipata, che spesso rappresenta uno degli investimenti che in modo significativamente ricorrente segnano la vita delle famiglie perché connesse alla soddisfazione di esigenze abitative e di allocazione del risparmio, resta esposta al duplice grave rischio di non conseguire la prestazione corrispettiva dell’acquisto della proprietà dell’immobile ma, in subordine, di subire il pregiudizio di non poter pareggiare gli esborsi di danaro effettuati in vista dell’acquisto, per incapacità patrimoniale del promittente venditore ad adempiere all’indebito secondo l’art. 2033 c.c.
Di qui la necessità di una specifica tutela per l’acquirente degli immobili da costruire per il rischio di inadempimento del costruttore al trasferimento della proprietà della cosa futura, costituita dall’immobile da costruire, attraverso la previsione con il D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122, dell’obbligo del costruttore, a pena di nullità del contratto, a procurare il rilascio di una fideiussione bancaria di importo corrispondente alle somme riscosse.
Nel caso si sia verificato lo scioglimento del contratto preliminare per mancata esecuzione del definitivo o sopravvenuto fallimento, la tutela del promissario acquirente per la restituzione ex art. 2033 delle somme riscosse dal promittente venditore si realizza in via generale con il riconoscimento del privilegio speciale ex art. 2775 bis, c.c. sul bene immobile oggetto del contratto preliminare per il credito sorto nei confronti del promittente venditore per anticipi, caparra o altro[5].
Il privilegio è riconosciuto a condizione che gli effetti della trascrizione del preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di fallimento. Questi principi sono stati confermati dalla pronuncia della Cassazione 17.2.2025, n. 4023 in relazione all’avvenuto decorso del termine essenziale previsto per la conclusione del contratto definitivo, pur non essendo trascorsi tre anni dalla trascrizione.
Il privilegio speciale ha la funzione di mitigare il pregiudizio subito dal promissario acquirente sia per la sopravvenuta impossibilità di acquistare la proprietà dell’immobile, sia per la prevedibile perdita patrimoniale conseguente alla partecipazione del credito al concorso e, quindi, alla falcidia fallimentare.
3 . Successione del curatore nel contratto preliminare, limiti al potere del giudice delegato di cancellazione delle ipoteche nella legge fallimentare
La maggiore e più rilevante novità, che costituisce una deroga nella disciplina dei rapporti pendenti, è costituita dal fatto che, secondo la speciale disciplina di cui all’art. 72, comma 8 L. fall. ed ora art. 173, comma 3, CCII, la sorte del rapporto contrattuale instaurato con il preliminare è rimessa al terzo in bonis e cioè all’acquirente, piuttosto che al curatore.
Al curatore è preclusa infatti la facoltà di scelta tra subentro o scioglimento. Il subentro avviene nella sostanza come atto dovuto, peraltro senza alcuna condizione. Il risultato è dunque un contratto preliminare che vincola entrambe le parti e nel quale il curatore assume il ruolo ex lege di promittente venditore.
In relazione alla effettiva portata della modifica legislativa, va rilevato che nella legge fallimentare essa era stata contenuta nei confini di una (sia pure vistosa) deroga al diritto del curatore allo scioglimento dei contratti preliminari ineseguiti, ma nulla aveva previsto in relazione alla sorte dei possibili vincoli iscritti o trascritti sugli immobili oggetto del preliminare, la cui cancellazione è invece espressamente prevista per le vendite fallimentari, secondo quanto disposto dall’art. 108, comma 2, L. fall.
Gravi problemi applicativi sono quindi sorti in relazione alla esistenza, come di frequente accade, di iscrizioni ipotecarie sull’immobile oggetto del preliminare, spesso relative a finanziamenti a suo tempo erogati per la stessa costruzione dell’immobile.
Queste sarebbero suscettibili di essere cancellate, qualora si ritenesse che l’adempimento del preliminare da parte del curatore ed il trasferimento dell’immobile al promissario acquirente possano essere ricondotti ad una vendita coattiva fallimentare.
Al contrario, se si tiene conto della effettiva natura del trasferimento di proprietà attuato in adempimento del contratto preliminare, vale a dire sulla base di un contratto nel quale è succeduto il curatore, l’ammissibilità della purgazione ipotecaria, di cui all’art. 108, comma 2, L. fall., ed ora 217 CCII, risulta incerta e controversa ed ha infatti suscitato significative voci critiche in dottrina, come pure ha dato luogo a diversi orientamenti nella giurisprudenza di merito.
La purgazione delle ipoteche ai sensi dell’art. 108, comma 2, L. fall. in caso di vendita attuata tramite forme contrattuali, è stata ritenuta ammissibile dal Tribunale di Messina 11 aprile 2018 e dal Tribunale di Cagliari 2 gennaio 2020, mentre in senso opposto si è espresso il Tribunale di Milano 21 settembre 2017, 13 novembre 2017, 4 dicembre 2017[6].
