Profili della composizione negoziata della crisi d’impresa- Esito della procedura: il “contratto biennale” e la Convenzione di moratoria *
Sido Bonfatti, Professore di diritto fallimentare nell’Università di Modena e Reggio Emilia, già Ordinario di diritto commerciale nel medesimo ateneo
1 Marzo 2022
*Il presente contributo, opportunamente rielaborato, farà parte dell’Opera “Il ruolo dell’Esperto nella Composizione Negoziata della Crisi d’Impresa”, a cura di S. Bonfatti e R. Guidotti, in corso di pubblicazione per i tipi di Giappichelli.
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Il contributo affronta alcuni dei temi facenti parte del Modulo VI delle “linee guida per una formazione unitaria” dell'esperto designato per la conduzione delle trattative nell'ambito della procedura di Composizione Negoziata per la Soluzione delle Crisi d'Impresa, introdotta dal D. L. n. 118/2021 - come declinate nella Sezione Quarta del decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia 28 settembre 2021, all'argomento "L’esito dell’intervento dell’esperto e il contenuto della relazione finale: le soluzioni dell’articolo 11" -. In particolare sono commentati i seguenti temi declinati nelle predette “linee-guida”: Il contratto di cui all’articolo 11 comma 1, lett. a): il parere motivato dell’esperto. - La Convenzione di moratoria.
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Sommario:
1 . La conclusione delle trattative condotte nella procedura di “Composi-zione Negoziata per la soluzione della crisi d’impresa"
L’art. 11 D. L n. 118/2021 disciplina la “conclusione delle trattative” tra l’imprenditore “in crisi” ed i suoi creditori, condotte con l’assistenza dello “esperto” nominato, su istanza del primo, dall’apposita Commissione costituita presso la competente Camera di Commercio.
La norma indica, nei tre commi di cui è composta, tre possibili “serie” di conclusioni.
La prima serie è caratterizzata dal conseguimento di una “soluzione idonea” condivisa: si allude infatti alla circostanza che detta soluzione – vale a dire: uno dei tre sbocchi declinati nelle successive lettere a), b) e c) – risulti “individuata”, e descrive ciò che, in tale caso, “le parti possono” mettere in atto: è evidente che l’esito delle trattative è sboccato in un accordo.
La seconda serie indica cosa “l’imprenditore può” porre in essere, “all’esito delle trattive”: ma non pare condizionare la possibilità delle soluzioni che descrive - quattro soluzioni possibili:
(i) un “Accordo di Ristrutturazione” c.d. “normale”: art. 182 bis L. fall.;
(ii) un Accordo c.d. “ad efficacia estesa”: art. 182 septies L. fall.;
(iii) un Accordo c.d. “agevolato”: art. 182 novies L. fall.; e
(iv) un Accordo di Ristrutturazione ad efficacia estesa c.d. “avallato” dallo esperto, e caratterizzato dalla riduzione dal 75 per cento al 60 per cento della percentuale (delle pretese di titolarità) dei creditori aderenti, per conseguire effetti vincolante nei confronti dei creditori non aderenti -,
al preventivo accordo dei creditori partecipanti alle trattative (servendo, se mai, tale adesione, successivamente, nel momento alla costituzione di uno dei quattro possibili “Accordi”).
La terza serie indica cosa l’imprenditore possa mettere in atto “in alternativa”.
Trattasi di sei ulteriori possibili soluzioni:
(i) un “Piano Attestato” ex art. 67, comma 3, lett. d), L. fall;
(ii) un “Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”, come introdotto e disciplinato dagli artt. 18 e 19 D. L. n. 118/2021;
(iii) l’accesso ad una delle [rimanenti] procedure di cui alla legge fallimentare: escludendo quelle già previste nei commi precedenti ed alla lettera a) del medesimo comma, pare rimanere soltanto il Concordato preventivo – se non si vuole includere anche l’ipotesi dello “accesso” al fallimento, con una istanza di fallimento c.d. “in proprio”; ovvero alla liquidazione coatta amministrativa, con analoga iniziativa “fatta in casa” -;
(iv) l’accesso alla Amministrazione Straordinaria delle grandi imprese in crisi – D. Lgs. n. 270/1999, c.d. “legge Prodi-bis” -; ovvero
(v) l’accesso alla Amministrazione Straordinaria delle imprese di rilevanti dimensioni – D. L. n. 342/2003, c.d. “legge Parmalat”, poi integrata dalla “legge VolareWeb” -; od ancora
(vi) l’accesso alla Amministrazione Straordinaria delle imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali – c.d. “legge Alitalia” -[1].
