Con l’ordinanza n. 27546 del 22 ottobre 2026 la prima sezione civile della Corte Suprema di Cassazione (Pres. M. Ferro, Rel. L. D’Orazio) ha chiesto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di esprimersi sulla (in)compatibilità con le disposizioni contenute nella Direttiva (UE) 2019/1023 (cosiddetta “Direttiva Insolvency”) e con la disciplina degli “aiuti di Stato” delle disposizioni contenute negli artt. 180 e 182 ter della previgente fallimentare, laddove (queste ultime) siano da interpretare nel senso di dover considerare automatica - da parte del Tribunale - la “conversione”, da negativo a favorevole, del determinante voto espresso dall’Agenzia delle Entrate avverso la proposta concordataria (contenente un trattamento dei crediti erariali più conveniente rispetto alla liquidazione giudiziale) anche quando la causa della crisi sia dipesa dalla sistematica e deliberata violazione degli adempimenti fiscali da parte del debitore. 

I quesiti così prospettati, che invero vanno ad aggiungersi a quello già sollevato con l’ordinanza 21 maggio 2026, n. 15593 circa la corretta interpretazione in base alla Direttva Insolvency della nozione di qualità e condizione dei creditori idonei a comporre la classe minoritaria decidente abilitata[1], offrono lo spunto per alcune iniziali riflessioni sulla compatibilità del cram down fiscale con l’ordinamento giuridico.

La necessità di chiedere alla Corte di Giustizia UE tale chiarimento è insorta a seguito dell’esame del ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate per la cassazione del decreto con cui la Corte di appello territoriale aveva confermato (rigettando il reclamo proposto dall’Agenzia delle Entrate) il provvedimento di omologazione del concordato preventivo in continuità indiretta adottato dai primi giudici previa “conversione” (o “trasformazione”) in adesione del voto contrario espresso dal Fisco. Voto contrario che, in particolare, discendeva dal giudizio di non meritevolezza formulato nei confronti dell’organo amministrativo dell’impresa debitrice dall’Agenzia delle Entrate, che ne aveva censurato la condotta diretta alla sistematica, deliberata e preordinata violazione degli adempimenti tributari, accompagnata dalla falsa rappresentazione nei bilanci degli esercizi precedenti della situazione economica, finanziaria e patrimoniale della società debitrice, con conseguente occultamento dello stato di insolvenza della stessa, disvelato solo in occasione della presentazione della domanda concordataria tramite l’eliminazione di una consistente quantità di crediti e l’emersione di ingenti passività precedentemente celate. 

Questa condotta avrebbe costituito, secondo l’Agenzia, un escamotage diretto (1) ad accumulare quanti più debiti fiscali possibile prima dell’avvio dell’azione di recupero dei crediti da parte del Fisco e ciò (2) nella prospettiva della successiva presentazione della domanda di concordato preventivo contenente una proposta di trattamento dei debiti tributari più favorevole rispetto a quello riveniente dal fallimento, in quanto tale (3) oggetto di prevedibile omologazione forzosa da parte del Tribunale nonostante il voto negativo del Fisco. L’Agenzia delle Entrate ha quindi concluso che l’omologazione forzosa della transazione fiscale finirebbe in concreto per rappresentare l’atto dell’autorità giudiziaria con cui lo Stato italiano autorizza la sistematica violazione degli adempimenti delle obbligazioni tributarie, con conseguente risanamento della posizione tributaria dell’impresa debitrice a fronte del pagamento di una quota parziale e minima dei debiti tributari accumulati, e tutto ciò in contrasto: 

· con lo spirito delle disposizioni di matrice unionale sulla ristrutturazione dell’impresa in crisi, che in base alla Direttiva Insolvency dovrebbe essere rivolta unicamente all’impresa “che, per motivi esogeni, si sia trovata (senza determinarla) in una situazione di crisi e che di certo, quindi, non è stata ‘causa’ della sua stessa crisi, finanziandosi con il mancato pagamento di tributi e contributi e operando a discapito di sé stessa e dell’erario”; 

· con lo spirito delle disposizioni in tema di “aiuti di Stato” contenute nell’art. 107, commi 1 e 3, lett. c), del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, poiché la sostanziale “esenzione” dall’assolvimento delle obbligazioni tributarie così accordata all’impresa fautrice di tale condotta avverrebbe a discapito delle “aziende virtuose” con evidente alterazione della libera concorrenza. 

L’Agenzia delle Entrate ha altresì rilevato che, qualora tale condotta si dovesse considerare non in contrasto con le suddette disposizioni, essa costituirebbe un palese esempio di abuso dello strumento giuridico del concordato preventivo, ove questo venga approvato grazie al sub-procedimento del cram down fiscale. In questo modo, infatti, l’omologazione forzosa consentirebbe di fatto alle imprese di “sfuggire” ai propri obblighi tributari e contributivi, vale a dire ai doveri di partecipazione alla spesa pubblica, liberandosi facilmente dal debito erariale mediante il pagamento di una frazione dello stesso e per di più in un lungo lasso temporale. 

La prospettazione dell’Agenzia delle Entrate in ordine alla (il)liceità della complessiva condotta sopra illustrata, siccome preordinata al conseguimento di un vantaggio finanziario indebito contando sui presunti effetti automatici derivanti dalla valutazione della maggiore convenienza della transazione fiscale, è riuscita a insinuare nei Giudici di legittimità un dubbio interpretativo, la cui risoluzione questi ultimi hanno deciso di demandare alla Corte di Giustizia UE in ragione della matrice europea delle disposizioni di cui si lamenta la violazione. 