In questo contesto si registra la sentenza della Cassazione, 8 febbraio 2017, n. 3310, che ha confermato la decisione del Tribunale di Verona che, in relazione ad un contratto preliminare trascritto avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo, aveva affermato, all’esito del pagamento del prezzo, la legittimità del provvedimento del giudice delegato di cancellazione delle ipoteche.
La motivazione di questa sentenza della Cassazione e lo stesso percorso argomentativo, appaiono assai scarne, se non addirittura “apodittiche”, come non ha mancato di mettere in luce la dottrina[7]. Il trasferimento della proprietà eseguito in adempimento del contratto preliminare di cui all’art. 72, comma 8, L. fall., andrebbe ricondotto alla vendita fallimentare, indipendentemente dal fatto che sia stato attuato in forma contrattuale oppure in forma di esecuzione coattiva: nessuna considerazione dei diritti del creditore ipotecario destinato a subire la cancellazione dell’ipoteca anteriore alla trascrizione del preliminare, ma piuttosto soltanto un riferimento agli acquirenti, per affermare che questi non otterrebbero alcun vantaggio rispetto alla eventuale compravendita stipulata con il venditore in bonis «dal momento che, in tal caso, avrebbero pagato il prezzo a condizione della cancellazione dell’ipoteca: in ipotesi, mediante versamento del prezzo o di parte di esso alla banca».
Il carattere tutt’altro che appagante di questa soluzione è prontamente emersa in occasione di una successiva impugnazione in Cassazione di una decisione del Tribunale di Monza che, aveva seguito l’orientamento espresso dalla citata sentenza Cass., n. 3310 del 2017, ed aveva ritenuto che la vendita attuata dal curatore nelle forme contrattuali in esecuzione del preliminare trascritto, in quanto posta in essere dal curatore, dovesse essere assimilata ad una vendita fallimentare, con conseguente cancellazione ex art. 108 L. fall. delle iscrizioni ipotecarie da parte del giudice delegato.
La Cassazione chiamata a decidere con ordinanza 8 giugno 2023, n. 16166, sulla legittimità di tale decisione adottata dal giudice di merito, ha constatato la netta divaricazione tra due diversi orientamenti, emersi nella giurisprudenza di merito ed in dottrina, quale espressione di un conflitto tra diritto dell’esecuzione del preliminare di vendita trascritto e diritto di prelazione e sequela del creditore ipotecario (o se si preferisce diritto alla casa e diritto di credito). È seguito il rinvio alle Sezioni Unite con il seguente interrogativo: se la L. fall., art. 108 comma 2, sia applicabile anche alla vendita attuata non all’esito di una procedura competitiva pubblicizzata e svoltasi sulla base di valori di stima, ma in forma contrattuale in adempimento di un contratto preliminare in cui il curatore sia subentrato ex lege in applicazione del disposto della L. fall., art. 7, comma 8.
Le Sezioni Unite della Cassazione si sono quindi espresse con la sentenza 19 marzo 2024, n. 7337 la quale, sulla base di una ricostruzione del sistema della vendita giudiziale nelle diverse forme che essa ha assunto, ha escluso l’applicabilità dell’art. 108, secondo comma, L. fall. al trasferimento attuato attraverso il contratto preliminare, nel quale è subentrato ex lege il curatore.
La Cassazione ha infatti ritenuto che la cancellazione delle iscrizioni dei diritti di prelazione, delle trascrizioni, dei pignoramenti e di ogni altro vincolo da parte del giudice delegato di cui all’art. 108 secondo comma L. fall., non sono concepibili al di fuori di una procedura coattiva aperta al mercato e finalizzata al realizzo dell’intero (ed anzi del migliore) prezzo di vendita del bene acquisito all’attivo.
La ragione risiede nella incompatibilità tra la vendita coattiva, di cui all’esecuzione forzata, regolata dall’art. 586 del Codice di procedura civile e dall’art. 107 della legge fallimentare, rispetto alla vendita effettuata dal curatore in attuazione dell’obbligo, derivante dal contratto preliminare, nel quale è succeduto ex lege.
Da questo consegue l’estraneità e quindi l’inapplicabilità al trasferimento attuato dal curatore in esecuzione del preliminare, della purgazione delle iscrizioni e trascrizioni ex art. 108, secondo comma, L. fall.
Il fondamento di tale potere di cancellazione attribuito al giudice delegato risiede infatti nella funzione liquidatoria della vendita coattiva fallimentare, al pari di quanto accade per l’esecuzione individuale con l’art. 586 c.p.c.
Va ricordato che l’art. 105 L. fall., nel testo anteriore alle modifiche apportate dalla novella del d.lgs. n. 5 del 2006, inquadrava le vendite fallimentari nell’ambito delle vendite giudiziali o come si dice forzate, che si concludono con il decreto di trasferimento del bene, mentre restavano escluse le vendite effettuate a trattativa privata.
La riforma del 2006-2007, intervenuta sugli artt. 105-107 della legge fallimentare, pur avendo comportato un ridimensionamento dei rinvii al processo esecutivo disciplinato nel Codice di procedura civile, non ha messo in discussione ed ha mantenuto il tratto caratteristico della vendita fallimentare, quale vendita esecutiva procedimentalizzata in funzione liquidatoria. Ad essa, in considerazione del carattere comunque coattivo, si accompagna l’effetto purgativo di cui all’art. 108, comma 2, attraverso il decreto di cancellazione del giudice delegato.
