Saggio
Gestione «anticipata» della crisi e negoziabilità delle regole distributive*
Daniele Vattermoli, Ordinario di diritto commerciale nell’Università di Roma “Sapienza”
18 Settembre 2026
*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Il saggio propone una rilettura della gestione anticipata della crisi come attività strategica, più che cronologica, fondata sulla pianificazione preventiva e sulla scelta consapevole dello strumento di regolazione.
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Sommario:
1 . La gestione “anticipata” della crisi: un’equazione dalle molte incognite
2 . La scelta dello strumento di regolazione della crisi quale momento cruciale della pianificazione
3 . Il tasso di negoziabilità delle regole distributive
4 . La negoziabilità delle regole distributive ed il grado di cooperazione richiesto ai creditori
1 . La gestione “anticipata” della crisi: un’equazione dalle molte incognite
A. L’espressione “Gestione anticipata della crisi” può essere assimilata all’espressione algebrica di un’equazione, in questo caso linguistica e non matematica, nella quale tuttavia non vi sono né dati noti né coefficienti, ma solo incognite da determinare.
a) La prima incognita da determinare, perché di più difficile inquadramento, è rappresentata dal termine “anticipata”, nella specie utilizzato in funzione di aggettivo.
D’abord, il termine rinvia all’idea di una gestione attuata “prima del tempo ordinariamente stabilito”, che calata nel nostro contesto può tradursi in “prima del momento in cui la crisi si manifesta”, o, addirittura, “prima che la crisi venga ad esistenza”; realizzando un ulteriore passaggio logico, si potrebbe giungere a ritenere equivalente quella espressione con la più sintetica “gestione della pre-crisi”. Tale lettura, tuttavia, seppur per ipotesi fedele sul piano semantico, non coglierebbe pienamente nel segno.
L’anticipazione, nel senso che qui si intende privilegiare, si articola piuttosto su due piani distinti, seppure, come si vedrà, non contrapposti.
Sul piano cronologico, essa si riferisce al tempo di reazione ai segnali di crisi percepiti dal debitore, attraverso i molteplici canali a tal fine predisposti dal legislatore, tra cui spiccano quelli che fanno perno sugli obblighi di segnalazione posti a carico di determinati soggetti (organi di controllo e creditori pubblici): la gestione è “anticipata”, in tale accezione, quando la reazione è tempestiva.
Sul piano funzionale, invece, la gestione può qualificarsi come tale se è idonea a prevenire lo stato di insolvenza o, più in generale, a conservare i valori economici ancora insiti nell’impresa in crisi.
I due piani tendono normalmente a sovrapporsi: una gestione tempestiva è il più delle volte anche conservativa. Non si tratta, però, di un’equivalenza necessaria: reazioni pur tempestive ad eventi imprevisti e non preventivabili possono non essere in grado di impedire l’insorgere dello stato di insolvenza, riuscendo, al più, ad evitare che il dissesto si aggravi. Ciò che sembra certo, all’opposto, è che una gestione intempestiva della crisi determina perdite di valore che si ripercuotono inevitabilmente sulla massa dei creditori e, più in generale, sugli stakeholders.
b) La seconda incognita riguarda la nozione stessa di “crisi”.
Il termine, anche in questo caso, può essere inteso in una duplice accezione: in senso tecnico o stretto, ovverosia secondo la definizione che ne offre l’art. 2, lett. a) CCII; oppure in senso atecnico o lato, tale da comprendere in esso ogni ipotesi di difficoltà economico-finanziaria del debitore (come, ad esempio, situazioni di squilibrio patrimoniale che rendono soltanto probabile la crisi, oppure, e all’opposto, ipotesi più gravi nelle quali il debitore versa già in uno stato di insolvenza attuale).
Orbene, non v’è dubbio che il “sistema” di gestione anticipata della crisi, si occupi, con norme ad hoc, tanto della situazione di crisi in senso stretto, quanto di quelle situazioni che pur non integrando gli estremi di un “rischio di insolvenza”, manifestano comunque uno squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rende soltanto probabile la crisi (in senso stretto).
In tutti questi casi, come si diceva, esiste uno spazio normativo – e, conseguentemente, concettuale – dove collocare la gestione “anticipata” come in precedenza intesa: e la disciplina della composizione negoziata della crisi, istituto che si pone ormai all’apice di quel sistema, ne è un esempio chiarissimo.
c) La terza incognita – la più densa di implicazioni pratiche – riguarda il termine “gestione”.
In via del tutto generale, “gestire” una situazione significa affrontare, controllare e dirigere attivamente un insieme di fattori, anche imprevisti, per ottenerne il controllo. Sempre in via generale, gestione implica pianificazione, monitoraggio, presa di decisioni tempestive e, talvolta, mitigazione di conseguenze negative: ciò che è particolarmente vero quando a dover essere gestita è una situazione, appunto, di crisi.
Gestire la crisi significa, dunque, assumere quelle iniziative, imposte o anche semplicemente suggerite dall’ordinamento, necessarie per comporre gli interessi – giuridicamente rilevanti, si intende – coinvolti dalla e nella crisi medesima.
B. Nelle pagine che seguono si tenterà di illustrare come il sistema attuale imponga di ripensare al concetto di gestione “anticipata” della crisi, ponendo in primo piano non solo e non tanto l’aspetto definibile cronologico, quanto piuttosto quello strategico, della pianificazione e della programmazione del percorso di risanamento o di ristrutturazione.
a) Il punto di partenza del ragionamento che si intende sviluppare è dato dalla constatazione, invero banale, che l’aspetto cruciale della pianificazione – che, come anticipato, rappresenta uno dei momenti in cui si articola la strategia di gestione – risiede nella scelta dello strumento attraverso cui dare risposta alle esigenze poste dallo stato di crisi in cui versa l’impresa, che, per essere razionale, deve poggiare su almeno tre ordini di valutazioni, che riguardano: (i) il grado della difficoltà economico-finanziaria in cui versa il debitore; (ii) la composizione quali-quantitativa del patrimonio responsabile; (iii) le caratteristiche funzionali e strutturali che contraddistinguono i singoli strumenti (infra, § 2).
b) Tra le caratteristiche da ultimo menzionate, quella che assume rilievo preminente, e che costituisce il filo conduttore dell’intera indagine, è il tasso di negoziabilità delle regole distributive, che misura il grado di derogabilità delle norme comuni che governano l’attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore (artt. 2740 e 2741 c.c.), consentito da ogni singolo strumento di soluzione della crisi.