A questo proposito merita rammentare che l’istituto della omologazione forzosa della transazione fiscale nell’ambito del concordato preventivo (cosiddetto “cram down” fiscale e contributivo”) è stato definito dalla stessa Corte di Cassazione come “una delle prime fondamentali e dirompenti innovazioni nell'ambito del diritto concorsuale, perché, a determinate condizioni, consente di ritenere approvata la proposta, prescindendo dal o addirittura travalicando il voto negativo espresso dal ceto creditorio erariale e previdenziale che, come emerge dalla letteratura aziendalistica e giuridica, costituisce quasi sempre parte rilevante e immancabile del passivo concordatario […]. Il ‘cram down’ fiscale è stato introdotto, per il concordato preventivo disciplinato dal codice della crisi, dall’art. 7, comma 7, del D.Lgs. n. 147/2020, con cui è stato ampliato l’oggetto dell’art. 48, comma 5 CCII prevedendo l’omologazione forzosa per l’accordo di ristrutturazione e il concordato; l’originaria disciplina è stata poi sdoppiata e collocata, sempre per quanto concerne il concordato preventivo, nel comma 2 bis dell’art. 88 del Codice della crisi dal D.Lgs. n. 83/2022. Posticipata dal legislatore l’entrata in vigore del codice della crisi, è stata disposta l’anticipazione dell’entrata in vigore di tali disposizioni attraverso il loro innesto nell’art. 180, comma 4, Regio Decreto 267/42 […] dall’art. 3 D.L. n. 125/2020”[2]. 

I medesimi Giudici di legittimità hanno altresì evidenziato che in tal modo la questione rilevante per il legislatore nazionale è dunque diventata “la convenienza della proposta concordataria rispetto alla alternativa rappresentata dalla liquidazione giudiziale; in linea, peraltro, con il trend normativo che, proprio in materia di concordato preventivo, ha rappresentato un progressivo allontanamento dalla verifica della meritevolezza in capo al debitore richiedente l’ammissione al concordato (il vecchio art. 160 L. fall., prima del D.Lgs. n. 5 del 2006 ovviamente, anteriormente al D.Lgs. n. 169 del 2007, consentiva l’accesso al concordato preventivo soltanto al debitore meritevole che, infatti, doveva aver ‘tenuto una regolare contabilità per la stessa durata’ (almeno un biennio) e, inoltre, non doveva essere stato ‘condannato per bancarotta o per delitto contro il patrimonio, fede pubblica, l’economia pubblica, l’industria del commercio’). Tali presupposti sono venuti meno già con il D.Lgs. n. 5 del 2006. Nella stessa direzione milita l’interpretazione giurisprudenziale consolidatasi in materia di revoca dell’ammissione al concordato ex art. 173 L. fall., laddove si reputa sufficiente, per evitare il provvedimento di revoca, che il debitore, che pure in passato ha compiuto condotte distrattive, comunichi le stesse ai creditori con il piano di concordato preventivo, disvelandone integralmente la portata ( Cass., n. 36401 del 2023; Cass., n. 22666 del 2021; per il superamento della meritevolezza vedi Cass. n. 13817 del 2011 e Cass. n. 16808 del 2019) ed elidendo così la loro decettività”[3]. 

Alla medesima conclusione circa l’irrilevanza del giudizio di meritevolezza rispetto al concordato preventivo (e, dunque, anche rispetto alla transazione fiscale proposta in detto ambito) è pervenuta anche la prima Sezione Civile con l’ordinanza in commento, in quanto (si ricorda che le norme applicabili al caso di cui trattasi sono quelle previste dalla Legge fallimentare): 

Ø  l’art. 177 L. fall. stabilisce che occorre la maggioranza dei crediti ammessi al voto per l’approvazione da parte dei creditori della proposta di concordato, quale condizione perché il tribunale, a sua volta, possa procedere nel giudizio di omologazione; 

Ø  l’art. 180 comma 4, terzo periodo, L. fall. impone, nel giudizio di omologazione del concordato preventivo, il cram down forzoso nei confronti dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatorie, “anche in mancanza di adesione”, nel senso che il tribunale è tenuto a procedere all’omologazione della proposta di concordato, quando l’adesione di tali creditori pubblici risulti “determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze di cui all’art.177” (e ciò non solo nel caso in cui tali creditori pubblici non abbiano espresso alcun voto sulla proposta concordataria, ma anche nel caso in cui essi abbiano manifestato espressamente il proprio dissenso); 

Ø  l’art. 180 comma 4, terzo periodo, L. fall., prevede altresì che il giudice omologa purché “anche sulla base delle risultanze della relazione del professionista di cui all’art. 161, terzo comma, la proposta di soddisfacimento della predetta amministrazione o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie è conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria”; 

Ø  l’art.180 comma 4, primo e secondo periodo, L. fall., impone al giudice il giudizio di “convenienza della proposta” se vi è stata opposizione di un creditore che - in un concordato senza formazione di classi - rappresenti almeno il venti per cento dei crediti ammessi al voto e contesti la convenienza della proposta, procedendo lo stesso giudice ad omologare la proposta concordataria “qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili”; 

Ø  né l’art. 173 della legge fallimentare (con riferimento alla revoca del concordato preventivo) né altre norme precludono al debitore l’accesso alla procedura di concordato preventivo se sin dall’inizio vengono disvelati i comportamenti illeciti pregressi. 

Le disposizioni testé citate dimostrano che il giudizio del Tribunale è in concreto interamente incentrato sulla convenienza della proposta concordataria rispetto al trattamento riservato al creditore opponente nel fallimento (e ora nella liquidazione giudiziale), previa verifica del ruolo determinante del voto negativo di questi ai fini del raggiungimento delle maggioranze richieste per l’approvazione della proposta e, di conseguenza, ai fini della regola di omologazione di cui si discute. 

