La nuova figura della domanda giudiziale di esecuzione del contratto preliminare prevista nel comma 3 dell’art. 173 CCII*

direzione scientifica Laura De Simone, Massimo Fabiani, Salvo Leuzzi cofondatore Paolo Trombini

comitato scientifico Sido Bonfatti, Giuseppe Bozza,
Bruno Inzitari, Giovanni Nardecchia,
Ilaria Pagni, Luciano Panzani,
Renato Rordorf, Giuliana Scognamiglio

Sabato 22 Febbraio 2025

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La nuova figura della domanda giudiziale di esecuzione del contratto preliminare prevista nel comma 3 dell’art. 173 CCII*

Saggio

La nuova figura della domanda giudiziale di esecuzione del contratto preliminare prevista nel comma 3 dell’art. 173 CCII*

Raffaella Muroni, Ordinario di Diritto processuale civile nell’Università Cattolica del S. Cuore di Milano

17 Febbraio 2025

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.

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Questo breve saggio è dedicato alla peculiare figura di diritto potestativo riconosciuta dal comma 3 dell’art. 173 CCII al promissario acquirente di immobile ad uso abitativo o destinato a sede principale della propria attività di impresa. La sua peculiarità risiede nella necessità che il suo esercizio si cali in seno ad una domanda giudiziale di esecuzione del contratto preliminare, soggetta al concorso formale e quindi al rito di verificazione del passivo, entro i termini previsti per le domande di insinuazione. Non si tratta dell’azione ex art. 2932 c.c. ma di una peculiare azione di riscatto prevista a tutela del diritto di abitazione, che pone la curatela in una situazione giuridica di soggezione. Viene quindi esaminato il coordinamento tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 173 CCII, relativo al potere purgativo del giudice delegato, nel senso che in questo caso non interviene una vendita definitiva tra il promissario acquirente e il curatore, come invece avveniva nel regime previgente fallimentare.

Riproduzione riservata

Sommario:

1 . Introduzione

2 . La nuova figura della domanda di esecuzione del preliminare e sue affinità con l’azione di riscatto

3 . Il provvedimento che accoglie la domanda di esecuzione del preliminare

4 . Il beneficio della purgazione dell’ipoteca anteriore: le criticità sistematiche del comma 4 dell’art. 173 CCII

1 . Introduzione

Come noto, il comma 3 dell’art. 173 CCII disciplina un limite al potere riconosciuto dal comma 2 al curatore di sciogliere contratti preliminari immobiliari trascritti ex art. 2645 bis c.c., escludendolo nel caso di preliminari aventi ad oggetto un immobile destinato ad abitazione principale del promissario acquirente ovvero a costituire la sede principale della propria attività di impresa[1]. Avulsa dalle logiche della litispendenza e della soggezione all’esercizio del potere di azione costitutiva ex art. 2932 c.c. di cui al comma 1, questa norma ribadisce l’esclusione tout court in questo specifico settore del potere sostanziale del curatore di scioglimento del contratto, confermando la prevalente tutela del diritto di abitazione del promissario acquirente o del diritto all’esercizio della propria attività di impresa rispetto alla tutela della massa dei creditori del promittente venditore. Mentre però nel regime previgente della legge fallimentare, dottrina e giurisprudenza erano orientate ad intravedervi un caso di subentro ex lege del curatore nel contratto preliminare[2], il legislatore del CCII ha previsto ora un vero e proprio diritto potestativo in capo al promissario acquirente di ottenere l’esecuzione del preliminare. Il legislatore, infatti, oltre a ribadire la condizione che gli effetti della trascrizione non siano cessati anteriormente alla data dell’apertura della liquidazione giudiziale, rispetto al regime previgente di cui al comma 8 dell’art. 72 L. fall. introduce l’ulteriore onere in capo al promissario acquirente di «chiedere l’esecuzione del preliminare nel termine e secondo le modalità stabilite per la presentazione delle domande di accertamento dei diritti dei terzi sui beni compresi nella procedura».

Prima di indagare su questa nuova disciplina, va precisato che il curatore non subentra semplicemente ex lege ed in via automatica nel preliminare, poiché è in stato di soggezione rispetto a questo diritto potestativo del promissario acquirente previsto dalla lex concursus, che a sua volta deve essere esercitato in concreto, secondo modalità e termini di decadenza disciplinati dalla norma di nuovo conio[3]. Solo per effetto dell’esercizio tempestivo di questo diritto potestativo da parte del promissario acquirente – vedremo a breve le modalità e i termini –, quest’ultimo consegue l’effetto traslativo reale e lo speculare venir meno dell’effetto di spossessamento in favore della massa dei creditori[4]. Non pare si tratti infatti di un mero fenomeno successorio automatico del curatore nella posizione contrattuale del debitore in bonis: il regime che regola l’esecuzione del rapporto è regolata primariamente dalla lex concursus e non dalla lex contractus, tanto è vero che il cespite, secondo la regola generale del comma successivo, viene consegnato nello stato in cui si trova, senza che il curatore sia tenuto a completare l’immobile, o ad eliminare eventuali vizi.

In proposito, peraltro, è intervenuto il legislatore con il cd. terzo correttivo di cui al D.Lgs. n. 136/2024, che ha modificato il comma 3 dell’art. 173 CCII disponendo che «Con l’accoglimento della domanda, il curatore subentra nel contratto»: si tratta di una novità che conferma che per questa tipologia di contratti preliminari non opera il subentro automatico del curatore, sebbene anche questa disposizione renda necessario indagare su questa peculiare fattispecie di diritto potestativo in capo al promissario acquirente, che deve essere esercitato necessariamente mediante domanda giudiziale nelle forme del rito di verificazione del passivo.

2 . La nuova figura della domanda di esecuzione del preliminare e sue affinità con l’azione di riscatto

Si tratta di una disciplina piuttosto oscura e certamente innovativa, poiché il promissario acquirente non è ancora proprietario del cespite, non può limitarsi ad esercitare questo diritto potestativo in via stragiudiziale e la sua domanda non può essere una domanda di rivendica come quella degli altri terzi, che assumono diritti sui beni compresi nella procedura ex art. 210[5]: oltretutto, il terzo promissario acquirente potrebbe già essere nel possesso dell’immobile adibito ad uso abitativo, secondo il paradigma del contratto preliminare ad effetti anticipati e non esigere la consegna del cespite ma solo l’effetto traslativo reale. Si è riferito in proposito di una domanda ex art. 2932 c.c. proposta nelle forme del rito di ammissione al passivo[6]. Si tratta però di una conclusione che va vagliata con cautela, anche perché da un punto di vista sistematico essa finirebbe per attribuire la funzione giurisdizionale costitutiva di cognizione ex art. 2908 c.c. al giudice delegato o al Tribunale in sede di opposizione, rinvigorendo assai il dibattito sulla natura del giudizio di verificazione[7]. Oltretutto, chiarito dal legislatore del 2024 che il subentro nel contratto da parte del curatore deriva dall’accoglimento della domanda di «esecuzione del preliminare», si dovrebbe comunque escludere che questa azione sia in senso proprio quella di cui all’art. 2932 c.c., che ha una indiscussa matrice contrattuale. Si tratta di una norma verosimilmente ispirata alla figura giurisprudenziale della surrogazione retroattiva in materia di prelazione agraria, da cui pur si distingue per molti profili[8].