Tasso che influenza quello che in letteratura è conosciuto come il “valore relativo dei crediti” – per tale intendendosi il valore del credito calcolato tenendo in considerazione i diritti vantati dagli altri creditori concorrenti sul patrimonio del debitore comune – del quale l’attuale ordinamento concorsuale, a differenza del regime previgente, ammette una ridefinizione ex post (specialmente, come si vedrà, nell’ambito degli strumenti che in altra occasione si è definito “non ripartitivi”)[1]. Il tasso di negoziabilità delle regole distributive segna, in ultima analisi, la misura della modificabilità ex post del valore relativo di crediti: tanto più il primo è elevato, tanto maggiore è, almeno potenzialmente, la seconda (infra, § 3).
c) L’analisi dei singoli strumenti di soluzione della crisi condotta avendo come angolo di osservazione il tasso di negoziabilità delle regole distributive che li caratterizza consentirà di cogliere un fattore costante (infra, § 4): all’aumentare della negoziabilità delle regole distributive corrisponde un proporzionale aumento del livello di cooperazione richiesta ai creditori per il buon fine del tentativo di risanamento dell’impresa (o, più modestamente, di ristrutturazione del debito).
d) Si osserverà, infine, come la scelta dello strumento non dipenda dal solo tasso di negoziabilità delle regole distributive, essendo condizionata, altresì, dalla forza contrattuale (recte: dalla corretta percezione della forza contrattuale) che il debitore può effettivamente esercitare nei confronti dei destinatari della proposta di risanamento o di ristrutturazione, e dal tempo di cui si dispone per esercitarla. Tra queste tre variabili – tasso di negoziabilità, forza contrattuale, tempo disponibile – deve sussistere una congruenza, e la costruzione di tale congruenza, intesa come grandezza non istantanea ma dinamica, costituisce l’obiettivo più rilevante di una gestione della crisi che possa definirsi genuinamente “anticipata” (infra, § 5).
2 . La scelta dello strumento di regolazione della crisi quale momento cruciale della pianificazione
Gestire implica, dunque ed anzitutto, pianificare. In particolare, ai fini che qui immediatamente interessano, la pianificazione deve avere ad oggetto le strategie di intervento da attivare nel momento in cui la crisi si manifesta e che, nel sistema della gestione anticipata, presuppone l’elaborazione di un programma d’azione che precede, appunto, quel momento[2].
A. Il punto cruciale, che potremmo anche definire “critico”, della pianificazione è quello in cui la strategia di risposta alla crisi deve tradursi in scelte concrete, con la selezione dello strumento giuridico attraverso cui quella risposta prenderà forma. Le opzioni oggi disponibili sono molte e spaziano dalla ricapitalizzazione o dalla messa in liquidazione volontaria della società, al deposito dell’istanza di nomina dell’esperto nella composizione negoziata della crisi; dalla presentazione della domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza, alla richiesta di apertura di una procedura di insolvenza vera e propria.
La scelta tra queste opzioni non può essere né casuale né istintiva, ma deve essere il frutto di una valutazione razionale e consapevole, da parte dell’organo amministrativo, di una serie di fattori, di cui si dirà subito appresso, e che deve collocarsi sistematicamente in un tessuto di regole, prime fra tutte quelle di cui agli artt. 3 CCII e 2086, comma 2, c.c., che esprime una chiara preferenza del legislatore per la via del risanamento, ogni qual volta essa risulti ragionevolmente perseguibile, dovendosi l’opzione liquidativa ritenere residuale e riservata ai soli casi in cui non è ravvisabile alcuna ragionevole prospettiva di conservazione della continuità aziendale[3].
B. a) Tornando ai fattori oggetto di analisi ai fini della pianificazione delle strategie di intervento, il primo che deve essere preso in considerazione è quello offerto dal grado di difficoltà economico-finanziaria e/o patrimoniale in cui versa il debitore. Tale fattore, invero, esercita un’influenza diretta sulla scelta dello strumento sotto un duplice profilo: quello della delimitazione del perimetro degli strumenti utilizzabili, da un lato, e quello dell’urgenza con la quale la strategia di risposta deve essere attuata, dall’altro.
Sotto il primo profilo, è ben noto come l’ordinamento selezioni i diversi strumenti utilizzabili dal debitore sulla base (anche) del presupposto oggettivo di accesso ai medesimi[4]. Nelle fasi iniziali del deterioramento – quando vi è ancora un mero squilibrio, senza che sia compromessa la continuità aziendale – il debitore può avvalersi della composizione negoziata della crisi e dell’intera gamma degli strumenti “non ripartitivi” di regolazione della crisi e dell’insolvenza messi a disposizione dall’ordinamento; man mano che la situazione peggiora, le opzioni si restringono progressivamente e quando il dissesto diviene irreversibile, l’unica via percorribile è la liquidazione ordinata del patrimonio.
La gravità della crisi, peraltro e come accennato, rileva non soltanto nella fase di accesso agli strumenti, determinando, altresì, il grado di urgenza della reazione alla medesima: quanto più avanzato è lo stato di deterioramento, tanto minore è il lasso di tempo disponibile per elaborare le strategie di intervento e tanto più necessarie diventano le misure protettive e cautelari per cristallizzare la situazione e creare le condizioni di un confronto ordinato con i creditori. La scelta di uno strumento che consenta di accedere rapidamente a tali misure – come il concordato preventivo con riserva o la composizione negoziata – può dunque essere dettata non tanto dalla preferenza strategica del debitore per questi strumenti, quanto dall’urgenza di sterilizzare i meccanismi di tutela individuale del credito.
L’intervento tempestivo, come detto, amplia il perimetro degli strumenti accessibili e dilata il tempo disponibile per la negoziazione, ma, ancor prima, incide sulla sostanza stessa dell’oggetto della ristrutturazione. I valori intangibili che concorrono in misura preponderante a sostenere la continuità aziendale – know-how, contratti in corso, reputazione commerciale, capitale umano – sono, invero, i primi a deteriorarsi quando la crisi non viene affrontata tempestivamente, riducendosi così le opzioni di risanamento concretamente praticabili.
b) Il secondo fattore attiene alla composizione quali-quantitativa dell’attivo e del passivo del patrimonio responsabile, da cui dipendono il valore complessivamente distribuibile ai creditori nei diversi scenari – liquidatorio o di continuità – e la tipologia di consenso richiesta per il perfezionamento della soluzione concordata.
L’influenza esercitata dall’elemento “patrimoniale” sulla scelta dello strumento può apprezzarsi sotto due distinti profili.
Per un verso, la composizione del patrimonio determina il livello di libertà negoziale di cui deve poter godere il debitore (ma anche i creditori) per la costruzione di una proposta ragionevolmente sostenibile: quanto più rigida è la struttura dell’attivo[5] e/o del passivo[6], tanto più ampio dovrà essere lo spazio di negoziabilità delle regole distributive che lo strumento prescelto deve consentire. Per altro verso, e specularmente, tale fattore determina la misura della “libertà distributiva” di cui il debitore può concretamente disporre, tenuto conto della propensione dei creditori a rinegoziare le proprie pretese: ad esempio, la presenza significativa di posizioni tendenzialmente rigide – esempio: crediti fiscali e previdenziali, da lavoro dipendente, garanti pubblici escussi – riduce lo spazio di negoziabilità, anche nell’ambito di quegli strumenti che, su di un piano astratto, si presentano più flessibili in tema di allocazione concordata delle perdite.
c) Il terzo fattore, infine, riguarda le caratteristiche strutturali e funzionali degli strumenti messi a disposizione dell’ordinamento, tra cui spicca, per l’importanza che riveste sul piano strategico, quella, di cui si è già accennato, che concerne il tasso di negoziabilità delle regole distributive che ciascuno strumento presenta. Ed è proprio a tale ultima caratteristica che sono dedicate le osservazioni che seguono.