Da qui origina la presa d’atto che (anche alla luce delle precedenti pronunce) le censure mosse dall’Agenzia delle Entrate, secondo cui dovrebbe essere considerato dirimente l’illecito comportamento tenuto in via sistematica dall’impresa debitrice, non trovano fondamento nella legge nazionale (che, al contrario, lo escludono) potrebbero trovare accoglimento solo in caso di accertata incompatibilità della sopra elencata articolazione normativa con i precetti di matrice unionale, statuita dalla Corte di Giustizia UE. 

Per giustificare il rinvio ai giudici europei, i Giudici di legittimità rimarcano la finalità della Direttiva Insolvency, diretta a consentire agli “imprenditori sani in difficoltà finanziarie” di accedere a quadri nazionali efficaci in materia di ristrutturazione preventiva (oggi “strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza”), con la possibilità di continuare ad operare, prevenendo l’insolvenza o comunque regolandone gli effetti; finalità che ciascuno degli Stati membri ha l’obbligo di attuare e far rispettare per assicurare - grazie all’esdebitazione accordata - una seconda opportunità agli imprenditori meritevoli (testualmente definiti “onesti insolventi o sovraindebitati”), con coerente esclusione degli imprenditori che, sin dall’inizio, abbiano invece preordinato la propria condotta all’esclusivo scopo di evitare il pagamento di tributi e contributi; tant’è che la medesima normativa europea, al “considerando 3”, sembrerebbe indicare la strada della tempestiva liquidazione giudiziale per le imprese non sane e prive di prospettive di sopravvivenza, mentre il “considerando 33” prevede espressamente che gli Stati membri dovrebbero poter stabilire presunzioni relative alla liquidazione giudiziale in presenza di motivi di rifiuto particolarmente rilevanti, “qualora, ad esempio, il debitore dimostri la condotta tipica di un debitore che non è in grado di pagare i debiti in scadenza, come un inadempimento sostanziale nei confronti dei lavoratori o delle agenzie fiscali e di sicurezza sociale o qualora l’imprenditore o l’attuale dirigenza dell’impresa abbiano commesso un reato finanziario che induca a ritenere che la maggioranza dei creditori non sosterrà la via delle trattative”. Le suddette considerazioni, secondo la prima Sezione Civile, impongono di chiedersi se l’esdebitazione concessa dalla Direttiva Insolvency possa restare insensibile ai fattori causali dell’insolvenza oppure se all’Autorità Giudiziaria sia impedito indagare sulle cause dell’insolvenza, considerando anche il caso dell’imprenditore che, sin dall’inizio (o anche solo nel corso) della sua attività, pianifica la propria insolvenza al solo fine usufruire di una generale e consistente esdebitazione del debito pubblico nonostante la mancata adesione dei creditori pubblici, sottraendosi così alle proprie obbligazioni. 

In questo quadro viene rilevata l’assenza di chiarezza delle norme unionali sotto molteplici aspetti, e segnatamente se la tutela del “creditore dissenziente” spetti anche in caso di “mutazione genetica” del proprio voto da negativo  a positivo (come accade con il cram down fiscale), ovvero se gli sia imposto in proposito di riproporre il proprio dissenso anche nel giudizio di omologazione, ovvero ancora se tale tutela richieda un vero e proprio “riesame” sostanziale del suo voto; così come non sarebbe chiaro se le reali prerogative di controllo dell’Autorità omologante “possano essere compresse dalla predetta nozione di voto determinante”.
In conclusione, secondo la Corte di Cassazione, non sussistono incertezze in base alla ricostruzione del diritto vivente in ordine al funzionamento del cram down, fiscale quale regola di omologazione con cui ai soli fini dell’approvazione della proposta concordataria il diniego (espresso o implicito) del creditore pubblico si trasforma tramite fictio iuris in voto favorevole in presenza dei due presupposti richiesti, cioè il carattere determinante del voto dei creditori pubblici e la prognosticata convenienza della transazione fiscale. Sarebbero invece diversi i dubbi interpretativi discendenti in proposito dai principi affermati dalla Direttiva Insolvency, non essendo chiaro se il regime di approvazione coattiva del concordato disposto dall’ordinamento giuridico italiano sia compatibile con il diritto unionale quando esso venga accordato: 

§   al debitore che abbia programmato, nel corso dell’attività d’impresa, iniziative fraudolente per sfuggire alla tassazione attraverso artifici contabili diretti soltanto a determinare in modo preordinato e deliberato la stessa insolvenza finale, come peraltro dallo stesso riconosciuto in sede di disclosure iniziale, e per giunta con il riconoscimento della possibilità di continuare a svolgere la medesima attività; 

§   in dispregio del diritto dell’amministrazione finanziaria a muovere censure nei confronti della condotta del debitore, la quale finisce così per poter chiedere l’esame delle proprie ragioni da parte dell’Autorità Giudiziaria solo all’interno del giudizio di omologazione e in sede di successiva opposizione; 

§   in dispregio del diritto dell’amministrazione finanziaria di ottenere l’esame sostanziale della propria posizione da parte dell’Autorità Giudiziaria, visto che le prerogative di quest’ultima non potrebbero in alcun modo concernere la condotta illecita tenuta dal debitore, ma risulterebbero limitate alla sola verifica della convenienza del trattamento proposto e del carattere determinante del voto dei creditori pubblici (con l’ulteriore conseguenza che più elevato è l’indebitamento verso questi, più il loro voto è determinante). 

Tutti i dubbi sulla compatibilità dell’omologazione forzosa con la Direttiva Insolvency sono stati quindi sintetizzati nel quesito volto a chiarire se le norme in essa contenute “ostino all’applicazione di una disciplina di diritto interno costituita dagli artt.160, 161, 177 e 180 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare) interpretata nel senso che a) il debitore può anche aver dato causa all’insolvenza deliberatamente e preordinatamente; b) l’omologazione del concordato è obbligatoriamente pronunciata dall’Autorità Giudiziaria in caso di voto negativo espresso manifestato nel giudizio dal creditore pubblico, quando il relativo credito, ammesso al voto, sia determinante per il raggiungimento della maggioranza di approvazione, nonostante il creditore stesso si opponga alla omologazione ed essendo sufficiente per la stessa il superamento del solo giudizio di convenienza rispetto alla liquidazione fallimentare” (enfasi nostra). 