Prima però di vagliare la natura di questa peculiare domanda giudiziale, conviene dapprima sottolineare una novità apparentemente pacifica e cioè che il legislatore del CCII, con questa finale innovazione rispetto all’originario comma 8 dell’art. 72 L. fall., ha imposto la via giudiziale per il promissario acquirente, tenuto ad esperire una non meglio definita «domanda di esecuzione» del contratto preliminare secondo le regole del concorso formale[9], al primario scopo di garantire il contraddittorio con tutti i creditori concorsuali e soprattutto con l’eventuale creditore ipotecario[10]. Di ciò è del resto riprova l’introduzione ad opera del terzo correttivo di cui al D.Lgs. n. 136/2024 del comma 3 bis, che prevede il potere di impugnazione da parte del creditore ipotecario[11]. Nel regime normativo attuale, pare comunque venuta meno la possibilità che intervenga una mera manifestazione stragiudiziale della volontà del promissario acquirente di immobile ad uso abitativo, che obblighi il curatore ad inserire nel programma di liquidazione la vendita del cespite, previa autorizzazione da parte del GD, da attuarsi mediante rogito notarile[12].

D’altra parte, però, con questa domanda giudiziale è indubbio che il promissario acquirente cd. debole eserciti un diritto potestativo, soggetto al termine decadenziale proprio del regime delle domande di insinuazione al passivo, in mancanza del quale il contratto perde efficacia ex art. 172 CCII.

Si tratta certamente di una fattispecie di diritto potestativo assai peculiare, che va però tenuta distinta dal potere di azione riconducibile al paradigma dell’art. 2932 c.c.: in seno al quale, invero, l’attore lamenta l’inadempimento al contratto preliminare ed all’obbligo attuale del convenuto di stipulare il contratto definitivo, che invece non fa capo al curatore. A differenza del comma 1 dell’art. 173 CCII, l’azione in esame risulta in primo luogo soggetta al principio del concorso formale ed è solo per effetto del suo esercizio in concreto che il curatore è tenuto a darvi esecuzione. Non opera qui la lex conctractus, come invece in seno al comma 1 sopra ripercorso, bensì integralmente la lex concursus. Essa, pertanto, non è in ogni caso l’azione ex art. 2932 c.c., cui fa riferimento il comma 1 dell’art. 173 CCII, poiché il promissario acquirente non è tenuto a provare l’inadempimento del contratto preliminare da parte del debitore in bonis, che invece costituisce il fondamento dell’azione ex art. 2932 c.c., che viene inquadrata sul piano sistematico quale azione di adempimento contrattuale, pure nella sua peculiarità di azione costitutiva[13].

Invero, i presupposti – ergo, i fatti costitutivi - di accoglimento di questa domanda giudiziale di «esecuzione del preliminare» sono altri: un contratto preliminare tempestivamente trascritto e la cui trascrizione produce ancora i propri effetti, da cui «risulta» che abbia per oggetto un immobile ad uso abitativo o adibito all’esercizio dell’impresa da parte del promissario acquirente[14], oltre alla manifestazione di volontà di quest’ultimo di ottenere l’effetto traslativo reale e divenire perciò proprietario.

Questa manifestazione di volontà si inquadra – a differenza dell’azione ex art. 2932 c.c. – quale diritto potestativo sostanziale del promissario acquirente e così potere cd. formativo e non Gestaltungsklagerecht, che necessita a nostro avviso della sottoscrizione del promissario acquirente o della procura ad negotia del difensore, in estensione alla procura alle liti[15], il cui esercizio può però ora essere svolto solo con la domanda giudiziale, che tale manifestazione di volontà sostanziale conterrebbe[16]. Un diritto potestativo sostanziale che assume le fattezze più di un’azione di retratto di matrice reale, che non di un’azione di adempimento contrattuale[17]. Spicca infatti come assolutamente peculiare di questo diritto potestativo il fatto che viene esercitato nei confronti di un terzo rispetto al contratto preliminare e per essere soggetto ad un termine decadenziale, decorso il quale il contratto preliminare è da considerarsi ormai privo di effetti: si tratta di un termine di decadenza che non è previsto per l’azione ex art. 2932 c.c., soggetta all’ordinario termine decennale di prescrizione quale azione contrattuale[18]. La norma, infatti, fa riferimento non solo alle modalità, ma anche «ai termini» previsti per la domanda di ammissione al passivo, ovvero al regime decadenziale delle domande tempestive o tardive[19].

Inoltre, poiché questo diritto potestativo sostanziale riconosciuto al promissario acquirente cd. “debole” e con preliminare tempestivamente trascritto, è previsto dalla lex concursus e non dalla lex contractus, il suo esercizio si esaurisce in seno alla procedura concorsuale. La scadenza del termine decadenziale comporta l’estinzione del rapporto derivante dal preliminare e la definitiva acquisizione del cespite alla massa attiva da liquidare.

Pertanto, lungi dal comportare l’accertamento dell’inadempimento dell’obbligo di trasferimento dell’altro contraente – che a rigore potrebbe anche mancare -, con questa domanda il promissario acquirente esercita piuttosto un diritto potestativo sostanziale nei confronti della curatela assai simile all’azione reale di retratto, che produce l’effetto traslativo reale, sia pur condizionato al pagamento integrale del prezzo, di cui verosimilmente deve essere fatta offerta informale nella stessa domanda di ammissione al passivo o comunque al momento della decisione. Non si ritiene tuttavia che detta offerta rilevi ai fini dell’ammissibilità della domanda, come invece avviene in seno all’art. 2932, comma 2, c.p.c., quanto semmai ai fini del suo accoglimento nel merito. Il giudice, infatti, nell’accertare che il bene deve uscire dalla massa attiva da liquidare, deve al contempo accertare il residuo dovuto alla curatela ed il promissario acquirente deve dar prova degli acconti versati al debitore in bonis con mezzi tracciabili. Tale rilievo si fonda sul coordinamento tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 173 CCII. Infatti, con il terzo correttivo di cui al D.Lgs. n. 136/2024 è stato previsto al comma 3 che «per effetto dell’accoglimento della domanda» il curatore subentra nel contratto, con conseguente applicazione anche per questa ipotesi del comma 4, ai sensi del quale il giudice delegato procede alla purgazione delle ipoteche e degli altri vincoli gravanti sul bene. Il curatore subentra anche nell’eventuale obbligo del debitore in bonis di cancellazione delle ipoteche preesistenti ma il regime giuridico di questo obbligo è quello disciplinato dal comma 4, che indistintamente condiziona la cancellazione delle ipoteche e degli altri vincoli al versamento dell’intero prezzo o del residuo dovuto, a fronte della opponibilità degli acconti versati con mezzi tracciabili al debitore in bonis.