3 . Il tasso di negoziabilità delle regole distributive
A. L’analisi può proficuamente prendere le mosse dal concetto di valore relativo dei crediti, con tale espressione dovendosi intendere, come anticipato, il valore del credito calcolato tenendo in considerazione i diritti vantati dagli altri creditori sul patrimonio del debitore comune.
a) Alla determinazione di tale valore concorrono due variabili: (i) la prima, di tipo quantitativo, attiene alla differenza, espressa in termini assoluti, tra la massa attiva – al netto dei prededucibili – ed il volume totale dei crediti concorrenti, ed indica la perdita di valore complessiva subita da questi ultimi per effetto dell’incapienza del patrimonio responsabile; (ii) la seconda, di tipo qualitativo, concerne invece la posizione che ciascun credito occupa nel sistema di graduazione, ed indica come deve essere ripartita tale perdita tra i creditori concorrenti. Mentre rispetto alla prima variabile questi ultimi si trovano in una posizione sostanzialmente “passiva”, attesa l’impossibilità di governare (e di monitorare costantemente) la struttura patrimoniale e finanziaria del debitore; la seconda, ben più importante dal punto di vista della recovery, essendo strettamente connessa al volume di rischio insito in ciascun credito, risulta influenzata – secondo l’impostazione tradizionale, oggi, come si vedrà, in gran parte superata – dalle scelte ex ante operate dalle parti o dalla legge.
Il valore relativo, seguendo tale impostazione, è funzione, dunque, sia della contrattazione extraconcorsuale, attraverso la quale il creditore consegue il rilascio di cause di preferenza di origine convenzionale o, all’opposto, accetta di postergare le proprie pretese, in dipendenza del suo grado di avversione al rischio e del rendimento associato all’investimento; sia dell’intervento esterno della legge, che, indipendentemente dalla volontà manifestata dalle parti del rapporto negoziale da cui origina il credito, attribuisce a quest’ultimo una certa posizione all’interno del sistema di graduazione, muovendolo verso l’alto (privilegi), oppure verso il basso (subordinazione assoluta involontaria)[7], rispetto all’ipotetico punto di partenza rappresentato dal rango chirografario.
b) La regola della par condicio creditorum ricavabile dall’art. 2741 c.c., si rivela, in questa prospettiva, lo strumento attraverso cui l’ordinamento determina tale valore relativo: essa non si esaurisce nella regola di proporzionalità tra creditori del medesimo rango, ma incorpora necessariamente anche il sistema dei ranghi creditizi, dando così luogo ad una sorta di sistema cartesiano a due dimensioni, con l’asse verticale deputato a rappresentare l’ordine delle cause di prelazione, e quella orizzontale ad indicare, appunto, il meccanismo della proporzionalità[8]. Quella stessa regola – e quella, complementare, posta dall’art. 2740 c.c. – si trova riflessa, con taluni adattamenti e non poche deroghe, nelle disposizioni “speciali” del Codice della crisi.
c) Orbene, il grado di derogabilità ammesso – ovverosia, il più volte accennato “tasso di negoziabilità delle regole distributive” – varia significativamente a seconda dello strumento di risanamento prescelto, disegnando un sistema che va dalla più ampia libertà negoziale, tipica degli strumenti stragiudiziali e comunque non concorsuali, alla pressoché totale rigidità, propria delle procedure di insolvenza di stampo liquidativo.
Il nesso logico esistente tra il concetto di valore relativo dei crediti e il tasso di negoziabilità delle regole distributive consiste precisamente in ciò: quest’ultimo, a ben vedere, non è altro che la misura dell’intensità con cui lo strumento prescelto rende possibile una ridefinizione ex post del valore relativo di un determinato credito rispetto al valore che quello stesso credito avrebbe sulla base delle sole norme di diritto comune e delle scelte operate ex ante dalle parti del rapporto dal quale esso scaturisce. Tanto più elevato è il tasso di negoziabilità, tanto maggiore è lo spazio per la ridistribuzione concordata delle perdite tra gli aventi diritto sul patrimonio del debitore comune.
d) Da questo angolo di visuale, il sistema attuale presenta dei tratti che lo differenziano profondamente dal regime previgente.
Anteriormente all’entrata in vigore del Codice della Crisi, invero, il diritto concorsuale era sostanzialmente neutro rispetto al valore relativo dei crediti concorrenti: l’apertura della procedura collettiva non determinava, di per sé, alcuno stravolgimento dell’ordine delle cause legittime di prelazione, il quale era costruito e disciplinato esclusivamente nell’ambito del diritto comune, fuori dunque dal diritto concorsuale; neppure erano ammesse, salvo sporadiche eccezioni, alterazioni della regola di proporzionalità.
Nel sistema attuale, invece, almeno con specifico riguardo agli strumenti “non ripartitivi” di soluzione della crisi – quelli, cioè, che non presuppongono la trasformazione in denaro del patrimonio del debitore e la successiva ripartizione del ricavato tra i creditori concorrenti –, il principio di neutralità ha ceduto il passo a quello che può essere definito il principio di invasività delle regole concorsuali rispetto alla questione distributiva. Le norme del Codice della crisi consentono, oggi, una profonda ridefinizione ex post del valore relativo dei crediti, modulando sia la regola di proporzionalità, attraverso la formazione delle classi; sia l’ordine delle cause di prelazione, attraverso l’applicazione della RPR o, nel PRO, la deroga integrale agli artt. 2740 e 2741 c.c., sul valore eccedente quello di liquidazione.
È il fenomeno che in altra occasione si è definito come «concorsualizzazione della questione distributiva nelle procedure non ripartitive», e che, ovviamente, non può non influenzare la scelta dello strumento e, più in generale, la pianificazione della strategia di risanamento[9].
e) Naturalmente, il discorso sulle regole distributive e sulla loro derogabilità è tecnicamente pertinente soltanto in presenza di un concorso in atto sul patrimonio del debitore. Dove non v’è concorso in atto, il tasso di negoziabilità è tendenzialmente massimo: l’accordo tra le parti può capovolgere l’ordine di distribuzione del patrimonio, derogando tanto all’ordine verticale delle cause legittime di prelazione, quanto a quello orizzontale della proporzionalità tra creditori di pari rango. La distinzione tra contesto concorsuale e non concorsuale costituisce, pertanto ed ai fini che qui immediatamente interessano, la prima e più netta linea di demarcazione tra i diversi strumenti eleggibili.
B. Chiarita questa distinzione di fondo, il tasso di negoziabilità si rivela uno strumento operativo di primaria importanza per la strategia di risanamento: la sua mappatura consente di anticipare il grado di libertà di cui il debitore potrà godere nel configurare l’allocazione delle perdite tra i creditori, e di calibrare la strategia negoziale già nella fase di pianificazione, prima ancora che il ricorso allo strumento prescelto venga formalizzato.
Procedendo a tale mappatura, gli strumenti messi a disposizione dall’ordinamento per comporre la crisi dell’impresa possono essere catalogati sulla base del tasso di negoziabilità delle regole distributive che gli stessi presentano ed essere raggruppati in tre classi: a) quelli dove il tasso di negoziabilità è massimo; b) quelli, invece e all’opposto, dove il tasso di negoziabilità è praticamente nullo; c) quelli, infine, che presentano un tasso di negoziabilità che si colloca tra i due estremi segnalati.
a) Nella composizione negoziata della crisi, il debitore e i creditori, accompagnati dall’esperto indipendente, possono raggiungere un accordo che scardina o capovolge l’ordine verticale di distribuzione del patrimonio e/o che deroga a quello orizzontale della proporzionalità nel soddisfacimento dei creditori di pari rango. Analoga libertà si riscontra nel piano attestato di risanamento e negli accordi di ristrutturazione dei debiti ordinari: il legislatore ha posto limiti alla libera negoziabilità delle regole distributive soltanto nel caso in cui si preveda l’estensione degli effetti ai creditori non aderenti, come avviene negli accordi ad efficacia estesa o in caso di cram-down fiscale.