Il nuovo testo dell’art. 107 L. fall. ed ora 216 CCII, prevede tre modalità di vendita, tutte riconducibili, sia pure in alcune ipotesi con rinnovate modalità, alla vendita forzata o comunque alla vendita procedimentalizzata.
Queste si articolano nella vendita effettuata: i) dal curatore attraverso procedure competitive; ii) dal giudice delegato secondo le disposizioni del Codice di procedura civile; iii) dal curatore con il subentro nelle procedure esecutive in corso, secondo il Codice di procedura civile.
Gli orientamenti che vorrebbero estesa alla vendita effettuata dal curatore in esecuzione del preliminare trascritto, l’applicazione del decreto purgativo del giudice delegato, muovono nella sostanza da un tentativo volto ad affermare una mera similitudine, come afferma la sentenza delle Sezioni Unite, tra la vendita effettuata dal curatore, quale successore del fallito e la vendita fallimentare forzata o comunque procedimentalizzata di cui all’art. 107, L. fall.
L’argomento secondo cui la vendita immobiliare in esecuzione del preliminare trascritto configurerebbe una vendita concorsuale, ai fini della applicazione dell’art. 108, secondo comma, L. fall. si appoggia sull’argomento assai fragile della circostanza empirica che tale vendita viene disposta dal curatore fallimentare con l’autorizzazione del comitato dei creditori.
È questo il ragionamento seguito nella citata sentenza della Cassazione n. 3310 del 2017, che infatti così giustifica l’applicazione della purgazione dalle iscrizioni ipotecarie comma, al trasferimento effettuato dal curatore in esecuzione del contratto preliminare, secondo una applicazione estensiva dell’art. 108 L. fall.
In considerazione delle conseguenze di tale scelta interpretativa, la stessa sentenza del 2017, nel tentativo di bilanciare il deteriore trattamento del creditore ipotecario, avanzò una ulteriore opzione interpretativa, consistente nel riconoscimento di un diritto a favore del creditore ipotecario di ammissione al concorso con rango privilegiato sull’intero prezzo pagato, ivi compreso l’acconto eventualmente versato dal promissario acquirente.
Si tratta di una costruzione soltanto enunciata ma priva di una adeguata giustificazione o dimostrazione. Su di essa, infatti, la stessa successiva sentenza delle Sezioni unite n. 7337 del 2024 si esprime in modo apertamente critico, rilevando che tale conclusione risulta assunta senza che di tale e asseritamente conseguenziale assunto sia individuabile un minimo riscontro sul piano normativo.
Va considerato che l’introduzione nella legge fallimentare del comma 8 dell’art. 72 non ha comportato alcuna deroga al generale sistema che consente la purgazione delle iscrizioni ipotecarie e delle trascrizioni con il decreto di cancellazione del giudice delegato. Il quid novi i risiedeva nella successione del curatore nel contratto preliminare, obbligato a dare esecuzione al preliminare e, in mancanza, assoggettato al rimedio assorbente dell’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre, di cui all’art. 2932 c.c.
L’immobile promesso resta in questo modo esterno rispetto alla massa attiva del fallimento. La collocazione fuori dal concorso, infatti, è avvenuta precedentemente alla dichiarazione di fallimento. con il compimento dell’atto dispositivo del debitore allora in bonis poi fallito, per effetto della stipulazione di un contratto preliminare. La ragione di tale disciplina risiede nella esigenza sociale di tutelare l’acquirente di un immobile di cui il fallito ha disposto quando era in bonis e che non è suscettibile di essere acquisito dal curatore se non con l’azione revocatoria, la cui portata, proprio in ragione ed in corrispondenza con la speciale tutela accordata al promissario acquirente, è stata circoscritta secondo quanto disposto dall’art. 67, comma 2, lett. c), ed ora art. 166, comma 3, lett. c), CCII, dalle esenzioni dalla revocatoria per le vendite ed i preliminari di vendita conclusi a giusto prezzo.
La deroga introdotta quindi con il comma 8 dell’art. 72 L. fall., non riguarda la disciplina del contratto preliminare, né tantomeno la disciplina delle vendite fallimentari o della purgazione delle iscrizioni e trascrizioni secondo i principi del processo esecutivo e dell’art. 108, L. fall. La deroga investe piuttosto il diritto del curatore allo scioglimento del contratto pendente ed in particolare del contratto preliminare, con l’effetto della successione ex lege del curatore nel preliminare.
La successiva vendita che il curatore viene ad effettuare a favore del promissario acquirente in adempimento del contratto preliminare o anche l’eventuale trasferimento giudiziale della proprietà dell’immobile, con sentenza costitutiva ex art. 2932 c.c., rientrano e sono espressione della disciplina di diritto comune delle obbligazioni e dei contratti, senza alterazioni o correzioni della disciplina o dei principi di diritto fallimentare o delle esecuzioni.