Questo rinvio implicito al comma 4, che spiega anche questo nuovo inciso del III comma, conferma che il decreto di accoglimento del Giudice delegato - o del Tribunale in sede di opposizione allo stato passivo - della domanda «di esecuzione» del preliminare, non si limita ad accertare l’effetto sostanziale di subentro del curatore nel contratto preliminare prodotto dall’esercizio del diritto potestativo con la domanda giudiziale. Il petitum di questa domanda è la «esecuzione del preliminare» in seno ad un giudizio ove si controverte sul diritto al bene da parte del riscattante, similmente alle domande dei terzi rivendicanti ex art. 210 CCII: il provvedimento del Giudice delegato o del Tribunale consiste nell’accertare se il bene debba o meno uscire dalla massa attiva da liquidare, al contempo soddisfacendo la pretesa del promissario acquirente sul bene e fondata sul vincolo derivante dalla trascrizione del contratto preliminare. Di ciò è conferma il nuovo comma 3 bis, che riconosce il potere al creditore ipotecario di impugnare il provvedimento di accoglimento, lamentando il prezzo incongruo[20].

Pertanto, il giudice accerta anche l’effetto traslativo reale derivante dal legittimo esercizio di quel diritto potestativo di riscatto, che solo per ragioni di contraddittorio concorsuale il legislatore impone fin da subito nelle forme giudiziali e non in via meramente stragiudiziale.

Il curatore può infatti contestare la sussistenza di questo diritto potestativo, che fa capo solo al promissario acquirente non inadempiente, in base a contratto preliminare assistito da trascrizione tempestiva ed ancora efficace e da cui risulta la destinazione del cespite, o finanche sollevare eccezione revocatoria per prezzo ingiusto ex art. 166, comma 3, lett. c) e 203, comma 1, CCII[21].

A differenza degli altri casi di subentro del curatore nel contratto preliminare cui si riferisce l’incipit del comma 4 («In tutti i casi»), in questo non interviene più, a differenza del regime previgente della legge fallimentare, una vendita notarile autorizzata dal giudice delegato, che deve solo dar corso alla purgazione del bene dalle ipoteche e dagli altri vincoli, previa riscossione del prezzo o del saldo.

3 . Il provvedimento che accoglie la domanda di esecuzione del preliminare

E’ doveroso ancora precisare che il giudice, che accoglie l’azione di retratto del promissario acquirente - sia egli il giudice delegato nella fase sommaria di verificazione, ovvero il Tribunale nella fase di opposizione allo stato passivo - non dispone il trasferimento del cespite con una sentenza costitutivo-traslativa simile a quella di cui all’art. 2932 c.c. – preclusa del resto anche da ragioni sistematiche inerenti l’oggetto di questo giudizio[22] -, ma si limita ad accertare in via incidentale l’intervenuto trasferimento del cespite per effetto del legittimo esercizio del diritto di riscatto da parte del promissario acquirente per compiuta integrazione di tutti gli elementi costitutivi di questa peculiare fattispecie di retratto[23]. Infatti, il bene promesso in vendita, a fronte della manifestazione di volontà del promissario acquirente di acquisirne la proprietà, sia pur previo controllo giudiziale del suo legittimo esercizio, deve necessariamente uscire dalla massa attiva. Qui l’accertamento incidentale dell’effetto traslativo reale, che parrebbe munito ora della forza del giudicato sostanziale[24], è pur sempre in funzione della liquidazione del cespite, che esce, perché deve uscire, dalla massa attiva destinata a soddisfare i creditori concorrenti. È quindi lineare anche che la sentenza produca l’effetto di sciogliere il bene dal vincolo di spossessamento prodotto dalla sentenza di apertura della liquidazione giudiziale a condizione che intervenga il pagamento del prezzo o del saldo[25].

Del resto, anche per le domande di rivendica di beni da parte di terzi, soggette anch’esse al concorso formale, il giudizio di verificazione del passivo è solo un rito che trova applicazione per ragioni di celerità e per garantire il contraddittorio con i creditori concorsuali[26].

In via principale – similmente alle domande dei terzi proprietari – il diritto accertato non è ovviamente al riparto e quindi al concorso, ma quello pur sempre processuale di sottrarre dal vincolo di spossessamento un bene risultante nella massa attiva al momento dell’apertura della liquidazione.

Si tratta tuttavia di una scelta dei conditores poco condivisibile, specie se si considera che la cognizione richiesta ai fini della fondatezza di questa domanda giudiziale è assai complessa, con un onere di puntuale indicazione del cespite immobiliare anche ai fini della trascrizione di cui al nuovo ultimo comma dell’art. 210 CCII e di vaglio di trasferibilità, svolto fino a ieri dal notaio rogante, previa autorizzazione del giudice delegato alla stipula della vendita definitiva. Si tratta di un giudizio evidentemente incompatibile con la natura sommaria del giudizio di verificazione innanzi al giudice delegato e che potrà snodarsi ritualmente nel pieno contraddittorio solo in sede di opposizione allo stato passivo[27].

A ciò si aggiunga che il promissario acquirente, in caso di rigetto della domanda da parte del giudice delegato, rimarrebbe esposto alla vendita da parte della curatela del cespite, pur vincolato a suo favore mediante la trascrizione, specie qualora si veda rigettata l’istanza cautelare di sospensione ex art. 217 CCII: sotto questo profilo, peraltro, una lettura costituzionalmente orientata di questa disciplina dovrebbe aprire almeno alla trascrivibilità della domanda del promissario acquirente - salvo un provvedimento urgente ex art. 700 c.p.c. di cancellazione se abusiva - in coordinamento con la trascrizione del decreto in caso di accoglimento ai sensi del nuovo ultimo comma dell’art. 210 CCII[28], in linea agli approdi dottrinali recenti in materia di trascrizione della domanda di retratto agrario[29]: ovviamente, attraverso un ripensamento, maturato gradualmente in dottrina e in giurisprudenza, del principio di tassatività del regime di trascrizione delle domande giudiziali ed in considerazione della norma generale ex art. 202 CCII, che riconosce alla domanda di ammissione al passivo l’idoneità di produrre “gli effetti sostanziali” della domanda giudiziale: effetti come noto, volti a presidiare l’azione contro la durata del processo.

Da ultimo, questa nuova peculiare azione endoconcorsuale di cui al comma 3 deve essere coordinata con il comma 1, qualora cioè il promissario acquirente di casa di abitazione con contratto trascritto abbia esperito e trascritto la domanda ex art. 2932 c.c. prima dell’apertura della liquidazione giudiziale. Nel regime previgente della legge fallimentare il subentro ex lege nel contratto preliminare da parte del curatore in questo caso si traduceva nell’applicazione dell’art. 111 c.p.c. e nella efficacia diretta del giudicato traslativo nei confronti del curatore, senza il beneficio dell’opponibilità alla massa dei creditori dei pagamenti eseguiti al debitore in bonis, come accadeva del resto anche nel caso di vendita notarile, in quanto vendita privata e non coattiva[30].