Neppure rispetto a queste ultime possibili iniziative è dato di comprendere con chiarezza se esse postulino un accordo con i creditori, oppure siano adottabili unilateralmente da parte dell’imprenditore: ma la soluzione che si fa preferire è senza dubbio la seconda, dal momento che una delle soluzioni possibili (il “Concordato semplificato”) è caratterizzata dalla esclusione del coinvolgimento dei creditori – non essendo richiesto il loro assenso, in presenza del rispetto della disciplina legale dei presupposti di accessibilità alla Procedura -, che non si comprenderebbe se il preventivo accordo degli stessi costituisse una condizione di ammissibilità al ricorso all’istituto.
Ciò premesso, rimane soltanto da aggiungere che le molte soluzioni prese in considerazione dalla norma rappresentano per lo più il richiamo delle già note procedure di “composizione negoziale” della crisi di imprese (“Piani”, “Accordi” e “Concordati”), arricchiti da qualche “variante” utilizzabile soltanto all’esito di una procedura di “Composizione negoziata” – il “Piano” c.d. “avallato”; l’Accordo ad efficacia estesa c.d. “avallato” -.
Fanno eccezione due istituti, che paiono porsi agli estremi del “catalogo” di misure disponibili per l’imprenditore: un (banale) “contratto con uno o più creditori” (privo di qualsiasi elemento caratterizzante, che non sia rappresentato dalla idoneità ad assicurare la continuità aziendale per almeno due anni); ed un “Concordato semplificato”, la cui unica certezza è quella di essere funzionale a perseguire e conseguire “la liquidazione del patrimonio” dell’imprenditore.
2 . Il “contratto con uno o più creditori”
L’art. 11, comma 1, lett. a) del D. L. n. 118/2021 afferma che “quando è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione” di crisi (ovvero di quella situazione che ha legittimato l’avvio della “procedura” di Composizione negoziata) le parti delle trattative agevolate dall’esperto nominato dalla Commissione speciale di cui all’articolo 3 possono (inter alia) “concludere un contratto, con uno o più creditori… se, secondo la relazione dell’esperto, …è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni” – il c.d. “contratto biennale” -.
La disposizione, senza dubbio molto innovativa, suscita una serie di interrogativi interpretativi:
(i) se la relativa disciplina sia limitata all’ipotesi della conclusione del “contratto” in questione – funzionale ad assicurare la continuità aziendale per almeno due anni – “con uno o più creditori”, ovvero anche con altri soggetti (fornitori; clienti; investitori; le stesse società del “gruppo” al quale appartenesse l’impresa impegnata nella Composizione negoziata [2], allorché non fossero creditrici - ma, magari, debitrici! -; eccetera). Stante la lettura inequivoca della norma, la risposta deve essere negativa [3]: ma la ratio sottesa alla stessa non è facilmente individuabile;
(ii) se “i creditori”, che rappresentano l’unica possibile controparte di questo “contratto” perché esso possa produrre gli effetti speciali attribuitigli quale possibile sbocco positivo della Composizione negoziata, debbano appartenere alla schiera di coloro, rispetto ai quali sono stati condotte le “trattative” – quindi titolari di pretese aventi titolo anteriore alla apertura della Composizione negoziata -; oppure possano essere rappresentati anche da creditori estranei alle trattative, in quanto successivi – e come tali assistiti, per esempio, dalla esenzione da revocatoria delle garanzie acquisite, e dalla collocabilità in prededuzione dei crediti derivanti dai finanziamenti erogati, allorquando la “Composizione negoziata” sbocchi in taluna delle soluzioni (diverse, peraltro, da quella qui commentata) comportanti la “ conservazione “ di tale effetto -. La norma non distingue, e non pare sussistano ragioni per escludere dalla partecipazione a questa soluzione della crisi anche i creditori appartenenti alla seconda categoria – tanto più quando, ma non soltanto quando, gli stessi fossero anche titolari di passività pregresse -;
(iii) se la “assicurazione” della continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni sia un obiettivo idoneo di per sé a supportare la soluzione così rappresentata, a prescindere dalla previsione dell’andamento dell’impresa successivamente alla scadenza considerata; oppure debba essere accompagnato dalla rappresentazione della soluzione idonea a conseguire poi – ove il semplice decorso del tempo non produca di per sé tale effetto – il “superamento della situazione” di crisi (ovvero la situazione che ha legittimato l’avvio della “procedura” di Composizione negoziata). La risposta che si fa preferire è la seconda, non risultando sufficientemente apprezzabili, di per sé, i soli effetti del differimento del dissesto di cui non si prefiguri il possibile superamento [4];
(iv) quali siano gli effetti prodotti dalla circostanza che lo sbocco delle trattative, condotte grazie alla “procedura” di Composizione negoziata, è stato rappresentato dalla stipulazione del contratto de quo. L’art. 11, comma 1, lett. a) menziona espressamente la produzione degli “effetti di cui all’articolo 14” – le “misure premiali” di carattere fiscale -, lasciando così intendere che non se ne producano altri: ma al proposito pare necessario un chiarimento.