La vendita effettuata dal curatore in adempimento del preliminare trascritto non può infatti avere la natura di vendita coattiva, come pure non svolge la funzione di liquidazione dell’attivo, in quanto l’immobile oggetto del trasferimento, per effetto del contratto preliminare trascritto ed opponibile ai creditori, non è compreso tra i beni oggetto della liquidazione fallimentare. In assenza di una specifica previsione di legge (poi introdotta con il Codice della crisi con l’art. 173), dalla circostanza che con la vendita effettuata in esecuzione del preliminare il curatore trasferisce l’immobile, non può farsi derivare
sulla base di una deduzione di meccanica similitudine[8], la natura di vendita coattiva fallimentare. Quest’ultima, infatti, svolge una funzione liquidatoria, che il curatore e gli organi fallimentari attuano secondo le norme procedimentali previste per la liquidazione coattiva dei beni facenti parte dell’attivo.
L’effetto purgativo previsto dall’art. 108 L. fall. può accompagnare solo gli atti di trasferimento, che realizzano coattivamente l’obiettivo della liquidazione nell’interesse dei creditori, vale a dire, attraverso determinazione sia del soggetto destinatario del trasferimento, sia del prezzo, secondo criteri di mercato e competitivi.
Va anche considerato che l’applicazione dell’art. 108, comma 2, L. fall. anche alla vendita effettuata in esecuzione del preliminare contrasta con il diritto di sequela riconosciuto dall’art. 2808 c.c. al creditore ipotecario, e con la disciplina sulla cancellazione delle ipoteche prevista dagli artt. 2878 e 2882 c.c. e se introdotta, necessita di contrappesi che, come vedremo è poi avvenuto con l’art. 173, nel testo novellato del Codice della crisi.
L’inapplicabilità della purgazione delle iscrizioni e trascrizioni attraverso il decreto del giudice delegato, di cui dell’art. 108, comma 2, L. fall., al trasferimento conseguente al contratto definitivo, che fosse sottoscritto dal curatore, è anche confermata dal fatto che neanche con l’esecuzione in forma specifica del preliminare ex art. 2932 c.c., l’acquirente potrebbe ottenere la purgazione delle iscrizioni e trascrizioni gravanti sull’immobile. Infatti, la sentenza costitutiva trasferisce il diritto di proprietà ma certamente non cancella le iscrizioni e le trascrizioni che dovessero gravare il bene, in quanto questioni estranee, al di fuori della competenza del giudice del procedimento di esecuzione in forma specifica del preliminare.
Nello stesso tempo deve essere anche considerato che, se in esecuzione del preliminare l’immobile fosse trasferito senza la liberazione dalle iscrizioni e trascrizioni, l’acquirente potrebbe far valere contro il promittente venditore (e quindi contro il fallimento, essendo il curatore succeduto ex lege nel contratto) l’inadempimento all’obbligo assunto con il preliminare di trasferire l’immobile libero da tali pesi.
La mancata liberazione dalle ipoteche e da altri eventuali vincoli sull’immobile, verrebbe a configurare un inadempimento nell’esecuzione del preliminare, in quanto se prevista nel contratto preliminare essa costituisce inadempimento del venditore e legittima l’acquirente a far valere i diritti e le azioni conseguenti e prima di tutto quelle previste agli artt. 1482 c.c. cosa gravata da garanzie reali o da altri vincoli, 1483 c.c. evizione totale della cosa, 1484 c.c. evizione parziale del Codice civile.
In conclusione, sulla base delle considerazioni svolte e dell’orientamento espresso dalla sentenza delle Sezioni unite della Cassazione, n. 7337 del 2024, la purgazione delle iscrizioni ipotecarie e delle trascrizioni, di cui all’art. 108, comma 2, c.c. non potrebbe risultare applicabile all’eventuale trasferimento che fosse attuato dal curatore in esecuzione del contratto preliminare, nel quale il curatore può essere succeduto ex lege sulla base di quanto nella legge fallimentare era disposto dall’art. 72, comma 8, c.c. Conseguentemente, ancora oggi nei confini della attuale vigenza (transitoria) della legge fallimentare, il trasferimento effettuato dal curatore in esecuzione del preliminare non può dar luogo alla cancellazione delle iscrizioni e le trascrizioni antecedenti alla trascrizione del preliminare che continuano a gravare sull’immobile, restando aperte la possibilità per l’acquirente di far valere le già accennate azioni ex artt. 1482, 1483, 1484 c.c.
Questa disciplina, sulla base dei criteri di cui all’art. 360, comma 2, CCII, è ancora vigente per le procedure fallimentari in corso in una prevedibile non breve fase transitoria. Essa da ultimo, come si è visto, si è arricchita con i principi della già citata sentenza delle Sezioni Unite 19 marzo 2024, n. 7337, che ha ricondotto la tutela del creditore ipotecario ai generali e certamente non derogabili (se non con una espressa previsione di legge), principi di diritto comune, correggendo le criticità emerse con la precedente sentenza Cass., 8 febbraio 2017, n. 3310.