La massima negoziabilità ha, strutturalmente, un contrappeso: ai creditori interessati non può essere imposta alcuna ristrutturazione del debito. Il consenso di ciascun creditore è condizione necessaria per il perfezionamento dell’accordo, rendendo “cruciale” la costruzione preventiva di un consenso ampio e, dunque, la pianificazione anticipata della strategia negoziale.
b) All’estremo opposto dello spettro si posizionano le procedure di insolvenza: nella liquidazione giudiziale, nella liquidazione controllata, nella liquidazione coatta amministrativa e nelle amministrazioni straordinarie, il tasso di negoziabilità è ridotto al minimo. Le norme applicabili sono quelle che discendono direttamente dagli artt. 2740 e 2741 c.c., le quali, in tali procedure, trovano puntuale riflesso nelle disposizioni speciali dedicate alla ripartizione dell’attivo. L’unico spiraglio per derogare a tali regole è rappresentato dal concordato – tanto nella liquidazione giudiziale quanto nella liquidazione coatta amministrativa e nelle amministrazioni straordinarie – attraverso il meccanismo della formazione delle classi.
In queste procedure, conseguentemente, non è richiesta alcuna cooperazione ai creditori (salvo, appunto, il caso di concordato endoprocedurale), i quali subiscono l’allocazione delle perdite derivante dall’applicazione delle regole legali. Dal lato del debitore, ciò significa che non v’è alcuno spazio per una strategia negoziale preventiva in punto di distribuzione del patrimonio: le regole sono predeterminate, e la pianificazione anticipata deve prenderne atto come dato strutturalmente vincolante.
c) Tra i due estremi si collocano tutti gli altri strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza che presentano un tasso di negoziabilità delle regole distributive variabile, influenzato in massima parte dalla distinzione, particolarmente rilevante nell’ambito degli strumenti non ripartitivi, tra valore di liquidazione e valore che eccede quello di liquidazione del patrimonio responsabile.
Il significato da attribuire al “valore di liquidazione del patrimonio” è oggi normativamente fissato dall’art. 87, comma 1, lett. c) CCII[10], mentre per “valore eccedente quello di liquidazione”, deve intendersi quello riveniente dai flussi in entrata e in uscita legati alla continuità aziendale nel periodo di durata del piano concordatario: è questo il “premio di continuità”, il cui regime distributivo rappresenta il punto di massima elasticità e, al contempo, di massima tensione negoziale tra i soggetti coinvolti.
c1. Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio è, tra gli strumenti concorsuali, quello che presenta, dal punto di vista qui adottato, le maggiori rigidità. Pur essendo prevista la possibilità di suddividere i creditori in classi, non è replicata la norma che consente il trattamento differenziato tra le classi, generando il dubbio circa la possibilità di alterare (anche soltanto) la regola di proporzionalità. L’assenza sia della votazione sia di una maggioranza da raggiungere ai fini dell’approvazione rende, inoltre, meno evidente la ragione che potrebbe giustificare tale alterazione: l’unico motivo plausibile sarebbe quello di offrire, attraverso la classificazione, un trattamento più favorevole a creditori “più ostili”, riducendo il rischio di opposizione in sede di omologazione.
c2. Rispetto al concordato semplificato, maggiore flessibilità, almeno all’apparenza, presenta il concordato preventivo non in continuità (e, analogamente, il concordato minore di liquidazione): opera qui l’APR, ma è certo che, attraverso la formazione delle classi e il trattamento differenziato consentito dalla legge, può essere alterata la regola di proporzionalità. La negoziabilità, ancorché più ampia che nel concordato semplificato, per un verso, resta circoscritta all’asse orizzontale, senza incidere sull’ordine delle cause di prelazione e, per altro verso, viene “costretta” dalla regola del soddisfacimento minimo del 20% dei chirografari (siano essi tali ab origine, o per effetto di degradazione) e da quella – che però opera su di un piano differente – che impone l’apporto di risorse esterne aggiuntive pari almeno al 10% del valore del patrimonio responsabile.
c3. Il grado di negoziabilità aumenta sensibilmente nel concordato preventivo in continuità aziendale (e nel concordato minore in continuità): la possibilità di prevedere la divisione in classi dei creditori di pari rango con trattamenti differenziati, nonché la distribuzione del valore eccedente quello di liquidazione in deroga all’APR, attraverso il meccanismo della RPR[11], colloca tale istituto tra gli strumenti concorsuali a maggiore flessibilità distributiva. In quel contesto, invero, può essere derogata non soltanto la regola posta dall’art. 2741 c.c., ma anche quella di cui all’art. 2740 c.c.: la previsione di una riserva di valore a favore dei soci presuppone, invero, il mantenimento di una porzione di patrimonio responsabile in capo al debitore-società, con deroga, appunto, al principio di universalità della responsabilità patrimoniale. Sul piano della cooperazione, la regola generale è che vi sia il voto favorevole dell’unanimità delle classi, salvo ricorrere al cross-class cram-down, meccanismo che tuttavia richiede l’appoggio delle classi che ricevono un trattamento deteriore[12].
c4. Il grado di negoziabilità diviene massimo, tra gli strumenti concorsuali, nel piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione: il valore generato dal piano può infatti essere distribuito in deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c., senza neppure dover rispettare i vincoli della RPR[13]. Il contrappeso, coerente con la logica del sistema, è dato dalla necessità di raggiungere il voto favorevole dell’unanimità delle classi, senza possibilità di applicare la ristrutturazione trasversale dei debiti: la massima libertà distributiva è bilanciata dalla esigenza del livello più elevato di consenso.
4 . La negoziabilità delle regole distributive ed il grado di cooperazione richiesto ai creditori
L’analisi appena conclusa fa emergere, tuttavia, qualcosa di più di una semplice mappatura del grado di derogabilità delle regole distributive ammesso da ciascuno strumento. Essa rivela infatti l’esistenza – costante, salva una sola eccezione – di una relazione di proporzionalità diretta tra il grado di negoziabilità delle regole distributive e il livello di cooperazione richiesta ai creditori nel percorso di risanamento e/o di ristrutturazione, di intensità tale da configurarsi come uno dei tratti caratterizzanti dell’attuale sistema di gestione della crisi. Ed invero, come si è avuto modo di osservare, all’aumentare della flessibilità delle regole distributive aumenta, corrispondentemente, il livello del consenso necessario; al ridursi della flessibilità, si riduce anche la necessità di cooperazione.
La logica sottostante è lineare: quando le regole distributive sono poste come norme imperative, i creditori non possono subire alcuna variazione del valore relativo del credito da essi vantato, sicché non è richiesto un loro intervento diretto nel conformare lo strumento di attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore comune; quando invece quelle regole sono flessibili, la rideterminazione del valore relativo del credito da ciascuno di essi vantato richiede necessariamente una qualche forma di accettazione di chi la subisce. L’unica eccezione al sistema così descritto, come si diceva, è rappresentata dal concordato preventivo in continuità, nell’ambito del quale, rispettando certe condizioni, il debitore può proporre un piano profondamente modificativo del valore relativo dei crediti coinvolti, senza che ai fini del perfezionamento dell’accordo sia necessaria neppure la maggioranza dei crediti ammessi al voto, né a livello complessivo né a livello di classi.