Non pare ipotizzabile prendere in considerazione l’ipotesi che gli effetti che si sono già prodotti in conseguenza della apertura della “procedura” di Composizione negoziata, non siano destinati a “permanere”, per il fatto che la norma in commento non ne fa menzione. Se si ipotizza questo possibile esito, nessuno – a partire dall’imprenditore – si avvicinerebbe all’istituto, per la sua evidente inaffidabilità.
Gli effetti già prodottisi non possono essere messi in discussione: e ciò riguarda tanto quelli prodottisi automaticamente – in conseguenza, cioè, della semplice apertura della “procedura” [5] -; quanto quelli prodottisi in conseguenza dell’osservanza dei “controlli” disposti sulla gestione dell’impresa [6], ovvero delle “integrazioni” dell’autonomia privata dell’imprenditore, ad opera di diversi soggetti “titolati” (l’esperto nominato dalla Commissione speciale; l’Autorità giudiziaria) [7].
Tra questi effetti – già prodotti: e come tali insuscettibili di essere messi in discussione, e non condizionati allo sbocco positivo delle trattative, sia esso rappresentato dal “contratto” de quo ovvero da un’altra soluzione – anche le “misure premiali” di cui all’art. 14 D. L. n. 118/2021, per ciò che concerne il periodo anteriore alla conclusione delle trattative.
La disposizione qui considerata va intesa nel senso che la conclusione delle trattative attraverso il perfezionamento del “contratto” di cui all’art. 11, comma 1, lett. a), D. L. n. 118/2021 comporta l’applicabilità delle “misure premiali” (fiscali) di cui all’articolo 14 per il periodo successivo alla chiusura delle trattative stesse [ 8].
Chiarito ciò, si dovrà pertanto concludere che a seguito della conclusione delle trattative rappresentate dal perfezionamento del “contratto” avente i contenuti (ed “assicurante” i risultati) previsti dalla norma (per come si sarà ritenuto preferibile interpretarla):
(i) si produrranno (ulteriormente) gli effetti delle “misure premiali” di cui all’articolo 14 D. L. n. 118/2021;
(ii) rimarranno fermi gli effetti delle “misure premiali” ex articolo 14 prodottisi nel corso delle trattative;
(iii) rimarranno fermi gli effetti della “esimente” penale di cui all’articolo 12, comma 5, D. L. n. 118/2021;
(iv) rimarranno fermi gli effetti della “esenzione” da revocatoria prodotti dall’articolo 12, comma 2 (ove beninteso siano intervenuti a suo tempo i presupposti che ne condizionano la nascita);
(v) non si produrranno gli effetti del collocamento in prededuzione dei crediti derivanti dai finanziamenti pur autorizzati dal Tribunale ex art. 10, comma 1, D. L. cit., in quanto la “conservazione” degli stessi è esplicitamente condizionata ad uno sbocco delle trattative in una delle soluzioni espressamente individuate, tra le quali non è compresa la conclusione del “contratto” di cui all’art. 11, comma 1, lett. a), D. L. n. 118/2021 [9].