Nel regime attuale, contraddistinto da questa nuova regola di cui al comma 4, che riconosce un potere purgativo del giudice delegato davvero tranchant per il creditore ipotecario, la prosecuzione del giudizio ex art. 2932 c.c. riassunto verso il curatore ai sensi del comma 1 condurrebbe all’esito infausto per il promissario acquirente a cd. tutela rinforzata di non ottenere l’ordine di cancellazione dell’ipoteca da parte del giudice ordinario, se non a fronte dell’integrale pagamento al creditore ipotecario. L’ovvio cortocircuito che ne deriverebbe dovrebbe allora essere superato nel senso che il promissario acquirente di casa di abitazione, munito ora di una diversa azione endoconcorsuale, dia corso alla tempestiva domanda di esecuzione ex art. 173, comma 3, innanzi al giudice delegato quale unica modalità di esercizio del suo diritto potestativo previsto dalla lex concurus, che renderà a sua volta non decidibile l’azione ex art. 2932 c.c. per carenza sopravvenuta di interesse ad agire. Il mancato tempestivo esercizio di questo diritto potestativo in capo al promissario acquirente comporterà l’inefficacia sopravvenuta del contratto preliminare, deducibile nel giudizio pendente ex art. 2932 c.c. dal curatore quale eccezione estintiva.

4 . Il beneficio della purgazione dell’ipoteca anteriore: le criticità sistematiche del comma 4 dell’art. 173 CCII

Quanto al coordinamento tra il comma 3 ed il comma 4, come già accennato il nuovo inciso introdotto dal D.Lgs. n. 136/2024 secondo cui con l’accoglimento di questa domanda il curatore subentra nel contratto è funzionale all’operatività del regime purgativo del comma 4 ed alla opponibilità alla massa dei creditori e quindi dello stesso creditore ipotecario dei pagamenti effettuati dal promissario acquirente al debitore in bonis. Il comma 4 si riferisce infatti ora a “tutti i casi” di subentro del curatore nel contratto preliminare.

Il nuovo comma 4, come novellato dal terzo correttivo di cui al D.Lgs. n. 136/2024, ha fissato due nuove regole rispetto al regime previgente della legge fallimentare: la prima, di maggior impatto innovativo, è quella secondo cui sono opponibili alla “massa dei creditori” – e così allora anche al creditore ipotecario - gli acconti versati al debitore in bonis dal promissario acquirente, accompagnata dall’irrigidimento dell’onere probatorio in capo a quest’ultimo, tenuto a dar prova dei pagamenti con “mezzi tracciabili”. Questa seconda norma appare invero espressione di un nuovo principio generale: esigenze di coerenza del sistema dovrebbero indurre a fare applicazione di questa regola sia in seno al giudizio ex art. 173, comma 3, sia in seno all’eventuale giudizio pendente ex art. 2932 c.c. riassunto nei confronti del curatore ex comma 1, a maggior ragione rimasto terzo al contratto preliminare inadempiuto dal debitore in bonis.

Per contro, riteniamo che l’altra regola di nuovo conio abbia introdotto un netto spartiacque tra il regime concorsuale e quello dell’esecuzione individuale quanto a regole di conflitto tra creditore ipotecario e promissario acquirente nei soli casi di subentro del curatore nel contratto preliminare e quindi anche nell’obbligo di cancellazione dell’ipoteca. È una regola di forte temperamento al sistema generale di tutela del creditore ipotecario e della purgazione, che mette a dura prova la tenuta del principio della par condicio, che si esprime anche nel senso del rispetto delle cause di prelazione in seno alla liquidazione giudiziale. Essa sembra ispirata alla sola esigenza di elidere in radice il rischio della garanzia per evizione da parte della curatela nei confronti del promissario acquirente, subentrato nell’obbligo di cancellazione, a scapito delle ragioni del creditore ipotecario. In proposito, l’ultima novella ha replicato il tenore letterale dell’art. 217 CCII con il precipuo intento, espresso nella Relazione Illustrativa, di superare per tale via la dibattuta questione sulla natura coattiva o meno di questa vendita. Invero, già la Relazione manifesta una illogicità di fondo che permea il nuovo comma 4 da un punto di vista sistematico, poiché a rigore il potere purgativo del giudice dovrebbe dipendere dalla natura coattiva e non privatistica della vendita definitiva e non viceversa, nel senso che la sussistenza di quel potere spiegherebbe la natura coattiva della vendita.

I rilievi delle Sezioni Unite nel regime previgente fallimentare quanto a natura privatistica di questa vendita, conclusa per effetto del subentro del curatore nel contratto preliminare, sono ancor oggi insuperati[31] e svelano semmai un potere purgativo in capo al giudice ex art. 173, comma 4, davvero extra ordinem. Infatti, a parte il riferimento alla riscossione integrale del prezzo - invero assai imprecisa e per certi versi traditrice della ardita scelta di campo svolta dal legislatore del codice della crisi -, la nuova norma ha inteso riconoscere la netta prevalenza della tutela del promissario acquirente rispetto al creditore ipotecario, cui ora sono opponibili tutti gli acconti versati dal primo al debitore in bonis, con il solo onere della prova in capo al promissario acquirente di pagamenti effettuati con mezzi tracciabili. Se il promissario acquirente ha pagato quasi interamente il corrispettivo con mezzi idonei al debitore in bonis, egli potrà ottenere la purgazione dell’ipoteca gravante sul ben promesso, versando solo il residuo prezzo. Il creditore ipotecario manterrà la prelazione solo su detto residuo prezzo, mentre il proprio maggior credito verrà soddisfatto al chirografo.

Il principio della par condicio, che si esprime anche nel senso di rispettare le cause di prelazione, viene così sacrificato in toto per effetto della mera scelta del curatore di subentrare nel contratto preliminare.

A noi pare che il rigore della scelta di campo del legislatore, specie rispetto all’intervento nomofilattico della Cassazione con la pronuncia del 18 marzo 2024, possa trovare giustificazione solo quanto alla peculiare modalità prevista dal nuovo comma 3 di subentro del curatore, privo del potere di scegliere se dare o meno attuazione al preliminare che giustifica anche sul piano costituzionale la prevalenza della tutela al diritto di abitazione rispetto alla tutela dei creditori concorrenti. A differenza degli altri casi, l’effetto trasaltivo reale qui si produce – ed anche a differenza del regime previgente - per effetto dell’esercizio di un diritto potestativo del promissario acquirente, rispetto al quale il curatore è in stato di soggezione, escludendo radicalmente una componente negoziale del trasferimento.

Tutti gli altri casi di subentro del curatore cui fa riferimento il comma 4 sono quelli in cui è stato il curatore a manifestare la volontà di subentrare nel contratto preliminare, dandovi esecuzione, che oggi però non viene più indotta dal solo mero vaglio positivo della congruità del prezzo. Nei casi frequenti di contratti preliminari eseguiti in parte dal promissario acquirente con acconti versati al debitore in bonis, il curatore sarà ovviamente indotto ora a concludere la vendita, evitando sia il rischio dell’insinuazione al passivo del promissario acquirente del credito restitutorio privilegiato ex art. 173, comma 2, CCII, sia della permanenza della prelazione del creditore ipotecario nella distribuzione del ricavato della vendita del cespite, mantenuto in seno alla massa attiva. Questo creditore viene nella sostanza espunto dalla massa dei creditori privilegiati per effetto della mera scelta del curatore di subentrare nel contratto e quindi senza una fondata ragione sistematica di questo sacrificio – anche tombale, in caso di integrale pagamento anticipato del prezzo nelle mani del debitore in bonis - delle ragioni del creditore ipotecario rispetto agli altri creditori.