Per quanto concerne la violazione della disciplina degli “aiuti di Stato” che la condotta del debitore avrebbe comportato a giudizio della ricorrente, la prima Sezione Civile rileva che la Commissione europea ha emanato la Comunicazione 2016/C 262/01 “sulla nozione di aiuto di Stato di cui all’art. 107, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea”, avente ad oggetto, in particolare, le “transazioni fiscali”, intese tuttavia come gli accordi sulla determinazione del debito tributario (e non sul soddisfacimento dei debiti tributari, che è invece oggetto della disciplina dell’art. 182 ter L. fall. e, ora, dell’art. 88 CCII). 

Posto che il trasferimento di risorse statali non è l’unica forma di sovvenzione, potendo questa derivare anche da “una rinuncia a delle entrate statali” ovverosia dal “venir meno di entrate fiscali e contributive dovuto a riduzioni o esenzioni concesse dallo Stato membro”, è stato stabilito che “la conclusione di transazioni fiscali può comportare un aiuto di Stato, in particolare se risulta che l’importo dell’imposta dovuta è stato ridotto senza una chiara giustificazione (come, ad esempio, l’ottimizzazione del recupero del debito) o in maniera sproporzionata a favore del contribuente” (decisione della Commissione 2011/276/UE del 26/5/2010 UMICORE SA). Si verificherebbe poi una distorsione della concorrenza se una misura concessa dallo Stato è in grado di migliorare la posizione concorrenziale del beneficiario nei confronti di altre imprese concorrenti, così come “quando l’aiuto concesso da uno Stato membro rafforza la posizione di un’impresa rispetto ad altre imprese concorrenti nell’ambito degli scambi (intraunionali), anche se il destinatario non partecipa direttamente a scambi transfrontalieri (par. 6.3. – 190 e 191); si è evidenziato che l’aiuto produce in ogni caso effetti distorsivi e che “alimenta la cultura dell’assistenzialismo, fino a disabituare l’imprenditore alla sana concorrenza”. 

I Giudici di legittimità rilevano inoltre che la disciplina degli “aiuti di Stato” presenta caratteri peculiari con riferimento alle “imprese in crisi”, poiché gli aiuti concessi per il loro salvataggio e la loro ristrutturazione presentano i maggiori effetti distorsivi; ciò specie con riguardo al possibile “azzardo morale” che detti aiuti potrebbero indurre, incentivando strategie aziendali eccessivamente rischiose facenti affidamento su di essi. 

In questo contesto i giudici di legittimità prospettano il dubbio che l’esdebitazione concessa, tramite la trasformazione coattiva in via giudiziale del voto negativo in voto favorevole disciplinata dall’art. 182-ter L. fall. (e ora dall’art. 88 del Codice della crisi), all’imprenditore che ha sistematicamente e volutamente disatteso i propri obblighi tributari e contributivi contando su tale norma, possa concretizzarsi in un aiuto di Stato, consistente in un trattamento di favore discriminatorio, giacché concesso a detrimento di quelli che invece provvedono al regolare e sistematico assolvimento degli obblighi tributari e contributivi. Infatti le imprese volutamente insolventi che beneficiano del cram down fiscale verrebbero a usufruire di condizioni di vantaggio all’esito della ristrutturazione, che segue alla riduzione del debito tributario-pubblicistico, in contraddizione con la necessaria solidità delle imprese e del contenimento dell’“azzardo morale”. 

In sintesi, è stato quindi chiesto alla Corte di Giustizia UE anche di chiarire se il regime di omologazione coattiva sopra descritto “sia compatibile con la disciplina degli aiuti di Stato relativi alle ‘imprese in difficoltà’, per quanto consentito dall’art. 107, comma 1 e comma 3 lett. c) TFUE, come definito dagli OASR (Orientamenti sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese non finanziarie in difficoltà - Comunicazione della Commissione - 2014/C 249/01)”. 

L’analisi svolta dalla Corte di Cassazione per sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la controversa interpretazione, invero, svela un assetto normativo che può prestarsi in effetti a qualche critica, nonostante i plurimi interventi correttivi di cui è stato oggetto il Codice della crisi successivamente alla sua introduzione. Tuttavia, ciò dipende più dalla concreta applicazione che delle norme recate dall’art. 88 CCII è talvolta fatta, che dal contenuto delle stesse e non è in ogni caso sufficiente per affermare il contrasto di quelle che disciplinano la omologazione forzosa con le disposizioni unionali.

Con riferimento al primo quesito pare in primis opportuno considerare che il chiarimento interpretativo richiesto non concerne la compatibilità in generale del cram down fiscale con il diritto unionale in caso di espressione di un voto negativo e motivato da parte del creditore pubblico, ma riguarda la compatibilità di tale regola di omologazione se e quando deve essere applicata nei confronti del debitore che abbia cagionato in maniera deliberata il proprio stato di insolvenza, al precipuo scopo di poter accedere (in assenza di limitazioni puntuali) alla procedura di concordato preventivo e alla conseguente omologazione forzosa della relativa proposta di trattamento dei creditori pubblici. Lo si desume dal fatto che sia nell’argomentare gli aspetti che hanno condotto a proporre il quesito, sia nel formulare il quesito stesso, i Giudici di legittimità hanno più volte posto l’accento sul fatto che il subprocedimento di omologazione può condurre al risultato paradossale di consentire una riduzione dei debiti tributari e contributivi delle imprese in crisi, che si siano volontariamente e sistematicamente sottratte a propri doveri, la quale è tanto più elevata quanto maggiore e più grave è la condotta omissiva; con la conseguenza che in questo caso il cram down si rivela quindi contrario alla ratio e allo spirito della Direttiva Insolvency. Si tratta dunque di un chiarimento richiesto per legittimare la disattivazione di tale regola di omologazione, non tuttavia in linea generale, bensì unicamente quando conduce al suddetto effetto paradossale e contrario al sistema. 