Ciò peraltro non vuol dire affatto, come si vedrà subito appresso, che il debitore che accede a tale procedura possa disinteressarsi della negoziazione con i creditori coinvolti.
Il ruolo della cooperazione debitore/creditori è invero istituzionalizzato, e in buona misura ulteriormente esaltato, da norme come l’art. 92, comma 3 CCII, che, com’è noto, assegna al commissario giudiziale, e proprio nell’ambito del concordato preventivo in continuità aziendale, il compito, «se richiesto o in caso di concessione delle misure protettive», di affiancare il debitore e i creditori «nella negoziazione del piano» e delle «eventuali modifiche del piano o della proposta»: tale previsione, invero, attesta il riconoscimento legislativo della contrattazione endo-concorsuale come componente strutturale, e non meramente accidentale, del percorso di composizione (inteso il termine in senso ampio) della crisi. D’altronde ed a ben vedere, il meccanismo della ristrutturazione trasversale dei debiti, cui è indissolubilmente legato l’operare della RPR, presuppone, per come è strutturato, una preventiva negoziazione tra le parti già in fase di redazione del piano: soltanto assicurandosi il voto favorevole della classe o delle classi che subiscono la maggior perdita è invero possibile giungere all’omologazione attraverso il cross-class cram-down[14].
Il Codice della crisi ha dunque normalizzato, presupponendola, la contrattazione tanto extra- quanto endo-concorsuale tra debitore e creditori, quale strumento ordinario di rideterminazione dell’allocazione delle perdite. Questa normalizzazione non è soltanto una scelta di politica del diritto: essa riflette il passaggio, ormai compiuto, da un paradigma pubblicistico-liquidatorio a uno (tendenzialmente) privatistico-conservativo dell’impresa in crisi, nel quale la composizione dei contrapposti interessi attraverso la negoziazione è divenuta la modalità ordinaria di gestione del dissesto.
Non va, peraltro, taciuto che questa normalizzazione e l’introduzione della RPR non sono scelte prive di controindicazioni sotto il profilo dell’efficienza del sistema. Come si è avuto modo di osservare in altra sede, la flessibilità distributiva – e la conseguente modificabilità ex post del valore relativo dei crediti – è stata conseguita a scapito della prevedibilità ex ante delle situazioni giuridiche soggettive, che rappresenta un elemento di fondamentale importanza per il corretto funzionamento del mercato del credito, scommettendo su quella che può essere definita l’“efficienza dell’incertezza”[15].
5 . Negoziabilità delle regole distributive, forza contrattuale e la variabile “tempo” nella scelta dello strumento di soluzione della crisi
La scelta dello strumento, come si è cercato di mostrare nelle pagine che precedono, non si fonda esclusivamente sul tasso di negoziabilità delle regole distributive che lo caratterizza, perché quel tasso disegna soltanto lo spazio di libertà teoricamente disponibile, non anche la concreta capacità del debitore che vi accede di occupare quello spazio. Tale capacità dipende dalla forza contrattuale che quel determinato debitore è in grado di esercitare nei confronti dei destinatari della proposta di risanamento o di ristrutturazione: forza contrattuale che, a sua volta, è influenzata da fattori sia interni sia esterni all’impresa. La pianificazione razionale impone, dunque, una valutazione congiunta delle due grandezze e del livello di congruenza delle stesse.
Occorre peraltro sin d’ora evidenziare che la rappresentazione del rapporto tra negoziabilità e forza contrattuale come rapporto a due termini – per quanto utile in via di prima approssimazione – non esaurisce la questione, rischiando anzi di nascondere uno dei suoi aspetti più rilevanti. Ed invero, la congruenza di cui si è detto è una grandezza che potremmo definire “statica”, in quanto misura la corrispondenza, al tempo “T0”, tra ciò che lo strumento offre in punto di flessibilità distributiva e ciò che il debitore può ottenere dai creditori, esercitando la forza contrattuale di cui dispone per ristrutturare la propria esposizione debitoria, non considerando tuttavia la dimensione temporale, ovverosia la grandezza della variabile “tempo” a disposizione delle parti per raggiungere l’accordo di risanamento o di ristrutturazione.
a) La congruenza astratta tra tasso di negoziabilità e forza contrattuale è la condizione preliminare per una scelta razionale dello strumento. Scegliere uno strumento altamente flessibile senza disporre della forza contrattuale necessaria a costruire il consenso necessario per il buon esito dello stesso si rivela scelta inutilmente costosa, perché destinata inevitabilmente a fallire. Specularmente, scegliere uno strumento anelastico sotto il profilo distributivo, pur avendo la forza contrattuale per accedere ad una soluzione negoziale più flessibile, è scelta inutilmente conservativa e dunque inefficiente, sacrificando valore senza alcuna necessità. Il giudizio di congruenza astratta, in altri termini, opera in senso bidirezionale: vieta tanto l’eccesso quanto il difetto di quella che potrebbe essere definita la “pretesa negoziale” del debitore.
Il giudizio di congruenza astratta è, però e come anticipato, intrinsecamente imperfetto, perché tratta entrambe le grandezze come se le stesse fossero “istantanee”. Lo strumento offre un certo tasso di negoziabilità, che rappresenta una grandezza statica, misurata al momento dell’accesso allo strumento; il debitore dispone di una certa forza contrattuale, che è anch’essa grandezza statica, in quanto misurata in un dato istante. La congruenza astratta verifica la compatibilità tra le due grandezze misurate, entrambe, al momento della scelta dello strumento. È rappresentazione utile per la chiarezza espositiva, ma non rispecchia la realtà del fenomeno.
b) La forza contrattuale non è, infatti, una grandezza istantanea: è una capacità che si dispiega in tutto il percorso di risanamento, e che richiede tempo per produrre il risultato sperato. Non si negozia con i creditori in un istante, bensì attraverso un processo che richiede l’identificazione delle controparti, la costruzione delle proposte, l’avvio dei contatti, la calibrazione delle controproposte, la formazione del consenso. Ciascuno di questi momenti consuma tempo, e ciascuno presuppone che il tempo sia disponibile. La forza contrattuale del debitore, per quanto rilevante, non produce alcun risultato concreto se non è collocata in una finestra temporale sufficiente a permetterle di dispiegare i suoi effetti[16].
Inoltre, il tempo, se contingentato, non rappresenta soltanto una variabile esterna che riduce lo spazio per l’esercizio della forza contrattuale, ma modifica la stessa forza contrattuale. Un debitore che dispone di meno tempo per negoziare la ristrutturazione del proprio indebitamento ha una forza contrattuale inferiore, perché la pressione temporale lo costringe a concedere ai creditori più di quanto concederebbe se non avesse quel vincolo. La forza contrattuale e il tempo non sono, in altri termini, grandezze indipendenti: il tempo è uno dei fattori che concorrono a determinare la forza contrattuale effettivamente esercitabile, e si presta a essere distinto dagli altri fattori solo in quanto è imposto dall’esterno e si sottrae al controllo del debitore.