È ben vero che il curatore, nell’esercitare il proprio diritto potestativo di proseguire o meno nel rapporto pendente scaturito dal contratto preliminare di compravendita, assolve pur sempre alla funzione liquidatoria del cespite appartenente alla massa attiva, promesso al promissario acquirente dal debitore in bonis, ma rispetto alla nuova regola, che replica letteralmente l’art. 217 CCII, non vi è qui la riscossione integrale del prezzo. Il nodo gordiano da sciogliere allora non è chiedersi se la vendita sia privata o meno ai fini dell’art. 217 CCII, poiché a differenza dell’art. 217 CCII la cancellazione dell’ipoteca ai sensi del nuovo comma 4 dell’art. 173 CCII non interviene a seguito dell’integrale riscossione del prezzo.

Rimane del resto immotivata la discrasia tra l’ovvia esclusione di questo potere purgativo ex abrupto in capo al giudice ordinario che pronuncia la sentenza ex art. 2932 c.c. ai sensi del comma 1 verso il curatore che sua sponte non subentra nel contratto preliminare e la sussistenza di tale potere in capo al giudice delegato, nel caso di esecuzione del preliminare tramite la vendita definitiva per volontà del curatore. Il curatore sarà ovviamente indotto – così come il promissario acquirente che ha agito ex art. 2932 c.c. – a stipulare la vendita definitiva: cessa la materia del contendere e il creditore ipotecario subisce la spada di Damocle della severa regola del comma 4.

Note:

[1]

Cfr. sull’art. 173 CCII, prima degli interventi correttivi di cui al D. Lgs. n. 136/2024, G. Bozza, L’accertamento del passivo nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in il Fallimento, 2019, 1203 ss., spec. 1210 ss.; R. Brogi, I rapporti pendenti nella liquidazione giudiziale, ivi, 2019, 1183 ss.; A. Luminoso, I contratti preliminari: dalla legge fallimentare al codice della crisi d’impresa, in Contratto e impresa, 2020, 1060 ss.; ID., M. Capecchi,La protezione del promissario acquirente nel codice della crisi, in Contratto e impresa, 2020, 92 ss.; E. Gabrielli, Il contratto preliminare nella disciplina dei contratti pendenti, cit., 613 ss.; F. De Santis, Gli effetti della liquidazione giudiziale sui rapporti pendenti, in Diritto della crisi di impresa, a cura di Trisorio Liuzzi, Bari, 2023, 455 ss., spec. 458 ss.; Sul nuovo comma 4 dell’art. 173 CCII, scaturito dalle modifiche introdotte dal D. Lgs. n. 136/2024, M. Fabiani, Spigolature su alcune novità in materia di liquidazione giudiziale e di concordato nella liquidazione, in Procedure concorsuali e crisi d’impresa, 2025, 79 ss.; Id., Sistema, principi e regole del diritto della crisi d’impresa, Milano, 2024, 393 ss.

[2]

Cfr. tra i tanti, F. Di Marzio, Il contratto preliminare nel fallimento. Diritti del promissario acquirente (specialmente della casa di abitazione) in Contratti in esecuzione e fallimento, a cura di F. Di Marzio, Milano, 2007, 66 ss.; A. Luminoso, Vendita, preliminare di vendita e altri contratti traslativi, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da Vassalli, Luiso, Gabrielli, III,, 248 ss.; A. PATTI , Gli effetti sui rapporti giuridici preesistenti, in Fallimento e concordato fallimentare, a cura di Jorio, II, Milano,2016, 1636.

[3]

Coglie la portata innovativa di questa disciplina di cui all’art. 173, comma 3, CCII Cass. Sez. Un., 19 marzo 2024, n. 7337, punto XXI (in Riv. esec. forzata, 2024, 328 ss. con nota di M. Montanari, La vendita conclusa dal curatore subentrato nel preliminare pendente come titolo per la cancellazione delle ipoteche: il punto delle sezioni unite tra legge fallimentare e codice della crisi; in Il Fallimento, 2024, 918 ss. con nota di V. Zanichelli, Le sezioni unite risolvono il contrasto: solo l’utilizzo di modalità tipiche della liquidazione competitiva dei beni in ambito fallimentare legittima il potere purgativo del giudice delegato; cfr. anche la nota adesiva, anche con riferimento al nuovo comma 4 dell’art. 173 CCII, B. Inzitari, Contratto preliminare di immobile ad uso abitativo: conflitto tra diritto alla casa e diritto di credito dalla legge fallimentare al correttivo del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 2024, 1 ss.), che però non indaga, mentre a più riprese sottolinea quanto al previgente art. 72 L. fall. che il subentro ex lege del curatore nel contratto preliminare trascritto di vendita di immobile destinato a casa di abitazione sottopone il curatore interamente alla lex contractus, quale sostituto del fallito e non in rappresentanza della massa dei creditori. La vendita traslativa, a sua volta, soddisfa l’ordinaria funzione di adempimento delle obbligazioni discendenti dal preliminare cui è subentrato il curatore.

[4]

Conf. M. Fabiani, Sistema, principi e regole del diritto della crisi di impresa, II ed., Milano, 2024, 441. V. invece G. Bozza, L’accertamento del passivo nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Il fallimento, 2019, 1203 ss., spec. 1210, secondo cui il curatore subentra nel contratto ex lege ed è perciò tenuto a stipulare l’atto definitivo. Se così fosse, però, non si riuscirebbe a comprendere la ratio e gli effetti della dichiarazione del promissario acquirente di ottenere l’esecuzione del preliminare, che produrrebbe allora la sola costituzione in mora del curatore: il curatore, infatti, sarebbe già attualmente obbligato ex lege, in quanto subentrato nel rapporto contrattuale, a stipulare il definitivo.

[5]

Tanto è vero che nel regime previgente di cui all’art. 72 L. fall. la stessa Cassazione aveva negato in un obiter dictum l’esperibilità di una domanda ex art. 2932 c.c. in sede di ammissione al passivo: Cass. 10 aprile 2015, n. 7297 ove il rilievo secondo cui “la domanda ex art. 2932 c.c. non rientra nell'ambito delle domande che possono e devono essere proposte nelle forme previste dagli artt. 92 ss. l. fall. Il preliminare di vendita, infatti, non trasferisce la proprietà ma obbliga a trasferirla, sicché il promissario acquirente non può vantare un diritto reale che lo legittimi ad una domanda ex art. 103 l. fall., di restituzione o di rivendica. Ne consegue l'improponibilità della domanda nelle forme previste dagli artt. 93 ss.”. In realtà, il caso di specie atteneva ad una domanda di rivendica promossa in sede di ammissione al passivo davanti al giudice delegato, condizionata all’esito del giudizio costitutivo-traslativo ex art. 2932 c.c. promosso davanti al giudice ordinario dal promissario acquirente con domanda regolarmente trascritta prima del fallimento del promittente venditore. In senso conforme, E. Staunovo Polacco, Sul rapporto tra verifica del passivo e giudizi pendenti su domande pregiudiziali all’accertamento dei crediti, in Il caso.it, 2017, p. 14, che escludeva il potere del giudice delegato di pronunciare un decreto con cui trasferisse il diritto di proprietà in capo al promissario acquirente. cfr. sul tema anche S. Menchini, A. Motto, L’accertamento del passivo e dei diritti reali e personali dei terzi sui beni, in Trattato di diritto fallimentare e delle altre procedure concorsuali, diretto da Vassalli, Luiso, Gabrielli, II, Torino, 2014, 441 ss. e L. Baccaglini, Fallimento e arbitrato rituale, Napoli, 2018, 44, che, anche nell’ipotesi di domanda costitutiva 2932 c.c. promossa dal promittente venditore nei confronti del promissario acquirente poi fallito, rilevava come nell’impianto della allora vigente legge fallimentare, non vi fosse dato normativo che potesse ammettere il giudice delegato contestualmente a costituire il diritto di proprietà in capo al fallito, legittimando così il curatore alla trascrizione del decreto. Detta soluzione appariva altresì contrastare con il dato normativo che limitava espressamente l’efficacia delle pronunce emesse in seno al giudizio di verifica del passivo ai soli fini del concorso (art. 96, ultimo comma, L. fall.).