Ciò posto, nel senso di una censura dell’attuale assetto normativo depone la richiesta dei Giudici di legittimità di chiarire la correttezza della scelta dello Stato italiano nel non avere espressamente previsto quale condizione ostativa all’accesso alla procedura di concordato preventivo una condotta che abbia determinato la situazione di insolvenza con colpa grave, malafede o frode, diversamente da quanto statuito, ad esempio, in ordine alla procedura di sovraindebitamento prima con il comma 4 ter dell’art. 12 della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (aggiunto dalla legge 18 dicembre 2020, n 176, in sede di conversione del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137)[4] e ora con l’art. 69 CCII, il quale stabilisce che: “Il consumatore non può accedere alla procedura disciplinata in questa sezione se è già stato esdebitato nei cinque anni precedenti la domanda o ha già beneficiato dell’esdebitazione per due volte, ovvero ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode”; oppure rispetto a quanto previsto sia nell’art. 10 della predetta L. n. 3/2012, sia nell’art. 77 del CCII con riferimento al concordato minore, a norma del quale la domanda di ammissione a questa procedura “è inammissibile se mancano i documenti di cui agli articoli 75 e 76, se il debitore presenta requisiti dimensionali che eccedono i limiti di cui all’articolo 2, comma 1, lettera d), numeri 1), 2) e 3), se è già stato esdebitato nei cinque anni precedenti la domanda o ha già beneficiato dell’esdebitazione per due volte o se risultano commessi atti diretti a frodare le ragioni dei creditori” e, quindi, anche le ragioni dei creditori pubblici[5]. 

Entrambe le disposizioni suddette sono state inserite nel Codice della crisi sin dalla sua emanazione e la loro entrata in vigore è stata anticipata (rispetto alla postergata entrata in vigore del suddetto provvedimento) tramite il loro diretto inserimento nella legge fallimentare in attuazione della Direttiva Insolvency (come si legge negli atti parlamentari che hanno accompagnato la sua conversione del D.L. n. 137/2020). Una disposizione di analogo tenore è stata inoltre prevista, con riguardo all’esdebitazione prevista delle persone fisiche relativamente ai debiti “sopravvissuti” alla chiusura del fallimento, dall’art. 142 L. FALL. a condizione, tra le altre circostanze, che il debitore non abbia cagionato o aggravato il dissesto, come confermato dall’art. 280 CCII. 

Proprio alla riforma del 2005/2007 risale altresì la scelta legislativa di espungere il requisito della meritevolezza dal novero dei presupposti di ammissione al concordato e di incentivare, per contro, la disclosure di tutti gli atti di frode compiuti prima della domanda di accesso a tale procedura, pena la revoca dell’ammissione al concordato preventivo ove successivamente rilevati. 

Orbene l’impostazione adottata in occasione della suddetta riforma è stata mantenuta anche in sede di emanazione del Codice della crisi nonché in occasione del suo adeguamento alla Direttiva Insolvency, in quanto ritenuta dal legislatore coerente con i precetti di quest’ultima; tant’è che a seguito dell’integrazione della legge fallimentare nessuna modifica fu prevista a questo precipuo riguardo. Ed è dunque alla luce della suddetta evoluzione normativa che i giudici di legittimità chiedono alla Corte di Giustizia UE se possa considerarsi conforme alla Direttiva Insolvency la scelta operata dal legislatore in sede di adeguamento della legge fallimentare e poi di emanazione del Codice della crisi (nonché dei decreti correttivi che ne sono susseguiti) di non ripristinare l’assetto presente prima della riforma del 2005/2007. 

A questo riguardo occorre rilevare che in base ai “considerando” esplicitati nella Direttiva Insolvency è presente sin dal principio una evidente distinzione tra (i) la categoria dei “debitori in difficoltà finanziarie”, quali beneficiari dei “quadri di ristrutturazione preventiva” diversi dalla liquidazione perché diretti a consentire loro di continuare a operare, e (ii) la categoria degli “imprenditori onesti insolventi o sovraindebitati” quali beneficiari di una seconda opportunità mediante l’esdebitazione, trascorso un ragionevole periodo di tempo. In questa prospettiva nel “considerando 3” si afferma che le “imprese non sane che non hanno prospettive di sopravvivenza dovrebbero essere liquidate il più presto possibile”, ma ciò significa solo che dovrebbero ricorrere a una delle procedure liquidatorie previste dall’ordinamento nazionale, tra le quali è evidentemente compreso anche il concordato liquidatorio e presumibilmente anche il concordato in continuità indiretta contemplante la cessione a terzi del complesso aziendale dell’impresa debitrice (poiché tale concordato nella sostanza non è altro che una procedura liquidatoria nel cui ambito ha luogo la cessione dell’azienda del debitore ad un terzo che ne prosegue l’esercizio); inoltre, se “un debitore che versa in difficoltà finanziarie non è sano o non può tornare a esserlo in tempi rapidi, gli sforzi di ristrutturazione potrebbero comportare un’accelerazione e un accumulo di perdite a danno dei creditori, dei lavoratori e di altri portatori di interessi, come anche dell’economia nel suo complesso”. Nel processo di armonizzazione della legislazione di ciascuno Stato membro, infine, la Direttiva Insolvency ammette (nel “considerando 27”) la possibilità di escludere l’accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva “ai debitori i cui libri e registri contabili siano incompleti o carenti al punto da rendere impossibile l’accertamento della situazione economica e finanziaria dei debitori”. 