4 . La rinnovata disciplina del codice della crisi: subentro del curatore ed esecuzione secondo il procedimento di accertamento del passivo
Nel successivo passaggio al Codice della crisi la disciplina ha continuato ad essere particolarmente tormentata, perché contrassegnata dal perdurante conflitto tra il diritto all’esecuzione del preliminare di vendita trascritto, vale a dire tra le ragioni del promissario acquirente dell’immobile destinato ad uso abitativo ed il diritto di prelazione e sequela del creditore ipotecario, conflitto tra diritto alla casa e diritto di credito[9].
Alla “stabilizzazione” della giurisprudenza della Cassazione hanno fatto seguito ulteriori interventi volti a coniugare la tutela del promissario acquirente con quella del creditore ipotecario.
La prima soluzione contenuta nel Codice della Crisi da subito non è apparsa convincente e, a breve distanza dall’entrata in vigore del Codice, il decreto correttivo varato dal Consiglio dei Ministri il 10 giugno 2024, ancora una volta ha rinnovato la disciplina.
Ma partiamo dalla prima versione del Codice della Crisi, che all’art. 173, con riferimento al preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’art. 2645 bis c.c., avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale o la sede principale della attività d’impresa, ha confermato il principio già introdotto nella legge fallimentare dell’esclusione della facoltà di scioglimento e vincolato piuttosto il curatore al subentro nel contratto ma nello stesso tempo ha condizionato e limitato sotto vari profili i diritti del promissario acquirente.
Nel testo del Codice della Crisi entrato in vigore nel 2022, l’art. 173, comma 3, prevedeva che il subentro del curatore nel contratto, potesse avvenire a condizione che il promissario acquirente facesse valere secondo le modalità della procedura di accertamento del passivo nel rispetto dei termini per essa previsti, piuttosto che avanti al giudice ordinario, la domanda giudiziale di esecuzione in forma specifica del preliminare (l’esecuzione nel termine e secondo le modalità stabilite per la presentazione delle domande di accertamento dei diritti dei terzi sui beni compresi nella procedura).
In questo modo il diritto all’adempimento della obbligazione alla conclusione del contratto definitivo, da pretesa contrattuale alla prestazione dovuta volta alla stipula del contratto definitivo, è stata mutata e ridotta in un diritto al trasferimento del bene oggetto del preliminare, che il promissario acquirente può far valere nel concorso con gli altri creditori concorrenti e nel procedimento di accertamento del passivo.
La trasformazione è stata netta e significativa: l’originario diritto ad una prestazione contrattuale consistente nel facere della prestazione del consenso, diviene nella procedura di accertamento del passivo una pretesa che potrebbe far pensare a i) una sorta di rivendica della proprietà di un bene, al quale il promissario ha diritto perché dimostra l’efficacia della promessa di vendita a suo favore per effetto della perdurante efficacia della trascrizione; ii) come pure si potrebbe ricorrere analogicamente alla figura del retratto (art. 732, 1103 c.c., L. n. 590/1965 e L. n. 817/1971 prelazione agraria) che però resta fattispecie assai diversa considerato che esso opera a valle di una vendita o trasferimento già effettuato, consentendo al retrattario di sostituirsi all’acquirente, ipotesi molto diversa dal preliminare.
Nel nostro caso la pretesa del promissario acquirente può essere fatta valere esclusivamente nell’ambito della formazione dello stato passivo e decisa dal giudice delegato, con provvedimento che comporta il trasferimento del bene.
A sua volta. Il curatore, essendo succeduto nel contratto, può optare per la conclusione del definitivo previa autorizzazione del giudice delegato, qualora ritenga più conveniente ed opportuna tale soluzione. Nello stesso tempo lo stesso curatore non sembra essere tenuto alla conclusione del contratto definitivo, in quanto il trasferimento del bene potrebbe avvenire attraverso il provvedimento di trasferimento del giudice delegato che nel procedimento di accertamento del passivo con l’accoglimento della domanda emette un provvedimento di trasferimento dell’immobile.
Non è certamente agevole ricondurre tale provvedimento alla sentenza costitutiva di cui all’art. 2932 c.c., considerata la diversa cognizione del giudice dell’accertamento del passivo rispetto al giudice ordinario, ma resta il fatto che, pur attraverso modalità di accertamento diverse, il risultato è certamente costituito dal trasferimento della proprietà in capo a promissario acquirente, sul quale ricade l’onere di provvedere alla trascrizione del provvedimento di trasferimento della stessa proprietà.
Una volta ricondotta la domanda del promissario acquirente alla domanda di ammissione al passivo, si potrebbe arrivare a ritenere che il termine finale sia quello delle domande super tardive, con la conseguenza che le sorti dell’immobile resterebbero pregiudizievolmente incerte per tutta la durata della procedura.
Questa conclusione può essere evitata se si interpreta la locuzione il promissario acquirente ne chieda l’esecuzione nel termine e secondo le modalità stabilite, nel senso che il diritto del promissario acquirente all’acquisto dell’immobile sussiste purché questi lo faccia valere nel termine originariamente previsto nel contratto per l’esecuzione del preliminare e non nei tempi processuali (e quindi di diversa natura) del procedimento di accertamento del passivo.