[6]

G. Bozza, L’accertamento del passivo, cit., 1210; R. Brogi, I rapporti pendenti nella liquidazione giudiziale, in Il fallimento, 2019, 1183 ss., spec. 1188; A. Luminoso, I contratti preliminari: dalla legge fallimentare al codice della crisi d’impresa, cit., 1072; E. Gabrielli, Il contratto preliminare nella disciplina dei contratti pendenti, cit., 631. Piu cauto M. Fabiani, Spigolature su alcune novità in materia di liquidazione giudiziale e di concordato nella liquidazione giudiziale cit., 81 che riferisce della “pretesa del promissario acquirente di voler sottrarre all’attivo il bene oggetto del preliminare di vendita”.

[7]

La recente ordinanza interlocutoria della Sezione I della Cassazione 23 gennaio 2025, n. 1679 che ha rimesso al Primo Presidente la questione interpretativa del previgente art. 72, comma 5, L. fall. in materia di domanda di risoluzione del contratto, sollecita in fondo la necessità di rielaborare compiutamente e con coerenza da un punto di vista sistematico la funzione giurisdizionale esercitata in sede di ammissione al passivo.

[8]

Cfr. R. Martinoli, Prelazione agraria e onere della prova, in L'onere della prova, a cura di Anelli, Chizzini, De Poli, Gragnoli, Orlandi, Tosi, Padova, 2024, 583 ss. Il riscattante nella prelazione agraria, secondo costante giurisprudenza, subentrerebbe nel contratto traslativo stipulato dal proprietario con il terzo in violazione della prelazione per effetto dell’esercizio del diritto potestativo di riscatto, cfr. Cass. 10 febbraio 2021, n. 3260, Cass., sez. un., 22 aprile 2010, n. 9523; Cass. 8 giugno 2007, n. 13387; per i precedenti più risalenti si veda L. CORSARO, Prelazione e riscatto, I, fondi rustici (voce), in Enc. giur., XXIII, Roma, 1990, 12 ss. Su un piano generale, la figura della surrogazione retroattiva è stata aspramente criticata dalla dottrina civilistica, tanto da venire definita come una fictio juris se non espressamente prevista dalla legge, cfr. diffusamente B. CARPINO, L’acquisto coattivo dei diritti reali, Napoli, 1977, 15 ss., Id, Prelazione e riscatto. Immobili urbani (voce), in Enc. giur., Roma, 2001, 5 ss. Nonostante le critiche dottrinali, l’interpretazione che riconosce all’esercizio del retratto l’efficacia sostitutiva nel contratto concluso in spregio al prelazionario, costituisce, ormai, diritto vivente, cfr. quanto riferisce E. GABRIELLI, Diritti di riscatto attribuiti dalla legge pubblicità immobiliare dell’atto di esercizio, in Riv. dir. civ., 2004, 699; più di recente cfr. M. PALADINI, Il subingresso coattivo nel rapporto contrattuale, Pisa, 2020, 71 ss. La fattispecie dell’art. 173 CCII, comma 3, è diversa, poiché il riscatto fa capo non ad un terzo ma alla parte contraente ed il contratto ha effetti obbligatori: l’esercizio di questo diritto potestativo da parte del promissario acquirente produce anche l’effetto di far subentrare il curatore nel contratto preliminare. Il nuovo inciso introdotto dal terzo correttivo di cui al D. Lgs. n. 136 del 2024, secondo cui “per effetto dell’accoglimento della domanda” il curatore subentra nel contratto deve essere oltretutto indagato in seno a questa peculiare fattispecie di diritto potestativo: v. infra, nel testo.

[9]

Cfr. nel senso che con questa novità è stato rafforzato il principio dell’esclusività del procedimento di formazione del passivo, già rafforzato con la novella del 2006 che lo aveva esteso alle azioni reali immobiliari, M. Fabiani, Il concorso dei creditori dopo il codice della crisi, Il fallimento, 2023, 1017 ss., spec. 1021. F. De Santis, Giudizio di verifica del passivo e pretese di tutela dichiarativa e costitutiva, ivi, 2018, 666.

[10]

Principio valorizzato da Cass. Cass. 30 gennaio 2019, n. 2657 per confermare anche la ratio dell’onere di insinuazione al passivo dei titolari di diritti di ipoteca sui beni immobili compresi nel fallimento e già costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito che, devono avvalersi, dopo la riforma, del procedimento di verificazione dello stato passivo. Cfr. ora Cass. Sez. Un., 27 marzo2023, n.8557, in Il fallimento, 2023, 643 ss. con nota di Didone, L’ipoteca e il pegno del terzo datore nella legge fallimentare e nel codice della crisi, 753 ss.

[11]

Su cui infra, in nota.

[12]

È il caso su cui si è pronunciata la Cassazione a Sezioni Unite con la pronuncia n. 7337 del 2024 in relazione al previgente art. 72, comma 8, L. fall.

[13]

Tanto è vero che viene ricostruita de plano in modo speculare all’azione di risoluzione ex art. 1453 c.c., specie ai fini dell’ammissibile mutatio libelli di cui all’ultimo comma: si rimanda a R. Muroni, L’azione ex art. 2932 c.c.. Contributo allo studio del giudicato costitutivo, Napoli, 2018, 51 ss.

[14]

Il terzo correttivo di cui al D.Lgs. n. 136/2024 ha modificato il comma 3 dell’art. 173 CCII, inserendo questo inciso, al fine di limitare l’operatività di questo peculiare favorevole regime ai soli promissari acquirenti che fin dalla stipula del contratto preliminare abbiano manifestato questa specifica destinazione del cespite.

[15]

Il dibattito formatosi nella materia dell’azione di retratto agrario è efficacemente sintetizzato da R. ORIANI, Diritti potestativi, contestazione stragiudiziale e decadenza, in Quaderni della rivista di diritto civile, Padova, 2003, 74, nota n. 160. Cfr. più di recente R. Martinoli, Brevi considerazioni circa i rapporti tra poteri sostanziali e tutele giurisdizionali con riguardo alla c.d. azione di retratto agrario, in Jus online, 2021, 202 ss.; Id., op. loc. cit., 590, nota n. 22, ivi anche per i richiami alla giurisprudenza.