In coerenza con questi principi nessuna delle disposizioni contenute nella Direttiva Insolvency prevede l’esclusione dall’accesso ai quadri di ristrutturazione preventiva (e, a maggior ragione, liquidatoria) per i debitori che al momento dell’ammissione alla procedura concordataria abbiano provveduto a una effettiva e completa disclosure, rimuovendo e dichiarando le condotte illecite commesse. E sempre in tale prospettiva nel “considerando 63” si ammette che, in presenza di un creditore dissenziente, “L’autorità giudiziaria o amministrativa dovrebbe solamente decidere in merito a una valutazione dell'impresa in caso di liquidazione oppure nel caso del migliore scenario alternativo se il piano di ristrutturazione non fosse omologato, se una parte interessata dissenziente contesta il piano di ristrutturazione”, senza dunque esprimere alcun giudizio di meritevolezza (che peraltro si potrebbe prestare anche a distorsioni e differenti applicazioni a seconda di convinzioni personali e discrezionali). 

Viceversa, con riferimento all’esdebitazione i “considerando 78 e 79” ammettono la deroga alla sua concessione per gli “imprenditori insolventi disonesti”, rilevandosi che, per “stabilire se un imprenditore sia stato disonesto, l’autorità giudiziaria o amministrativa potrebbe tener conto di circostanze come: la natura e l’entità dei debiti; il momento in cui questi debiti sono sorti; gli sforzi compiuti dall’imprenditore per estinguerli e ottemperare agli obblighi giuridici, comprese le autorizzazioni e la necessità di una corretta contabilità; le azioni intraprese dall’imprenditore per vanificare le azioni di rivalsa dei creditori; l’adempimento degli obblighi che incombono, nel caso di una probabilità di insolvenza, all’imprenditore che è dirigente di una società; il rispetto del diritto dell’Unione e nazionale in materia di concorrenza e lavoro. Dovrebbe altresì essere possibile prevedere tali deroghe quando l’imprenditore non ha adempiuto taluni obblighi giuridici […]”. 

Tra le cause ostative o tra le condizioni di inammissibilità, quindi, non sembra rinvenirsi un ulteriore presupposto per l’accesso alla procedura concordataria, rappresentato dalla dimostrazione che la crisi sia dovuta unicamente a fattori esogeni, non riconducibili all’operato del debitore, a differenza di quanto affermato dall’Agenzia delle Entrate. Del resto, nella generalità dei casi le crisi aziendali non derivano, o non derivano solo, da fattori esogeni, essendo il più delle volte dovute a errori gestionali dell’organo amministrativo dell’impresa, seppur dovendosi distinguere tra semplici errori e condotte illecite. 

Con riferimento agli aiuti di Stato va rammentato che, in base all’art. 107, paragrafo 3, lett. c), del TFUE richiamato dall’ordinanza in commento sono compatibili con il mercato interno “gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse”[6]. È tale definizione che è stata poi oggetto di più ampia illustrazione tramite gli “Orientamenti sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese non finanziarie in difficoltà (2014/C 249/01)”, aventi ad oggetto le condizioni alle quali gli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese non finanziarie in difficoltà possono essere ritenuti compatibili con il mercato interno in base all’art. 107, paragrafo 3, lettera c), del TFUE. 

Ebbene per essere considerati aiuti di Stato, e come tali ammissibili solo previa autorizzazione da parte della Commissione europea, le concessioni attribuite dallo Stato devono risultare “selettive”, ovverosia devono necessariamente riguardare, non la generalità delle imprese, ma solo alcune di esse: pertanto, il “test di selettività” deve appurare se di una determinata disposizione fiscale possano beneficiare solo una o più imprese, in deroga al sistema tributario nel suo complesso. In tale ottica, per esempio, la Corte di Giustizia UE non ha ritenuto di qualificare come “aiuto di Stato” la definizione agevolata delle controversie tributarie pendenti dinanzi alla Corte di Cassazione prevista dall’art. 3, comma 2 bis, del decreto-legge 25 marzo 2010, n. 40, sebbene essa potesse procurare un vantaggio economico solamente ad un numero ristretto di beneficiari, ovverosia solo ai contribuenti vittoriosi nei due primi gradi giudizio. Con la sentenza 29 marzo 2012, C-417/10 e con l’ordinanza 29 marzo 2012, C-529/10), infatti, i giudici europei hanno escluso che la suddetta disposizione potesse configurare un “aiuto di Stato” giacché applicabile alla generalità dei contribuenti e poiché i contribuenti esclusi dalla sua applicazione per assenza dei requisiti richiesti non si trovavano “in una situazione fattuale e giuridica” del tutto analoga ai contribuenti che ne potevano beneficiare. In tali occasioni, quindi, la Corte di Giustizia UE non ha ritenuto che la selettività si possa basare sulla distinzione tra “contribuenti asseritamente disonesti” (rappresentati da quelli accertati) e “contribuenti onesti” (tutti gli altri), essendo queste due categorie di contribuenti in una situazione giuridica e fattuale per loro natura non analoga in relazione all’obiettivo specifico perseguito dal legislatore[7]. 

Nel caso di specie, in base alla ricognizione richiesta alla Corte di Giustizia UE dalla Corte di cassazione, l’intervento selettivo operato dallo Stato da accertare sarebbe quello costituito dalla norma sul cram down fiscale, laddove consente alle imprese in crisi di beneficiare (tramite l’omologazione forzosa) di una drastica riduzione dei debiti erariali e contributivi nonostante il dissenso del creditore pubblico, dovuto non alla diversa valutazione del trattamento proposto ma al giudizio di non meritevolezza concernente la condotta del debitore. 