Si tratta infatti di una peculiare forma di vendita nella quale l’acquirente ha l’onere di presentare tempestivamente la domanda di esecuzione in forma specifica del preliminare, con esclusione della possibilità di far valere altre forme di insinuazione in tempi successivi al “termine” previsto nello stesso contratto e comunque non oltre il termine per le domande tempestive.
5.1 . Opponibilità in misura dimidiata degli acconti pagati dal promissario acquirente e purgazione delle ipoteche nella prima formulazione dell’art. 173 del Codice della crisi
Il successivo comma 4 dell’art. 173 CCII regola il subentro del curatore nel contratto preliminare. In relazione all’immobile oggetto del preliminare viene stabilito che esso deve essere trasferito e consegnato nello stato di fatto in cui si trova, intendendo in questo modo probabilmente escludere responsabilità e doveri del curatore in relazione al completamento di lavori promessi nel preliminare, o a modificazioni o deterioramenti nel frattempo intervenuti, che eventualmente il promissario acquirente potrebbe far valere al passivo quale credito risarcitorio di natura chirografaria.
Un ulteriore aspetto certamente problematico, avvertito dal legislatore risiede negli acconti che i promissari acquirenti solitamente corrispondono nel tempo anche in misura rilevante o tale da arrivare ad anticipare l’intero prezzo ma che spesso non risultano agevolmente controllabili nella loro effettiva correttezza ed opponibilità alla massa.
Va ricordato che nella prima versione dell’art. 173 prevista nella originaria versione del Codice della crisi, in modo del tutto inaspettato, che non aveva precedenti nella disciplina dei contratti, venne incisivamente rivisitato il carattere vincolante dell’originaria obbligazione del pagamento del prezzo, dando spazio alla possibilità, di una profonda rideterminazione dello stesso prezzo originariamente fissato dalle parti nel preliminare.
Il legislatore del Codice della Crisi, manifestando una evidente diffidenza della effettiva correttezza del pagamento degli acconti, ritenne di limitarne la portata attraverso un criterio del tutto “meccanico” e “forfettario”, stabilendo la riduzione alla metà della loro opponibilità. nel concorso dei creditori.
A questo risultato la norma in parola giungeva attraverso la limitazione dell’opponibilità alla massa nella misura della metà di ogni pagamento che il promissario acquirente dimostrava di avere effettuato. Conseguentemente il promissario acquirente poteva imputare al pagamento del prezzo soltanto la metà degli acconti versati, restando obbligato ad integrare con una nuova provvista la parte non opponibile alla massa.
Tale inopponibilità realizzava una forma di inefficacia relativa ex lege soltanto nei confronti della massa e conseguentemente se il contratto preliminare fosse stato fatto valere nei confronti dell’originario promittente venditore, perché, ad esempio, la procedura fosse stata revocata e si fosse verificato il ritorno in bonis di quest’ultimo, gli acconti versati avrebbero potuto essere fatti valere integralmente nella misura corrispondente ad ogni versamento effettuato.
Alla limitazione appena vista dei diritti del promissario, una volta eseguita la vendita e riscosso integralmente il prezzo, faceva seguito nell’ultima parte del comma 4 della norma in parola, la previsione dell’applicazione dei principi di cui all’art. 108 L. fall. ed ora art. 217 CCII della purgazione delle iscrizioni relative ai diritti di prelazione e delle trascrizioni dei pignoramenti e dei sequestri e di ogni altro vincolo da parte del giudice delegato.
Era stata in questo modo estesa alla vendita effettuata in esecuzione di un contratto preliminare la speciale disciplina della vendita coattiva concorsuale, mentre, come abbiamo visto, in senso ben diverso si era espressa la Cassazione nella sentenza delle Sezioni unite di poco anteriore.
L’estensione dell’effetto purgativo al trasferimento in esecuzione del preliminare comportava una rilevante e vistosa deroga ai principi che regolano il diritto del creditore ipotecario ed in particolare al diritto di sequela riconosciuto dall’art. 2808 c.c. ed alla disciplina sulla cancellazione delle ipoteche prevista dagli artt. 2878 e 2882 c.c.[10].
L’accoglimento della previsione della cancellazione dei pignoramenti e dei sequestri conservativi e di ogni altro vincolo nonché delle ipoteche iscritte sull’immobile al comma 4 dell’art. 173 CCII, corrisponde all’esigenza, come risulta dalla stessa Relazione illustrativa di trovare una effettiva tutela all’interesse del promissario acquirente eccezionalmente protetto sotto il profilo del diritto alla casa, di acquistare l’immobile libero da trascrizioni ed iscrizioni pregiudizievoli, come pure di dare una definitiva soluzione a contrasti giurisprudenziali, certamente rilevanti sul piano sistematico e di coerenza complessiva dell’ordinamento, ma che certamente appaiono poi incomprensibili e difficilmente governabili dai diretti interessati alla tutela abitativa. Il legislatore ha in questo modo aggiunto al numero chiuso dei casi di cancellazione dell’ipoteca, una nuova ipotesi affidata ai poteri del giudice delegato alla conclusione del procedimento di accertamento del diritto del promissario acquirente al trasferimento del bene.