Ciò che realmente rileva, dunque, non è la congruenza che prima si è definita “astratta” o “statica”, quanto quella che può definirsi la “congruenza effettiva”, che esige la compatibilità tra tre grandezze: il tasso di negoziabilità offerto dallo strumento, la forza contrattuale del debitore, il tempo disponibile per l’esercizio di quella forza.
c) Il tempo, come terza variabile, opera in tre forme distinte. Per un verso, come tempo “naturale” del processo negoziale, ovvero quel tempo minimo che la costruzione del consenso intorno a una proposta di ristrutturazione richiede per ragioni intrinseche al meccanismo prescelto (formazione delle classi, redazione e attestazione del piano, raccolta delle adesioni). Per altro verso, come tempo “contrattuale”, ossia quel tempo che gli strumenti di soluzione della crisi mettono a disposizione del debitore per la costruzione del consenso (la durata del percorso di composizione negoziata, i termini delle misure protettive, il periodo concesso per il deposito del piano nel concordato preventivo con riserva). Per altro verso ancora, come tempo “imposto”, ovverosia quel tempo che vincoli normativi esterni allo strumento di soluzione della crisi sottraggono al debitore (es., i termini imposti dalla disciplina tributaria).
In tale contesto si inserisce la recentissima direttiva (UE) n. 2026/799, la quale, all’art. 40, § 2, impone agli Stati membri di assicurare che la domanda di apertura di una procedura di insolvenza sia depositata entro tre mesi dal momento in cui gli amministratori hanno avuto, o avrebbero ragionevolmente potuto avere, conoscenza dello stato di insolvenza della società amministrata[17].
Il termine trimestrale dell’art. 40 della direttiva 2026/799 rappresenta il primo caso, nella storia recente del diritto italiano della crisi, in cui un tempo imposto incide non sulla soddisfazione di una specifica obbligazione del debitore, ma sulla durata stessa dello spazio negoziale entro cui la forza contrattuale può essere esercitata fuori dal contesto della procedura di insolvenza. La direttiva, in altri termini, non vincola il debitore a un comportamento determinato verso uno specifico creditore: vincola il debitore a non essere più “negoziante” dopo tre mesi dalla conoscenza (o conoscibilità) dello stato di insolvenza, salvo che acceda a uno strumento di ristrutturazione preventiva o si avvalga della valvola di flessibilità contenuta nell’art. 41, § 3, della medesima direttiva[18].
Ciò posto, con specifico riferimento all’ordinamento domestico sorge il problema delle possibili interferenze tra il “canone” trimestrale posto dalla direttiva unionale ed il procedimento di composizione negoziata della crisi, che rappresenta l’unico strumento che consente la negoziazione, partendo da una situazione di insolvenza, al di fuori della cornice delle procedure di ristrutturazione preventiva: è dunque l’istituto su cui il termine di cui all’art. 40 della direttiva 2026/799 produce, in prospettiva, l’impatto più diretto.
Il problema potrebbe (e, a mio avviso, dovrebbe) essere risolto, qualificando espressamente, in sede di recepimento della direttiva, l’avvio della composizione negoziata come «misura intesa a evitare danni ai creditori», idonea, in quanto tale, a sospendere l’obbligo di filing ai sensi dell’art. 41, § 3. Si tratta, invero, di una qualificazione del tutto ragionevole: la presenza dell’esperto e le misure protettive di cui all’art. 18 CCII, costituiscono presidi che soddisfano il canone della «tutela equivalente» richiesto dalla disposizione unionale[19]. Una simile scelta legislativa si impone, peraltro, anche dal punto di vista sistematico, atteso che, diversamente, lo spazio operativo della composizione negoziata sarebbe, per le imprese insolventi, praticamente azzerato. È in sintesi indispensabile un riconoscimento normativo del tempo della composizione negoziata come “tempo protetto”, non computabile nel termine trimestrale.
La proporzionalità diretta tra negoziabilità delle regole distributive e cooperazione richiesta ai creditori, si affina – nella prospettiva tridimensionale qui proposta – in una proporzionalità dinamica: gli strumenti più flessibili dal punto di vista dell’allocazione delle perdite sono anche quelli che richiedono il maggior grado di cooperazione e di tempo per la costruzione del consenso, e ciò perché il tempo è esso stesso fattore costitutivo della forza contrattuale necessaria per raggiungere l’accordo.
6 . Conclusioni
La gestione anticipata della crisi d’impresa non si esaurisce nella precocità della reazione ai segnali di deterioramento. Essa esige una pianificazione, e la pianificazione ha il proprio momento centrale nella scelta dello strumento di soluzione: scelta che, per essere razionale, deve fondarsi sulla valutazione congiunta di una serie di variabili. Tra queste ultime, particolare rilevanza assumono, come osservato, il tasso di negoziabilità delle regole distributive proprio dello strumento che si intende utilizzare, la forza contrattuale che il debitore può effettivamente dispiegare nei confronti dei creditori ed il tempo di cui egli dispone per raggiungere l’accordo. La prima delimita lo spazio di libertà distributiva teoricamente disponibile; la seconda determina quanto di quello spazio il debitore, in concreto, può occupare; il terzo rappresenta la cornice temporale entro cui la scelta deve concretizzarsi.
La congruenza tra le tre variabili – non più soltanto astratta, ma effettiva – è la condizione essenziale perché la scelta dello strumento possa qualificarsi come il prodotto (non di improvvisazione, ma) di una reale pianificazione.
Lo slittamento del concetto di “anticipazione” dal piano cronologico al piano strategico rende visibile una tensione del sistema che tende a restare in ombra.
La relazione di proporzionalità diretta tra negoziabilità delle regole distributive e cooperazione richiesta ai creditori significa, infatti, che gli strumenti più flessibili sono anche quelli che esigono dal debitore il massimo grado di forza contrattuale per costruire il consenso necessario all’approvazione. Nella prassi, tuttavia, si registra frequentemente una situazione nella quale i debitori il cui patrimonio è caratterizzato da rigidità strutturale e che, dunque, avrebbero maggior bisogno di un’ampia negoziabilità distributiva, sono anche coloro che, in virtù della particolare conformazione quali/quantitativa del passivo, dispongono della minor forza contrattuale, e – non meno significativamente – del minor tempo per esercitarla, perché lo stato avanzato del dissesto restringe la finestra temporale entro cui la pianificazione può essere edificata. La libertà che l’ordinamento concede sul piano astratto rischia, in questi casi, di non essere praticabile sul piano concreto, sia perché manca la forza contrattuale, sia perché manca il tempo per dispiegarla; e il debitore finisce per essere spinto verso strumenti meno flessibili non per una scelta razionale, ma per esclusione: situazione, quest’ultima, che dopo il recepimento della direttiva 2026/799 rischia di acuirsi, proprio sul versante temporale.
Il buon esito del passaggio voluto dal legislatore del Codice della crisi verso un paradigma negoziale-conservativo dipende in misura determinante dalla capacità del sistema di assicurare che lo spazio di negoziabilità delle regole distributive astrattamente concesso si traduca, anche per i debitori meno attrezzati, in negoziabilità effettivamente praticabile e in tempo utile. La risposta a questa esigenza può venire da molte direzioni: dal rafforzamento del ruolo dell’esperto nella composizione negoziata, all’ampliamento della contrattazione endo-concorsuale di cui all’art. 92, comma 3, CCII, fino alla qualificazione espressa, in sede di recepimento della direttiva 2026/799, dell’avvio della composizione negoziata come misura di tutela equivalente idonea a sospendere l’obbligo di filing, ai sensi dell’art. 41, § 3, della medesima direttiva.
Può conclusivamente affermarsi che l’“anticipazione”, nel senso qui privilegiato, della gestione della crisi, è realmente efficace solo se, e nella misura in cui, esista concretamente la possibilità, per il debitore, di esercitare effettivamente, tenuto conto del tempo a disposizione, la libertà di rinegoziare la propria esposizione debitoria che il sistema, in astratto, gli riconosce.