Orbene, posto che sotto questo profilo appare inconferente il rinvio alle considerazioni espresse dalla Commissione UE in ordine alla “transazione fiscale” intesa come provvedimento diretto a determinare in via concordata con il contribuente l’obbligazione tributaria (e non la misura del suo assolvimento), si rileva che - come già evidenziato nella citata ordinanza n. 15593/2026 - è proprio l’art. 10, comma 2, lett. d), della Direttiva Insolvency a prevedere che, in caso di creditore dissenziente, il giudizio dell’Autorità Giudiziaria deve riguardare unicamente la verifica della condizione del miglior soddisfacimento dei creditori contestata dal creditore. Inoltre la Corte di Giustizia UE, 16 marzo 2017, C- 493/2015, ha sancito che non contrastano con il diritto dell’Unione europea lo stralcio e la conseguente esdebitazione accordate da un giudice per il mancato pagamento di debiti erariali all’esito della procedura fallimentare cui è stato sottoposto il debitore, non potendo costituire la riduzione parziale o l’azzeramento del debito un aiuto di Stato una volta acclarata l’impossibilità di recupero (parziale o totale) dello stesso. 

Merita inoltre richiamare il “criterio giuridico del creditore privato accorto” cui si è riferita la Corte di Giustizia UE con la sentenza 24 gennaio 2013, C-73/11, avente ad oggetto lo stralcio dei debiti tributari (costituenti il 99% della posizione debitoria complessiva) riconosciuto nella misura del 65% in base all’ordinamento giuridico slovacco a favore di una società in concordato preventivo, la cui proposta concordataria prevedeva il pagamento dei debiti tributari e di tutti gli altri creditori privati nella misura del 35%[8]. I giudici europei hanno rammentato che, ai sensi dell’art. 107, paragrafo 1, del TFUE, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi fra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza; dopo di che hanno chiarito che il “concetto di aiuto comprende non soltanto prestazioni positive quali le sovvenzioni, ma anche interventi che, in varie forme, alleviano gli oneri che normalmente gravano sul bilancio di un’impresa e che di conseguenza, senza essere sovvenzioni in senso stretto, hanno la stessa natura e producono identici effetti [...]. 70 Tuttavia, le condizioni che devono ricorrere affinché una misura possa ricadere nella nozione di ‘aiuto’ ai sensi dell’articolo 107 TFUE non sono soddisfatte qualora l’impresa beneficiaria possa ottenere lo stesso vantaggio rispetto a quello procuratole per mezzo di risorse statali e in circostanze corrispondenti alle normali condizioni del mercato […]. 71 Tale valutazione si effettua, quando un creditore pubblico concede agevolazioni di pagamento dovutogli da un’impresa, applicando in linea di principio il criterio dell’investitore privato. Infatti, tale criterio, laddove applicabile, figura tra gli elementi che la Commissione deve prendere in considerazione al fine di accertare l’esistenza di un siffatto aiuto […]. 72 Tali agevolazioni di pagamento configurano un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE se, tenuto conto della rilevanza del vantaggio economico in tal modo concesso, l’impresa beneficiaria non avrebbe manifestamente ottenuto analoghe agevolazioni da un creditore privato che si trovasse in una situazione la più simile possibile a quella del creditore pubblico e che tentasse di ottenere il pagamento delle somme dovutegli da un debitore in situazione di difficoltà finanziarie […]”[9]. Pertanto, anche in base al “criterio giuridico del creditore privato accorto” lo stralcio dei debiti tributari discendenti dall’omologa della proposta concordataria e della transazione fiscale in essa contenuta non potrebbe configurarsi quale “aiuto di Stato”, poiché l’omologazione forzosa impone di scegliere il trattamento più favorevole tra i diversi scenari possibili, esattamente come accadrebbe nel caso della valutazione e della comparazione che viene normalmente operata da creditore privato. 

Per altro verso, infine, occorre rilevare che né l’art. 182 ter della legge fallimentare né, attualmente, l’art. 88 CCII prevedono in alcun modo l’esenzione dal pagamento dei tributi e dei contributi per le imprese in difficoltà, ma si limitano a disporre la regolazione e il soddisfacimento di tali crediti in ragione dell’attivo realizzabile e delle ulteriori risorse finanziarie immesse dal debitore in base alla proposta di transazione fiscale. Non si verifica dunque, tramite il cram down fiscale, alcuna rinuncia, ma solo la migliore soddisfazione possibile dei crediti pubblici; e ciò in base a un giudizio oggettivo e non discrezionale, che compete al Tribunale solo se i creditori pubblici non tengono nella dovuta considerazione tale miglior soddisfazione e rigettano proposte convenienti per l’Erario. 

L’ordinamento giuridico italiano non sta di fatto concedendo agli imprenditori insolventi (e persino a quelli che hanno aggravato lo stato d’insolvenza in cui si sono trovati) di evitare il pagamento dei debiti tributari e contributivi, ma prevede semplicemente norme che consentono il miglior recupero dei relativi crediti, una volta che l’insolvenza è insorta. Ciò non significa, tuttavia, che non sia utile contrastare l’abuso di tali norme, il quale non è però dovuto al contenuto di queste ultime, bensì all’uso anomalo e patologico che ne può essere fatto da imprenditori troppo disinvolti.

Infatti, dalla stessa analisi svolta dalla Corte di Cassazione in merito alla controversa interpretazione sottoposta alla Corte di Giustizia, invero, emerge come le contraddizioni con le norme di matrice europea discendano tutte dall’utilizzo distorto dell’istituto della transazione fiscale nell’ambito del concordato preventivo: in altri termini, ad essere illegittimo non è il meccanismo del cram down fiscale, ma l’utilizzo distorto che talune imprese possono farne. 