5.2 . Controllo della congruità del prezzo e della correttezza delle modalità di pagamento da parte del creditore ipotecario e del curatore
Da ultimo questa assai tormentata disciplina, è stata profondamente rivista dal decreto correttivo D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 134, che ha apportato rilevanti modifiche all’art. 173 CCII.
È stata confermata l’applicazione della cancellazione da parte del giudice delegato dei vincoli e delle ipoteche iscritte sull’immobile oggetto del trasferimento effettuato in esecuzione del preliminare, una volta riscosso integralmente il prezzo di vendita.
In questo modo è stata confermata una previsione volta a tutelare e far prevalere l’interesse dell’acquirente di immobile destinato a costituire l’abitazione principale o la sede principale dell’attività d’impresa, rispetto all’interesse del creditore ipotecario al mantenimento della prelazione sull’immobile.
Tali ragioni di protezione sociale, che esprimono una più generale prevalenza del “diritto alla casa” sulle “ragioni del credito”, trovano poi un bilanciamento nella disposizione introdotta nell’articolo 173 con un nuovo comma 3-bis, che al creditore ipotecario ma anche al curatore il diritto di contestare, con l’impugnazione di cui all’art. 206, comma 3, la congruità del prezzo pattuito nel preliminare ed il diritto di contestare la correttezza dell’adempimento dell’obbligazione di pagamento del prezzo.
Tale rinnovata disciplina piuttosto che alla tutela del diritto di prelazione del creditore ipotecario, è indirizzata a preservare i valori dell’attivo ricavato dalla alienazione del bene destinato al creditore ipotecario ed indirettamente a tutti i creditori.
Si tratta infatti di una nuova azione che sotto certi aspetti sembra partecipare della natura della revocatoria, eccezionalmente fatta valere dal creditore ipotecario nell’interesse proprio, ma indirettamente anche di tutti i creditori, al fine di garantire che l’alienazione dell’immobile avvenga a fronte di un prezzo effettivamente congruo.
Secondo quanto disposto dall’art. 173, comma 3, il promissario acquirente deve far valere l’esecuzione del preliminare nei termini e secondo le modalità stabilite per la presentazione delle domande di accertamento dei diritti dei terzi sui beni compresi nella procedura. L’accoglimento della domanda determina il subentro del curatore nel contratto.
Al creditore ipotecario è riconosciuto il diritto di impugnare il decreto d’accoglimento ex art. 207 CCII e quindi di opporsi al subentro del curatore nel contratto. In tal modo il creditore ipotecario può mantenere il bene nella massa attiva della procedura al fine di consentirne la liquidazione nel rispetto del diritto di prelazione e indirettamente a vantaggio anche della massa dei creditori.
Infatti, se il bene rimane nella massa attiva il creditore ipotecario, piuttosto che partecipare e quindi gravare sul concorso, troverà soddisfazione sul bene ipotecato che per effetto dell’accoglimento dell’impugnazione è restato nella massa attiva della procedura.
Al creditore ipotecario spetta dimostrare che il prezzo fissato nel preliminare al momento della stipulazione del contratto non era congruo, perché il valore di mercato del bene era superiore a quello pattuito di almeno un quarto.
È previsto infatti che l’efficacia del contratto, venga meno con conseguente scioglimento dello stesso e liquidazione del bene, se le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che è stato dato o promesso, secondo il criterio previsto nella revocatoria fallimentare art. 67 L. fall., comma 1, lett. 1, ora nella liquidazione giudiziale art. 166, comma 1, a), CCII.
Le modalità attraverso le quali possono essere fatte valere tali contestazioni e successivamente dipanate le possibili difese del promissario acquirente sono non prive di passaggi critici.
Viene infatti concessa al promissario acquirente la possibilità di rimediare all’insufficienza del prezzo eccepito come non congruo ed evitare lo scioglimento del contratto attraverso una reintegrazione del prezzo stesso al fine di allinearlo ai livelli di congruità che l’impugnazione ha ritenuto non rispettati. L’aspetto critico emerge soprattutto nelle modalità attraverso le quali il promissario acquirente deve effettuare la reintegrazione del prezzo
Questa prestazione presenta un regime del tutto speciale in quanto è previsto che tale pagamento debba imperativamente avvenire prima che il collegio provveda sull’impugnazione proposta dal creditore ipotecario ai sensi dell’art. 207, comma 3., vale a dire in una fase in cui il tribunale non ha ancora deciso quale sia la misura del congruo prezzo.
Dalla formulazione della norma sembra doversi escludere la possibilità per il promissario acquirente di pagare successivamente all’accoglimento dell’impugnazione promossa dall’ipotecario o attraverso un’offerta di integrazione del prezzo all’esito del giudizio di impugnazione, in qualsiasi modo formulata, anche in via subordinata nello stesso giudizio.