3 . La Convenzione di moratoria
La seconda delle alternative indicate dall’art. 11, comma 1, D. L. n. 118/2021 come possibile strumento di esecuzione di una “soluzione idonea al superamento della situazione” di crisi (ovvero della situazione che legittima l’accesso alla “procedura” di Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa) è rappresentata dalla conclusione di “una convenzione di moratoria ai sensi dell’articolo 182 octies” della legge fallimentare.
L’istituto è rappresentato da quello, conosciuto con lo stesso nome, già disciplinato dai commi da 5 ad 8 dell’art. 182 septies L. fall.; ed “annunciato” dall’art. 62 C.C.I.I., di cui lo stesso D. L. n. 118/2021 anticipa l’entrata in vigore, trasponendone il contenuto – in termini pressoché identici – nel novellato art. 182 octies L. fall. [10].
Quest’ultima disposizione riprende pressoché integralmente l’art. 62 C.C.I.I. e, confermando la struttura essenziale dell’istituto come originariamente concepito, ne traccia le seguenti principali direttive:
(i) ne modifica i presupposti soggettivi – riprendendo quanto innovato dall’art. 62 C.C.I.I. –, estendendone l’applicabilità a tutti i creditori, e non più soltanto – come l’originario art. 182 septies L. fall. – ai creditori bancari e finanziari;
(ii) dispone (confermandolo) un “effetto estensivo” della convenzione conclusa con tanti creditori rappresentanti il 75% di una medesima categoria;
(iii)precisa che gli “effetti estensivi” della convenzione di moratoria si producono allorché la stessa (ovvero nei limiti in cui la stessa) sia “diretta a disciplinare in via provvisoria gli effetti della crisi e avente ad oggetto la dilazione delle scadenze dei crediti, la rinuncia agli atti o la sospensione delle azioni esecutive e conservative e ogni altra misura che non comporti rinuncia al credito”;
(iv)condiziona (come nel passato) la produzione degli “effetti estensivi” alla circostanza che “a) tutti i creditori appartenenti alla categoria siano stati informati dell'avvio delle trattative o siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede e abbiano ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria del debitore nonché' sulla convenzione e i suoi effetti”;
(v) modificando tanto l’art. 182 septies l. fall. quanto l’art. 62 C.C.I.I., condiziona (ulteriormente) gli “effetti estensivi” alla circostanza che “c) i creditori della medesima categoria non aderenti, cui vengono estesi gli effetti della convenzione, subiscano un pregiudizio proporzionato e coerente con le ipotesi di soluzione della crisi o dell'insolvenza in concreto perseguite”, così lasciando “maggiore discrezionalità al tribunale, in sede di opposizione dei creditori non aderenti, nel valutare la tollerabilità del sacrificio imposto” [11];
(vi) richiede che le condizioni di cui al punto precedente, nonché la veridicità dei dati aziendali e la idoneità della Convenzione a disciplinare provvisoriamente gli effetti della crisi, siano attestati da un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lett. d) L. fall. - laddove l’art. 182 septies L. fall. richiedeva soltanto la attestazione della “omogeneità della posizione giuridica e degli interessi economici fra i creditori interessati dalla moratoria” - ;
(vii)riproducendo pedissequamente l’art. 182 septies L. fall. e l’art. 62 C.C.I.I. afferma che “in nessun caso, per effetto della convenzione, ai creditori della medesima categoria non aderenti possono essere imposti l'esecuzione di nuove prestazioni, la concessione di affidamenti, il mantenimento della possibilità di utilizzare affidamenti esistenti o l'erogazione di nuovi finanziamenti. Non è considerata nuova prestazione la prosecuzione della concessione del godimento di beni oggetto di contratti di locazione finanziaria già stipulati”;
(viii)conferma il procedimento di “approvazione giudiziale” della Convenzione di moratoria (comunicazione a tutti i creditori in funzione della eventuale proposizione della opposizione davanti al Tribunale “fallimentare”, che decide in Camera di Consiglio con decreto motivato, soggetto a reclamo davanti alla Corte d’Appello ai sensi dell’art. 183 L. fall.).
Note:
[1]
In argomento S. BONFATTI, voce Amministrazione Straordinaria, in Enciclopedia del Diritto, Milano, 2017
[2]
M. ARATO, Il gruppo di imprese nella composizione negoziata della crisi, in www.dirittodellacrisi.it, 23 novembre 2021, p. 5.
