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Novità del D.L. “Pagni”: nel concordato preventivo rileva la “mancanza di adesione” (e non più la “mancanza di voto”) ai fini del cram down fiscale-contributivo

Lorenzo Gambi, Dottore commercialista in Firenze

31 Agosto 2021

Una prima riflessione sulla modifica in tema di ristrutturazione coattiva dei crediti fiscali - contributivi introdotta, in ambito di concordato, dal D.L. “Pagni” recante, fra l’altro, misure urgenti in materia di crisi d’impresa e risanamento aziendale
Riproduzione riservata
Com’è noto, nel corso del 2020, il legislatore dell’emergenza, fra gli altri provvedimenti adottati in conseguenza della diffusione del virus Covid-19, ha introdotto il cd. cram down nel contesto della transazione fiscale-contributiva.
Con riferimento al concordato preventivo, l’art. 3, comma 1-bis, lett. a), D.L. n. 125/2020[1], ha integrato l’art. 180, comma 4, L. fall. nel modo che segue: “Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di voto da parte dell’Amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione è determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’art. 177 e quando, anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista di cui all’art. 161, comma 3, la proposta di soddisfacimento della predetta Amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”. 
Al sussistere delle condizioni previste dalla suddetta disposizione - decisività ai fini delle maggioranze, convenienza della proposta -, il tribunale omologa dunque il concordato “anche in mancanza di voto” da parte del creditore pubblico.
Analoga disciplina sostanziale - ma con la differenza lessicale di cui infra -, il legislatore ha introdotto nel campo degli accordi di ristrutturazione dei debiti[2] e degli accordi di composizione della crisi da sovraindebitamento.[3]
Per tali ultimi procedimenti, il legislatore dell’emergenza ha utilizzato - in luogo della locuzione “mancanza di voto” - la diversa espressione “mancanza di adesione”.
Tale differenza lessicale ha ingenerato incertezze in ordine al perimetro applicativo delle nuove disposizioni[4], a motivo della seguente, originaria incongruenza:
- nell’uno caso (concordato preventivo), il legislatore intese utilizzare il parametro “voto”, il quale, invero, altro non rappresenta se non lo strumento attraverso cui l’ente titolare del diritto al tributo/contributo può dare manifestazione del proprio intendimento circa la proposta concordataria;
- negli altri due casi (ADR ed accordi di composizione), il legislatore ha utilizzato il parametro “adesione”, il quale, a differenza del primo, si ricollega, sotto il profilo sostanziale, alla scelta che il creditore pubblico intenda adottare rispetto alla proposta di trattamento del credito fiscale-contributivo.
E però, nel concordato preventivo, “mancanza di voto” equivale, ope legis, a “mancanza di adesione”.[5]
Di talché - assumendo a riferimento il parametro sostanziale utilizzato dal legislatore per le altre due procedure -, il cram down dovrebbe trovare applicazione nel concordato “anche in mancanza di adesione” e, dunque, sia che il creditore pubblico voti in senso sfavorevole alla proposta, sia che lo stesso non si esprima sulla stessa.
In questo quadro, la Commissione costituita in seno al Ministero della Giustizia, presieduta dalla prof.ssa Pagni, nello schema di decreto-legge poi approvato dal Governo in data 5 agosto 2021[6], ha così modificato l’art. 180, comma 4, ultimo periodo, L. fall.[7]:
- dall’originaria formulazione: “Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di voto”, 
- alla nuova formulazione: “Il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione”.
Per effetto di tale modifica, anche in ambito di concordato preventivo il cram down troverà ingresso - a far data dal 26 agosto 2021[8] ed al sussistere delle altre condizioni previste dalla legge (decisività e convenienza) - ogni qual volta l’ente pubblico non aderisca alla proposta di trattamento del credito tributario-contributivo.
E ciò potrà avvenire:
- sia che l’ente pubblico esprima voto contrario alla proposta
- sia che l’ente pubblico ometta di esprimersi sulla stessa.   
Con tale, apprezzabile intervento, il legislatore ha modificato l’art. 180, comma 4, L. fall. in modo tale da assicurare omogeneità all’intera disciplina del cram down, con il duplice effetto:
- da un lato, di rendere più efficaci le misure già introdotte dal legislatore dell’emergenza al fine di mitigare gli effetti della crisi – attuale e prospettica – conseguente alla gestione dell’emergenza epidemiologica;[9]
dall’altro, di consentire la compiuta applicazione del precetto ex art. 97 Cost., in funzione del buon andamento e dell’efficienza della P.A., con particolare riferimento alle procedure concorsuali. [10]

Note:

[1] 
Convertito in L. n. 159/2020. 
[2] 
Art. 3, comma 1-bis, lett. b), D.L. n. 125/2020, che ha modificato l’art. 182-bis, comma 4, L. fall.
[3] 
Art. 4 ter, comma 1, lett. f), D.L. n. 137/2020, convertito in L. n. 176/2020, che ha modificato l’art. 12, L. n. 3/2012.
[4] 
In dottrina, per l’orientamento “restrittivo” (applicabilità del cram down al solo caso del mancato esercizio di voto del creditore pubblico): Ferro, L. 159/2020: il giudizio di convenienza supplisce nei concordati al mancato voto dell’ente pubblico per i debiti tributari e previdenziali, in Quotidiano giuridico, 7 dicembre 2020; De Bernardin, Brevi note a prima lettura sull’omologa dei piani di ristrutturazione con trattamento dei crediti tributari e contributivi, in Ilcaso.it, 2 gennaio 2021; Monteleone-Pacchi, Il nuovo “cram down” del tribunale nella transazione fiscale, in Ilcaso.it, 9 febbraio 2021. Per l’interpretazione estensiva della norma (applicabilità anche al diniego espresso): D’Attorre, La ristrutturazione “coattiva” dei debiti fiscali e contributivi negli ADR e nel concordato preventivo, in Fall., n. 2/2021, pp. 153 ss.; Andreani, Le nuove norme della legge fallimentare sulla transazione fiscale, in Ilfallimentarista.it, 5 gennaio 2021; Gambi Alcune note sul nuovo cram down nella transazione fiscale e contributiva, in Ilcaso.it, 13 gennaio 2021.
[5] 
Nel concordato preventivo il silenzio del creditore determina effetti sostanziali di diniego, ciò in applicazione della regola (implicita) ricavabile dall’art. 178, comma 4,L. fall. (cd. silenzio-rifiuto). 
[6] 
Decreto-legge 24 agosto 2021, n. 118 (“Misure urgenti in materia di crisi d’impresa e di risanamento aziendale, nonché ulteriori misure urgenti in materia di giustizia”), pubblicato in G.U. il 24 agosto 2021.
[7] 
V. art. 20, comma 1, D.L. n. 118/2021.
[8] 
L’art. 29, comma 1, D.L. n. 118/2021 dispone, al riguardo: “Il presente decreto entra in vigore il giorno successivo a quello della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana […]”.
[9] 
Si veda, sul punto, l’originario incipit dell’art. 3, comma 1-bis, D.L. n. 125/2020.
[10] 
In questo senso, già Trib. La Spezia, 14 gennaio 2021 (est. Gaggioli). In giurisprudenza, per l’applicazione “estensiva” del cram down, si veda anche Trib. Pescara, 27 maggio 2021 (est. Colantonio); Trib. Teramo, 19 aprile 2021 (est. Cirillo): Contra:  Trib. Bari, 18 gennaio 2021 (est. Cesaroni).  

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