Pertanto la questione avrebbe potuto essere probabilmente risolta proprio facendo leva sulle argomentazioni esposte dall’Agenzia delle Entrate in ordine all’abusivo ricorso al concordato preventivo sicuramente imputabile nel caso di specie all’impresa debitrice, alla luce della evidente violazione degli obblighi tributari commessa da quest’ultima in maniera sistematica, come tale evidentemente preordinata all’ottenimento di una riduzione dei debiti fondata sull’ammissione al concordato e sulla convenienza della transazione fiscale rispetto al fallimento. È infatti censurabile la proposta di concordato preventivo che sia “piegata” a uno scopo diverso da quello per cui l’impresa debitrice dovrebbe farne uso. 

Se il primo Giudice avesse collocato la vicenda nella diversa prospettiva dell’abuso del diritto, pacificamente applicabile anche nel comparto del diritto della crisi, avrebbe probabilmente avuto gioco facile nel dichiarare l’inammissibilità della domanda concordataria; e ciò non in forza di un giudizio morale sulla meritevolezza  o meno del debitore di beneficiare di una riduzione quasi totale dei debiti tributari a favore di un’impresa inadempiente (il che potrebbe accadere per qualsiasi ragione), ma in forza della condotta preordinata dell’impresa debitrice ad evadere le imposte e i contributi, pianificandone l’incremento e confidando nello “stralcio finale”.   

Questa censura avrebbe potuto essere dichiarata, quindi, facendo rilevare la violazione dello spirito delle norme sulla regolazione della crisi d’impresa, che sono appunto dirette a favorire il risanamento delle imprese e non l’evasione tributaria e contributiva; e ciò indipendentemente dalla sussistenza di norme esplicite al riguardo, come quelle relative al cosiddetto “contro-cram down”, introdotte, con riguardo agli accordi di ristrutturazione dei debiti, nell’art. 63 CCII mediante l’inserimento in questa norma, dapprima (con il D. L. 13 giugno 2023, n. 69), del comma 2-bis e, poi, con il D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136, dei commi 4, 5, 6 e 7 attualmente vigenti. Sia in occasione della prima di tali modifiche legislative, sia in occasione della seconda, il legislatore ritenne di non introdurre analoghe disposizioni con riguardo al concordato preventivo, modificando conseguentemente l’art. 88 del Codice della crisi, proprio perché in questo strumento di regolazione, a differenza di quanto accade negli accordi di ristrutturazione dei debiti, è attuabile da parte dell’Autorità Giudiziaria una preliminare verifica dei presupposti di accesso alla procedura; verifica dalla quale nel caso oggetto dell’ordinanza della Corte di Cassazione del 22 ottobre 2026 sarebbe potuto emergere l’indebito ricorso all’istituto concordatario alla luce dello scopo realmente perseguito dall’impresa debitrice e dal suo uso utilizzo consapevolmente distorto e anomalo. 

Gli effetti distorsivi rilevati dalla Corte di Cassazione sarebbero peraltro stati già significativamente attenuati, se non in molti casi evitati del tutto, se l’effetto del cram down sul voto fosse stato previsto dal legislatore, non nella conversione del voto dei creditori pubblici da contrario a favorevole, ma nella sterilizzazione di tale voto con esclusione delle classi costituite dalle agenzie fiscali e dagli enti previdenziali (oltre che, per effetto del D.Lgs. n. 147/2026, dagli enti pubblici territoriali) dal computo della maggioranza delle classi favorevoli (tanto al numeratore quanto al denominatore del rapporto con cui tale maggioranza viene determinata), come nel corso dei lavori preparatori del D.Lgs. n. 136/2024 era stato del resto suggerito. In questo modo, infatti, l’approvazione del concordato presupporrebbe necessariamente la presenza di classi di creditori diverse da quelle dei creditori pubblici, che non siano “di comodo”, e l’ottenimento del voto favorevole nella maggioranza di tali classi. Per trasformare il meccanismo della conversione del voto in quello della sterilizzazione, è sufficiente sostituire alla congiunzione disgiuntiva “oppure”, presente nel secondo periodo del comma 4 dell’art. 88 CCII, la congiunzione copulativa “e”, come una bozza di tale norma peraltro prevedeva, al fine di evitare che l’approvazione del concordato derivasse non dal voto dei creditori ma da un provvedimento del Tribunale con cui uno o più voti negativi vengono convertiti in positivi. 

Sarebbe del resto un errore escludere il cram down fiscale nel concordato preventivo o anche solo in quello in continuità aziendale, attesa la funzione riparatoria da esso assolta ogniqualvolta si registrino - per usare le parole contenute nella relazione accompagnatoria del provvedimento con cui l’omologazione forzosa è stata introdotta nell’ordinamento - “ingiustificate resistenze” dei creditori pubblici rispetto a proposte di transazione che prevedano per tali creditori un trattamento migliore di quello di cui sarebbero presumibilmente destinatari in caso di liquidazione giudiziale, che potrebbero inoltre impedire il risanamento anche di imprese che meritino di essere salvaguardate. In altri termini, occorre rispondere all’abuso del debitore impedendolo, non introducendo un abuso di segno contrario. 

Pertanto, in una prospettiva de iure condendo, in considerazione delle difficoltà riscontrate nel fare emergere e contrastare in modo oggettivo le condotte abusive sulla base di principi generali, può essere utile estendere al concordato preventivo le preclusioni e le limitazioni già previste dal citato art. 63 CCII, seppur con un’attenuazione delle soglie previste dai commi 4 e 5 di tale articolo giustificata dalla diversa natura di tale strumento, in modo da utilizzare criteri oggettivi e dirimenti per la individuazione degli abusi dei contribuenti.