[3]
V. ZANICHELLI, Gli esiti possibili della composizione negoziata, in www.dirittodellacrisi, 26 ottobre 2021, p. 6. Secondo l’A. “di per sé, dunque, questa soluzione appare volta unicamente a superare le difficoltà connesse ad una crisi temporanea nel convincimento che il miglioramento della situazione economica generale riporti l’impresa a poter operare utilmente sul mercato ed allora appare incongruo che lo strumento de quo sia limitato ai contratti conclusi con i creditori, quando lo stesso effetto potrebbe avere anche un contratto concluso con un nuovo fornitore o un cliente, ma anche che vi sia un limite temporale prefissato, posto che le condizioni per il compimento del risanamento potrebbero verificarsi in un tempo anche più dilatato ma prevedibile con sufficiente affidabilità”.
[4]
V. ZANICHELLI, op. cit. p. 6 e 7: “non può non rilevarsi come un simile esito [la assicurazione della continuità aziendale per due anni], di per sé solo considerato, appaia piuttosto modesto in quanto un conto è assicurare la continuità per due anni e altro è il risanamento dell’impresa che presuppone una soluzione tendenzialmente definitiva della situazione economica deteriorata tramite la prosecuzione dell’attività in prospettiva di permanenza sul mercato da parte dello stesso imprenditore o di un terzo. Una temporanea continuazione dell’attività non presuppone di per sé un ritorno alla normalità in quanto potrebbe anche essere perseguita assicurandosi l’approvvigionamento di fattori della produzione o la commercializzazione del prodotto a prezzi tali da consentire di non operare in perdita, senza che vengano superate le eventuali criticità strutturali del modello di impresa”; ragione per la quale: “se invece la continuità in tal modo assicurata non è misura risolutiva, e non essendo la stessa un valore in sé, l’esperto non potrà allora limitarsi a valutare come fattibile la continuità aziendale per il biennio ma dovrà indicare qual è lo strumento (concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti, piano attestato o altro) già preconizzato e concordato che la continuità rende possibile in quanto mantiene in vita l’azienda assicurandole il valore”. Secondo L. PANZANI, Gli esiti possibili delle trattative e gli effetti in caso di insuccesso, in Fallimento, 2021, p. 1594, “la necessità che sia individuata… una soluzione idonea al superamento della situazione di crisi o di insolvenza esclude che il contratto in esame possa non portare al risanamento dell’impresa”.
[5]
In argomento si rinvia anche al contributo Profili della Composizione negoziata della crisi d’impresa. Gestione dell’impresa, Rinegoziazione dei contratti e cessione dell’azienda, Composizione negoziata del “gruppo”, in questa Rivista, n. 1.1 e n. 1.2.
[8]
L. PANZANI, Il D.L. “Pagni” ovvero la lezione (positiva) del Covid, in www.dirittodellacrisi.it, 25 agosto 2021, p. 34: “In questo caso [la conclusione del “contratto” di cui all’art. 11, co. 1, lett. a) D. L. n. 118/2021] l’imprenditore beneficia delle misure premiali previste dall’art. 14 del D. L. non soltanto nel periodo in cui è in atto la composizione negoziata, ma anche successivamente”.
[9]
Donde la obiettiva problematicità a conseguire l’adesione a questa soluzione delle banche che avessero erogato “nuova finanza” (autorizzata dal Tribunale ex art. 10 D. L. n. 118/2021), teoricamente produttiva di effetti comportanti la prededucibilità dei crediti, soggetti peraltro a non essere “conservati”, per non appartenere la soluzione de qua al novero di quelle assistite da tale “conferma” (cfr. art. 12, co. 1, D. L. n. 118/2021).
[10]
In questi termini V. ZANICHELLI, op. cit., p. 8. In argomento v. anche L. PANZANI, Gli esiti possibili delle trattative ecc., cit., p. 1594. Sulla disciplina dell’istituto come declinata nell’art. 62 C.C.I.I. v. per tutti G. GUERRIERI, La convenzione di moratoria, in G. Ferri Jr. e D. Vattermoli (a cura di), Accordi di ristrutturazione, piani di risanamento e convenzione di moratoria, Pacini Giuridica, 2021, p. 141 ss.