[16]

Su un piano sistematico la domanda proposta del promissario acquirente potrebbe inquadrarsi nella figura di matrice tedesca dell’atto doppiamente funzionale le cui peculiarità paiono ravvisabili nell’ipotesi qui oggetto di interesse, cfr. W. NIESE, Doppelfunktionelle Prozesshandlungen Ein Beitrag zur allgemeinen Prozessrechtslehre, Gottingen, 1950, 71 ss.; E. MERLIN, Compensazione e processo, I, Milano, 1991, 158 ss., in particolare 164 ss., testo e note.

[17]

La natura reale dell’azione di retratto è stata confermata dalla giurisprudenza, cfr. Cass. 11 dicembre 2012, n. 22628 in Giust. civ., I, 2013, 1772. Con questa pronuncia la Suprema Corte ha ritenuto che il vincolo di cui all’art. 705 c.p.c. impedisca di proporre al convenuto nel giudizio possessorio la domanda di retratto, stante la propria natura petitoria. In precedenza, cfr. Cass.11 marzo 1992, n. 2928. Che il riscatto individui un diritto potestativo sostanziale è una conclusione assolutamente dominante sia in dottrina, cfr. già G. CHIOVENDA, L’azione nel sistema dei diritti, in Saggi di diritto processuale civile, Bologna, 1904, 107; S. PULEO, I diritti potestativi (individuazione della fattispecie), Milano, 1959, 45; B. CARPINO, L’acquisto coattivo, cit., 32 ss.; Id., Riscatto (voce), in Enc. dir., XL, Milano, 1989, 1107 ss.; IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, I, Torino, 1974, 63 ss.; R. ORIANI, Diritti potestativi, cit., 73 testo e note; A. MOTTO, Poteri sostanziali e tutela giurisdizionale, Torino, 2012, 25, e in giurisprudenza, cfr. Cass. 12 marzo 2024, n. 6492; Cass. 28 maggio 2019, n.14515; Cass. sez. un., 26 aprile 2012, n. 649.

[18]

Termine suscettibile, peraltro, di essere interrotto solo con domanda giudiziale stante la natura costitutiva dell’azione Cfr. in generale, sull’inquadramento del termine cui sono soggette le azioni costitutive quale termine non di prescrizione ma di decadenza, C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, I, Torino, 2023, 526.

[19]

Prima del terzo correttivo di cui al D.Lgs. n. 136/2024, si discuteva se si dovesse applicare il rigoroso termine di trenta giorni prima dell’udienza di verifica dei crediti, ma la sostituzione con la parola “termini” supera ogni residuale perplessità quanto all’applicazione anche del regime delle domande tardive. Cfr. già prima, G. Bozza, L’accertamento del passivo nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Il Fallimento, 2019, 1210, secondo cui il regime delle domande tardive avrebbe dovuto operare almeno nel caso in cui il curatore non avesse comunicato l’avviso ex art. 200 CCI al promissario acquirente.

[20]

Per questa tipologia di contratti preliminari trascritti ai sensi dell’art. 166, comma 2, lett. c) CCII il curatore ha solo il potere di eccepire o agire in revocatoria se non sono conclusi «a giusto prezzo». Il legislatore ha pertanto introdotto uno specifico rimedio in favore del solo creditore ipotecario, che ha ora il diritto di impugnare il decreto di accoglimento del giudice delegato ex art. 207 CCII, dando prova dell’incongruità del prezzo pattuito, che sussiste se il valore di mercato del bene al momento della stipula del preliminare risulti superiore di almeno un quarto. Se la non congruità del prezzo è accertata in seno al giudizio di impugnazione, il comma 3 bis dispone che «il contratto si scioglie e si procede alla liquidazione del bene». Si tratta pertanto di un fatto impeditivo al legittimo esercizio del diritto potestativo del promissario acquirente, non rilevabile d’ufficio, che conduce al rigetto della domanda di esecuzione del preliminare nella fase impugnatoria.

Tuttavia, la norma prevede la facoltà del promissario acquirente di evitare lo scioglimento del contratto «eseguendo il pagamento della differenza prima che il collegio provveda sull’impugnazione ai sensi dell’articolo 207, comma 13». Il momento ultimo per l’esercizio di questo potere del promissario acquirente non convince, dato che il collegio non ha ancora accertato la fondatezza dell’eccepita incongruità del prezzo da parte del creditore ipotecario, mentre sarà verosimile che questa differenza di prezzo emerga solo dall’esito dell’incidente tecnico disposto in seno al giudizio di impugnazione ex art. 207 CCII promosso dal terzo creditore ipotecario. Il promissario acquirente sarebbe cioè costretto ad aderire all’esito dell’incidente tecnico, dando corso al pagamento della differenza come accertata dal CTU, rinunciando alla propria pretesa, ancora sub judice. Se per contro il promissario acquirente confida nella mancata adesione motivata all’esito peritale da parte del Collegio, e quindi insiste per il rigetto dell’impugnazione, il Collegio statuirà nel merito sull’impugnazione e se l’accoglie, il bene verrà definitivamente acquisito alla massa da liquidare, con mera insinuazione al passivo degli acconti versati con mezzi tracciabili da parte del soccombente promissario acquirente, tenuto altresì alla riconsegna del cespite se ne fosse già in possesso. La norma in esame non sembra dare spazio al promissario acquirente al pagamento della differenza di prezzo a valle del provvedimento di accoglimento dell’impugnazione del creditore ipotecario, né a graduare le proprie conclusioni, insistendo in via principale per il rigetto dell’impugnazione ed in subordine, a fare offerta non formale della differenza di prezzo.

[21]

Cfr. V. Zanichelli, Esecuzione obbligata del preliminare di vendita nelle procedure concorsuali e assimilabilità alle vendite forzate: una questione ricorrente, nota a Trib. Monza, 14 aprile 2021, in Il fallimento, 2022, 245 ss., spec. 250, quanto all’esclusione della garanzia per vizi, che si ricava peraltro de plano dall’applicazione del comma 4 (v. infra, nel testo) ed al problema se il promissario acquirente benefici in tal caso della esclusione della nullità di cui all’art. 46, comma 5, D.P.R. n. 380/2001, che secondo lo studioso meriterebbe una applicazione estensiva. In effetti, si tratterebbe pur sempre di un caso in cui il curatore è in uno stato di soggezione al diritto potestativo del promissario acquirente di cui al comma 3.

[22]

Significherebbe infatti ammettere la figura dell’accertamento incidentale costitutivo (figura notoriamente criticata dalla prevalente dottrina: tra gli altri, S. Recchioni, Pregiudizialità processuale e dipendenza sostanziale nella cognizione ordinaria, Padova, 1999, 331 ss.; già prima C. Consolo, Il cumulo condizionale di domande, I, Padova, 292 in nota; A. Attardi, Efficacia giuridica degli atti civili, 1949, 52 ss.; v. da ultimo A. Chizzini, La tutela giurisdizionale dei diritti, Milano, 2018, 181 ss., spec. 184 in nota), nella misura in cui l’oggetto principale di questo giudizio di verificazione – similmente alle domande dei terzi rivendicanti – consiste nel diritto del terzo alla sottrazione del bene alla massa attiva. V. sul tema di recente anche M. Rendina, Accertamento del passivo, crediti di lavoro e pregiudizialità, Milano, 2021, 110 ss.