Note:
[1]
Cfr. D. Vattermoli, Strumenti «non ripartitivi» di soluzione della crisi e valore relativo dei crediti (Appunti sulle nuove procedure concorsuali non liquidatorie), in La s.p.a. nell’epoca della sostenibilità e della transizione tecnologica, Tomo II, Atti del Convegno Internazionale di Studi, Venezia, 10-11 novembre 2023, a cura di Marchetti, Rossi, Strampelli, Urbani e Ventoruzzo, Milano, 2024, pp. 1094 ss. Si tratta di strumenti «che non presuppongono la trasformazione in denaro del patrimonio del debitore e la successiva ripartizione dello stesso tra gli aventi diritto».
[2]
Il carattere pianificatorio della gestione anticipata della crisi si inscrive nel più ampio «cambio di paradigma» che il Codice della Crisi realizza, strutturandosi lungo tre linee direttrici: a) quella della privatizzazione dei procedimenti di ristrutturazione, nel senso della loro riconduzione alla governance interna del debitore; b) quella della procedimentalizzazione degli adempimenti strumentali alla rilevazione della crisi; c) quella della pianificazione delle misure di gestione della crisi non solo, come nel passato, ex post, per superare le difficoltà una volta manifestatesi, ma ex ante, in chiave di autentica prevenzione. Su questi profili cfr. G. Caridi-D. Vattermoli, Commento sub art. 3, in Carratta (a cura di), Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, in Commentario del codice civile e codici collegati Scialoja-Branca, Bologna, 2026, pp. 49-50.
[3]
G. Caridi-D. Vattermoli, Commento sub art. 3, cit., p. 58, ove si osserva che la scelta dello strumento va operata «tenendo conto della gravità della crisi e delle caratteristiche dello strumento, e ciò avendo riguardo anche e proprio all’interesse dei creditori, la cui centralità ai fini della valutazione è direttamente proporzionale al grado della crisi». In tale contributo si evidenzia, altresì, che, in una logica di prevenzione, «deve ritenersi che l’opzione liquidativa sia da considerare residuale», atteso che l’art. 2086, comma 2, c.c. impone una reazione finalizzata al «superamento della crisi e al recupero della continuità aziendale», collocandosi in una prospettiva, almeno in prima battuta, conservativa e di risanamento: ragione per cui gli amministratori dovranno optare per la via conservativa «ogni qual volta (e sempre che) la stessa risulti ragionevolmente perseguibile, mentre in difetto di una ragionevole prospettiva di risanamento la reazione, comunque doverosa, potrà (dovrà) avvenire ricorrendo ad uno strumento liquidativo». Sul punto cfr., altresì, Benazzo, Assetti organizzativi, diritto dell’impresa e diritto delle società, in Trattato della crisi e dell’insolvenza, a cura di M. Arato, G. D’Attorre e M. Fabiani, I, Torino, 2026, pp. 153 ss.
[4]
In generale, sui diversi presupposti (soggettivi e) oggettivi degli strumenti che animano l’ordinamento concorsuale (e para- e pre-concorsuale) domestico, cfr. T. Nigro e D. Vattermoli, Diritto delle imprese in crisi. Le procedure concorsuali, VII ed., Bologna, 2025, pp. 79 ss.
[5]
Con riferimento all’attivo, occorre distinguere tra beni che esprimono prevalentemente un valore di liquidazione e beni che esprimono prevalentemente un valore di funzionamento. I primi – tipicamente merci, crediti commerciali, immobili liberi da vincoli e di pronta commerciabilità – sono relativamente agevoli da monetizzare anche in una procedura liquidatoria, il che rende meno pressante il ricorso a strumenti di conservazione della continuità aziendale. I secondi – essenzialmente beni intangibili (marchi, brevetti, avviamento, portafoglio clienti, licenze e concessioni) – perdono in modo spesso drastico il proprio valore nel momento in cui l’attività cessa: la loro presenza nel patrimonio del debitore “spinge” verso strumenti che consentano la prosecuzione dell’attività o comunque il trasferimento dell’impresa in blocco, come avviene (recte, può avvenire), ad esempio, nel concordato preventivo in continuità, nel piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, o nel concordato semplificato con cessione d’azienda ante omologazione.
[6]
Con riferimento alla composizione qualitativa del passivo, una menzione a parte meritano, in primis, i creditori-lavoratori, atteso il (giusto) regime di favore loro riconosciuto dall’ordinamento, anche nell’ambito delle procedure di soluzione della crisi. Essi, infatti, oltre ad essere privilegiati di rango più elevato, godono di protezione rafforzata sia nella liquidazione giudiziale sia nel concordato preventivo (e si pensi, solo per fare un esempio, a come opera nei loro confronti la regola della priorità relativa nel concordato in continuità aziendale: art. 84, comma 7, CCII). Queste previsioni, è banale sottolinearlo, incidono profondamente sulla proposta e ne condizionano la fattibilità economica.
Così come una considerazione ad hoc meritano l’Erario e gli enti previdenziali. Lo strumento della transazione fiscale, com’è noto, consente di proporre il pagamento parziale o dilazionato dei crediti tributari e contributivi, a condizione che il trattamento offerto non sia inferiore a quello realizzabile in caso di liquidazione giudiziale e che la relativa classe approvi la proposta o che ricorrano i presupposti del c.d. cram-down fiscale: tali condizioni, evidentemente, non possono non influenzare la scelta dello strumento di soluzione della crisi.
Infine, la presenza di banche e intermediari finanziari come principali creditori configura uno scenario in cui la ristrutturazione ha i caratteri di un’operazione finanziaria complessa, frequentemente preceduta da negoziazioni riservate. Le banche sono creditori sofisticati, con una percezione precisa del proprio recovery in scenari alternativi, ciò che condiziona non poco la strategia di scelta dello strumento di risanamento o di ristrutturazione da proporre loro. In tale contesto, per l’importanza via via crescente che sta assumendo nella prassi, una considerazione a parte merita il tema delle garanzie pubbliche rilasciate (da MCC e SACE) alle banche, a copertura dei finanziamenti erogati alle imprese, che sono appunto divenute, nel corso degli ultimi anni, una componente strutturale del passivo di moltissime imprese medio-piccole, riducendo lo spazio di negoziabilità praticabile in concreto. Finché la garanzia non è escussa, l’incentivo della banca a transigere risulta strutturalmente attenuato dalla prospettiva di poter recuperare integralmente l’importo garantito: il debitore ha dunque interesse ad anticipare l’apertura del confronto negoziale a un momento in cui la banca conserva ancora un margine di disponibilità alla trattativa. Una volta avvenuta l’escussione, lo scenario cambia radicalmente: per effetto della surrogazione, il garante pubblico subentra nella posizione della banca vantando un credito che, mutando la sua originaria natura, assume il rango di privilegiato, poco o per nulla negoziabile per ragioni analoghe – ancorché tecnicamente diverse – a quelle che presidiano i crediti erariali. La presenza di una tale posizione nel passivo, oltre a comprimere le risorse distribuibili a favore dei chirografari, restringe drasticamente lo spazio di negoziabilità, orientando la scelta del debitore verso strumenti che consentano l’imposizione coattiva della proposta ai creditori dissenzienti, come il concordato preventivo con cross-class cram-down. È in casi come questi che diviene più evidente il valore dell’anticipazione della reazione alla crisi: la stessa configurazione del passivo cambia, in modo praticamente irreversibile, a seconda del momento in cui la reazione viene attivata. Sul punto sia consentito il rinvio a M. Fabiani e D. Vattermoli, Garanzie pubbliche e regole concorsuali, in Riv. dir. comm., 2025, I, pp. 651 ss.; nonché, più di recente, M. Perrino, Garanzie pubbliche del credito bancario e crisi d’impresa, di prossima pubblicazione (e di cui si è potuto consultare il manoscritto per gentile concessione dell’Autore).