Sembra quindi che al fine di evitare il rischio dello scioglimento del contratto, il promissario acquirente debba eseguire il pagamento della reintegrazione del prezzo aderendo ai valori indicati nella possibile CTU o addirittura ai valori indicati dallo stesso creditore ipotecario nella impugnazione, seguendo quindi un comportamento che risponde a criteri di prudenza piuttosto che di adesione ad un accertamento già avvenuto
Queste nuove previsioni sono finalizzate a realizzare la tutela del creditore ipotecario ed anche della massa dei creditori sotto il profilo della congruità del prezzo e della corrispondenza ai valori di mercato, al fine di consentire al creditore ipotecario di ottenere una soddisfazione in una misura se non corrispondente, non lontana da quelli che potrebbero essere valori di stima, pur in mancanza di vendita coattiva.
L’altra misura volta a bilanciare l’interesse del promissario acquirente con l’interesse dei creditori è stata prevista all’art. 173, comma 3, CCII, attraverso il riconoscimento sia al creditore ipotecario che al curatore del diritto di contestare al promissario acquirente la correttezza dell’adempimento dell’obbligazione di pagamento del prezzo.
Si tratta di una previsione innovativa che ha investito la disciplina degli acconti versati dal promissario acquirente, in relazione ai quali la soluzione della opponibilità per la sola metà di quanto pagato, introdotta nel testo originario dell’art. 173, comma 4, è stata ritenuta del tutto inappagante e addirittura non compatibile con l’intero sistema dell’autonomia privata anche sotto il profilo costituzionale.
L’opponibilità dei pagamenti effettuati è stata ripristinata per l’intero ma, nello stesso tempo, è stato introdotto l’onere per il promissario acquirente di dimostrare che i pagamenti siano avvenuti con mezzi tracciabili.
Il risultato è dunque una tutela sufficientemente appagante per il promissario acquirente a condizione che la determinazione del prezzo e le modalità di pagamento degli eventuali acconti (o dell’intero prezzo, considerato che spesso i pagamenti effettuati coprono l’intero prezzo), siano avvenuti nel rispetto della effettiva trasparenza e correttezza dei trasferimenti di danaro effettuata con mezzi tracciabili.
Il riferimento è alla disciplina volta a limitare l’uso del contante, di cui al D.Lgs. n. 231/2007 (antiriciclaggio) e in relazione al limite a € 5.000 nell’uso del contante all'art. 49 D.Lgs. n. 231/2007, modificato dalla L. n. 197/2022 (Legge di Bilancio 2023), per le retribuzioni dei lavoratori 205/2017 (Legge di Bilancio 2018).
La particolarità nel nostro caso è data dal fatto che l’inosservanza dell’obbligo di effettuare il pagamento con mezzi tracciabili comporta, oltre alla sanzione pecuniaria amministrativa, l’inopponibilità del pagamento e conseguentemente il venir meno del diritto di acquistare il bene che resta quindi ricompreso nella massa della procedura a vantaggio del creditore ipotecario come pure dell’intera massa dei creditori.
Si tratta di una tecnica sanzionatoria certamente efficace, già applicata per spese mediche e farmaceutiche oppure ditrasferta, vitto, alloggio, rappresentanza L. n. 207/2024 (Legge di Bilancio 2025) e D.L. n. 84/2025 attraverso la esclusione della detraibilità e deducibilità e nel nostro caso, la stessa efficacia solutoria dei pagamenti effettuati qual anticipato pagamento parziale o totale del prezzo previsto nel contratto preliminare.
Note:
[1]
M. Gabrielli, L’efficacia prenotativa della trascrizione del contratto preliminare, in Studium iuris, 1997, 455.
[3]
A. Luminoso, Contratto preliminare, sue false applicazioni e regole di circolazione dei diritti, in Riv. dir. civ., 2016, I, 929; R. De Matteis, La contrattazione preliminare a effetti anticipati, Padova, 1991, 143; A. Di Majo, La “normalizzazione” del preliminare, in Corr. giur., 1997, 131 ss.
[5]
A. Luminoso, I contratti preliminari: dalla legge fallimentare al codice della crisi d’impresa, in Contr. e Impr., 2020, 1061; R. Brogi, I rapporti pendenti nella liquidazione giudiziale, in Fall., 2019, 1183.
[6]
Le sentenze sono diffusamente citate nella ordinanza della Cass., 8 giugno 2023, n. 16166 di rimessione al Primo Presidente sulla applicabilità dell’art. 108 L. fall., alle fattispecie in esame, della quale verrà dato conto successivamente.
[7]
Cfr. G. Bozza, L’accertamento del passivo nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Fall., 2019, p. 1211.
[10]
A ciò si aggiunge che l’immobile oggetto del preliminare è esterno rispetto alla massa attiva della procedura concorsuale, perché con l’atto dispositivo avvenuto con il preliminare esso è stato collocato fuori dal concorso ed il curatore, nel momento in cui adempie all’’obbligo di concludere il contratto, agisce quale successore nel rapporto contrattuale dell’originario promittente venditore poi sottoposto a fallimento o liquidazione giudiziale.