[23]

Questa pronuncia pare inserirsi quale elemento costitutivo di questa peculiare fattispecie sostanziale di diritto potestativo a formazione progressiva, secondo una tecnica legislativa già sperimentata e sondata dalla dottrina nell’ampio e diversificato terreno dei diritti potestativi, su cui non possiamo ulteriormente indugiare in questa sede. Cfr., però, con riguardo all’individuazione dell’oggetto del processo nelle ipotesi in cui il realizzarsi dell’effetto - solitamente traslativo reale - rimane subordinato al verificarsi di un elemento ulteriore, esterno e successivo, al giudicato C. FERRI, Effetti costitutivi e dichiarativi della sentenza condizionati ad eventi successivi alla sua pronuncia, in Aa. Vv., Studi in onore di Colesanti, Napoli, 2009, 574; più di recente L. PENASA, Contributo allo studio delle sentenze condizionali, Padova, 2023, 178 ss. Per i necessari approfondimenti circa la figura della fattispecie a formazione progressiva si rinvia ai classici lavori di D. RUBINO, La fattispecie e gli effetti giuridici preliminari, Milano, 1939, 87 ss.; S. FALZEA, La condizione e gli elementi dell’atto giuridico, Napoli, 1941, 177 ss..

[24]

Sulla efficacia di giudicato sostanziale dei provvedimenti di accoglimento delle domande dei terzi rivendicanti ex art. 210 CCII è intervenuto in modo ormai risolutivo il terzo correttivo di cui al D.Lgs. n. 136/2024, prevedendo il potere di intervento del debitore ex art. 204 CCII, che nella stessa Relazione illustrativa viene giustificato in ragione della possibilità che questi provvedimenti siano privi di efficacia endoprocessuale, su cui poco prima già M. Montanari, Codice della crisi e domande di rivendica e restituzione dei beni acquisiti ai fini dell’esecuzione concorsuale, in Dirittodellacrisi.it, 2024, 33 ss.; ID., La (pretesa) ammissibilità della chiamata in garanzia in sede di opposizione al passivo fallimentare, nota a Tribunale di Piacenza 14 luglio 2020, in Il Fall., 2021, 73 ss. che ammetteva la chiamata del terzo cd. non innovativa e funzionale solo all’estensione soggettiva del giudicato sui diritti, di natura reale o personale e a oggetto mobiliare o immobiliare posti a fondamento delle domande di restituzione o rivendica ex art. 210 CCII (ex art. 103 L. fall.). Dubita della legittimità costituzionale di questo nuovo regime del giudicato extrafallimentare sulle domande relative a diritti reali di terzi, A. Farolfi, Brevi note sull’efficacia (esclusivamente) endofallimentare delle risultanze dello stato passivo, nota a Cass. civ. Sez. I Ord., 16 ottobre 2020, n. 22611; Cass. civ. Sez. I Sent., 13 ottobre 2020, n. 22047, in Il fallimento, 2021, 171 ss., 183. Cfr. anche L. A. Bottai, Ancora sull’efficacia (non più solo) endoconcorsuale degli accertamenti dello stato passivo e delle rivendiche, alla luce del Codice della Crisi, nota a Cass, 14 febbraio 2023, n.4632, in Il fallimento, 2023, 922 ss., spec. 928 ss.

[25]

Il richiamo al versamento del prezzo, quale elemento condizionante l’effetto traslativo, giustifica ancora il confronto fra la fattispecie oggetto di studio e quella del retratto agrario. In questo secondo caso, è la legge speciale n. 2 del 1979 a prevedere che l’effetto acquisitivo resti subordinato al tempestivo pagamento del prezzo entro il termine di sei mesi - decorrenti o dalla data dell’accordo fra l’evitto e il riscattante oppure dal passaggio in giudicato della sentenza che riconosce il diritto. Per interessanti spunti cfr. R. Martinoli, Brevi considerazioni, cit., 209 ss. Fra la recente giurisprudenza cfr.: Cass. 12 marzo 2024, n. 6492, in Riv. dir. agr., 2024, in corso di pubblicazione, con nota di R. MARTINOLI, L’azione di riscatto agrario e il pagamento del prezzo, brevi note a valle della riforma dell’art. 8, sesto comma, legge n. 590 del 1965; Cass. 30 dicembre 2023, n. 36606; Cass. 8 aprile 2022, n. 11491. Ci pare che debba trovare applicazione anche il comma 3 dell’art. 210 CCII, con conseguente trascrizione del provvedimento di accoglimento della domanda del promissario acquirente, ai fini della opponibilità ai terzi dell’effetto traslativo reale.

[26]

Cfr. A. Farolfi, Brevi note, cit., 179 secondo cui le azioni reali promosse secondo il rito della verificazione del passivo sono azioni di carattere cognitivo che mirano all’accertamento del diritto reale del terzo rivendicante secondo le forme proprie del procedimento fallimentare; dall’altro, al contempo, manifesta una ulteriore valenza propria della domanda esecutiva di impulso alla liquidazione (posto che in caso di assenza di domande non si dovrebbe procedere ad alcuna attività di liquidazione dell’attivo o vendita ma alla chiusura della procedura ex art. 118, comma 1, n. 1, L. fall.) e di domanda di partecipazione alla distribuzione del ricavato nel concorso con gli altri creditori ammessi.

[27]

Peraltro, si dovrebbe anche declinare diversamente l’efficacia del decreto del giudice delegato non opposto rispetto a quella della sentenza resa a cognizione piena in sede di opposizione allo stato passivo, poiché solo la cognizione piena e nel contraddittorio di tutte le parti del rapporto sostanziale può acquisire la forza del giudicato sostanziale.

[28]

Nel senso invece che la trascrizione dei provvedimenti ex art. 210 CCII non implica la trascrivibilità delle relative domande a fronte dello sbarramento dell’art. 145 CCII, L. A. Bottai, Ancora sull’efficacia, cit., 928.

[29]

F. Gazzoni, La trascrizione immobiliare, in P. Schlesinger, Commentario al codice civile (diretto da), Milano, 1998, 611 ss.; G. Gabrielli, Diritti di riscatto, cit., 699 ss.; cfr. anche il recente studio del notariato n. 148/c del 2022, M. Imbreda, D. Spitalieri, Retratto agrario con riguardo alla pubblicità immobiliare, 6 maggio 2024. Esclude la possibilità di trascrivere la domanda di retratto legale P. SIRENA, Il problema della trascrivibilità della domanda di riscatto legale, in Riv. dir. civ., 2014, 64.

[30]

E’ l’approdo cui perviene Cass., Sez. un., 19 marzo 2024, cit..

[31]

Replica i principi nomofilattici delle Sezioni Unite della Cassazione, Cass. 25 luglio 2024 2024, n. 20863 con riferimento al regime previgente della legge fallimentare.

La nuova figura della domanda giudiziale di esecuzione del contratto preliminare prevista nel comma 3 dell’art. 173 CCII*

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