[7]
La subordinazione si dice “assoluta” (anche detta institutional o public subordination), quando si prevede la postergazione di un certo credito nei confronti di tutti gli altri crediti non ugualmente subordinati, presenti e futuri, del debitore comune; la subordinazione è invece “relativa” (o private subordination), quando la postergazione è nei confronti di un altro credito o di una cerchia ristretta di altri crediti, presenti e/o futuri, del debitore comune. Soltanto la subordinazione assoluta produce l’arretramento del rango del credito postergato. Su tale classificazione cfr., per tutti, J.L. Lopes, Contractual Subordinations and Bankruptcy, in 97 Banking L.J., 1980, pp. 206-207; D. Kravitz, The Outer Fringes of Chapter 11: Nonconsenting Senior Lenders’ Rights Under Subordination Agreements in Bankruptcy, in 91 Mich. L. Rev., 1992, pp. 285-286.
[8]
Sul concetto di valore relativo dei crediti e sulle funzioni della par condicio creditorum nell’ordinamento concorsuale cfr. D. Vattermoli, Strumenti «non ripartitivi» di soluzione della crisi, cit., pp. 1094 ss.; Id., La par condicio creditorum nella «Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni», in D. Vattermoli (a cura di), La questione distributiva nel diritto della crisi e dell’insolvenza, Pisa, 2023, pp. 27 ss.
[9]
La distinzione tra procedure «ripartitive» e procedure «non ripartitive» di soluzione della crisi è elaborata in D. Vattermoli, Strumenti «non ripartitivi», cit., pp. 1094 ss. e 1104 ss. ove anche l’evidenziazione del passaggio dal principio di neutralità al principio di invasività delle regole concorsuali rispetto alla questione distributiva.
[10]
La nozione è coerente con quanto indicato nel Considerando n. 49 della Direttiva (UE) 2019/1023 (c.d. «Direttiva Restructuring»), che invitava gli Stati membri a valutare i diritti dei creditori dissenzienti in rapporto a quanto questi avrebbero ragionevolmente potuto ottenere in caso di liquidazione dell’impresa del debitore.
[11]
Sulla regola della priorità relativa (all’europea) cfr., tra gli altri, G. D’Attorre, Le regole di distribuzione del valore, in Fallimento, 2022, pp. 1223 ss.; Id., La distribuzione del patrimonio del debitore tra absolute priority rule e relative priority rule, ivi, 2020, pp. 1072 ss.; D. Galletti, Regole di priorità e distribuzione del plusvalore concordatario: due passi indietro ed un’occasione importante perduta, in Il Fallimentarista, 6 aprile 2022; Inzitari, Le mobili frontiere della responsabilità patrimoniale: distribuzione del valore tra creditori e soci nel concordato in continuità secondo la negozialità concorsuale del codice della crisi, in Dirittodellacrisi.it, 27 febbraio 2023, pp. 49 ss.; M. Perrino, «Relative priority rule» e diritti dei soci nel concordato preventivo in continuità, ivi, 12 dicembre 2022; G. Lener, Considerazioni intorno al plusvalore da continuità e alla «distribuzione» del patrimonio (tra regole di priorità assoluta e regole di priorità relativa), ivi, 25 febbraio 2022. Nella letteratura straniera cfr. R. Mokal e I. Tirado, Has Newton had his day? Relativity and realism in European restructuring, in Butterworths Journal of International Banking and Financial Law, 2019, pp. 233 ss.
[12]
Sul meccanismo della ristrutturazione trasversale dei debiti, v. D. Vattermoli, Ristrutturazione trasversale dei debiti, in Giur. comm., 2023, I, pp. 824 ss.
[13]
Ad avviso di chi scrive, invero, la deroga agli artt. 2740 e 2741 c.c. si riferisce, nel PRO, non all’intero patrimonio responsabile, quanto al valore eccedente quello di liquidazione (cfr. D. Vattermoli, Strumenti «non ripartitivi», cit., p. 1101, nota 14).
[15]
D. Vattermoli, Strumenti «non ripartitivi», cit., pp. 1107-1108. Sull’importanza della prevedibilità nel mercato del credito e sui rischi di distorsione derivanti dall’alterazione, in sede concorsuale, delle posizioni ex ante dei creditori concorrenti, v. C. Paz-A. Rodríguez, Prólogo, in Bermejo, Créditos y Quiebra, Madrid, 2002, p. 13.
[16]
Sulla peculiare natura del tempo come fattore della contrattazione, e segnatamente sulla relazione tra pressione temporale e potere negoziale che la teoria economica dei contratti ha ampiamente messo in luce, sono sufficienti, in questa sede, due osservazioni di principio. Per un verso, il tempo opera come amplificatore delle asimmetrie informative tra le parti, perché chi ha minor tempo dispone di minor capacità di acquisire le informazioni necessarie a formulare proposte ottimali; per altro verso, opera come moltiplicatore dei costi di transazione, perché la riduzione del tempo a disposizione comprime gli spazi di iterazione delle controproposte e impone soluzioni di compromesso. La lettura del tempo come variabile autonoma del modello qui proposto trova supporto nelle elaborazioni teoriche più consolidate sulla contrattazione bilaterale e multilaterale, e segnatamente in quelle sviluppate dalla law and economics sull’analisi del processo negoziale.
[17]
Sull’esperienza comparata in materia di obblighi di denunzia dello stato di insolvenza – e segnatamente sul modello tedesco, che prevede un obbligo perentorio e sul modello francese, che invece contempla un obbligo “elastico”, ancorato all’evento della cessazione dei pagamenti – la letteratura è amplissima e richiederebbe una trattazione autonoma; mi limito a osservare che la scelta del legislatore unionale di assumere come standard il termine trimestrale segna una posizione intermedia tra le due tradizioni continentali, e si presta dunque a essere letta come tentativo di compromesso il cui esito sui sistemi nazionali resta da osservare in sede di recepimento e di prima applicazione.
[18]
Ai sensi del quale «Gli Stati membri possono disporre che l’obbligo di cui all’articolo 40, paragrafo 1, sia sospeso, se gli amministratori adottano misure intese ad evitare danni ai creditori della società insolvente e che garantiscano un livello di tutela della massa dei creditori equivalente alla tutela fornita dall’obbligo di cui all’articolo 40, paragrafo 1».
[19]
Del resto, il considerando 59 della direttiva precisa che le misure idonee possono comprendere «provvedimenti adottati dai proprietari della società per ripristinarne la solvibilità»; si tratta di una formula che, se interpretata estensivamente in sede di recepimento, è in grado di coprire anche l’attivazione di percorsi negoziati assistiti da esperto indipendente. La scelta di esplicitare tale qualificazione nel decreto legislativo di recepimento della direttiva, piuttosto che lasciarla all’interprete, rappresenterebbe comunque un fattore di certezza delle situazioni giuridiche soggettive e di efficacia del sistema.