1. Il concorso dei creditori 

2. L’oggetto e il perimetro della decisione. 

3. Osservazioni 

1. Il concorso dei creditori

L’apertura del fallimento non incide soltanto sulle modalità di soddisfazione dei creditori, ma muta il contesto giuridico nel quale la pretesa creditoria può essere fatta valere. Il credito, anche quando sia sorto anteriormente alla dichiarazione di fallimento e conservi intatta la propria matrice sostanziale, non è più suscettibile di attuazione individuale: deve, invece, essere introdotto nella sede concorsuale e sottoposto al vaglio proprio dell’accertamento del passivo. È questo il significato dell’art. 52, comma 1, L. fall., là dove stabilisce che il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. 

La regola concorsuale non si esaurisce nella parità di trattamento tra i creditori. La par condicio ne costituisce certamente una proiezione essenziale, ma presuppone, prima ancora, l’unificazione della sede di accertamento e di realizzazione delle pretese. In tale prospettiva, il divieto di azioni esecutive individuali non risponde soltanto all’esigenza di evitare soddisfacimenti preferenziali, ma assicura che la liquidazione dell’attivo e la distribuzione del ricavato siano governate da un unico procedimento, affidato al curatore nell’interesse della massa. 

Da qui il rilievo decisivo del concorso formale. Anche il creditore munito di titolo, e anche il creditore assistito da prelazione, non può sottrarsi all’onere di insinuazione, salvo le deroghe espressamente previste dalla legge. Il credito anteriore diviene credito concorrente solo quando sia ammesso allo stato passivo, all’esito della verifica del giudice delegato o, in caso di opposizione, della decisione del tribunale. La verificazione non è, dunque, un adempimento meramente ricognitivo, ma il momento nel quale la pretesa individuale viene selezionata, misurata e resa idonea a partecipare alla distribuzione concorsuale. 

La funzione dell’accertamento del passivo è, perciò, insieme selettiva e ordinatrice: consente di individuare i creditori legittimati a concorrere, di determinare l’entità e il grado delle rispettive pretese, di stabilire quali situazioni soggettive possano incidere sulla massa attiva. Restano normalmente estranee a tale sede le obbligazioni sorte in funzione della procedura o comunque posteriori all’apertura del concorso, mentre vi rientrano i crediti anteriori, rispetto ai quali occorre verificare non soltanto l’esistenza del titolo, ma anche la sua opponibilità alla procedura. 

È su questo piano che assume rilievo la posizione del curatore. Nel procedimento di accertamento del passivo egli non si identifica con il debitore fallito, né subentra nella medesima posizione negoziale di quest’ultimo; agisce, piuttosto, quale organo della procedura, portatore dell’interesse della massa alla corretta delimitazione del passivo. Da tale terzietà discende l’applicazione dell’art. 2704 c.c.: la scrittura privata prodotta a fondamento della domanda di ammissione deve recare data certa anteriore all’apertura del concorso, ove il creditore intenda renderla opponibile alla procedura. 

Invero, “In sede di formazione dello stato passivo il curatore deve considerarsi terzo rispetto al rapporto giuridico posto a base della pretesa creditoria fatta valere con l'istanza di ammissione, conseguendone l'applicabilità della disposizione contenuta nell'art. 2704 cod. civ. e la necessità della certezza della data nelle scritture allegate come prova del credito” (Cass. civ., Sez. Unite, 20/02/2013, n. 4213). 

La questione si irrigidisce ulteriormente quando il credito trovi fondamento in un contratto per il quale la legge richiede la forma scritta a pena di nullità. In tali ipotesi, la data certa non riguarda un elemento probatorio accessorio, ma investe il documento negoziale che costituisce la fonte stessa della pretesa. Se il titolo deve risultare da atto scritto, è quel titolo, e non altra documentazione indiretta o ricostruttiva del rapporto, a dover essere opponibile alla massa. 

La fattispecie esaminata dall’ordinanza annotata si colloca precisamente in questo snodo. Il rapporto dedotto a fondamento dell’insinuazione era un contratto bancario stipulato dopo l’entrata in vigore della disciplina che, con l’art. 117 TUB, impone la forma scritta ad substantiam. Ne deriva che la prova del credito non poteva essere surrogata da elementi esterni al contratto, né da documenti idonei soltanto a evocare l’esistenza o l’evoluzione del rapporto. Occorreva, invece, che il documento contrattuale recasse data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento. In difetto, il titolo negoziale non era opponibile alla massa e non poteva sorreggere alcuna pretesa di ammissione al passivo. 

 

2. L’oggetto e il perimetro della decisione 

L’ordinanza annotata trae origine dall’opposizione proposta da una società cessionaria di un istituto di credito avverso il decreto di esecutività dello stato passivo del fallimento di una società debitrice. Con tale decreto era stata esclusa l’ammissione di un credito di euro 418.520,59, derivante da un finanziamento originariamente erogato dalla banca cedente il 22 giugno 2012. L’esclusione era stata fondata non solo sul difetto di legittimazione della cessionaria, ma anche sull’inopponibilità alla procedura della documentazione contrattuale prodotta e sulla sua inidoneità a ricostruire il rapporto negoziale e a dimostrare l’esistenza del credito. 

Il Tribunale di Foggia aveva rigettato l’opposizione osservando, in primo luogo, che il contratto di conto corrente, soggetto alla forma scritta prescritta dall’art. 117 TUB, doveva essere assistito da data certa anteriore all’apertura del concorso e che tale requisito non poteva essere surrogato da fonti probatorie diverse dal documento contrattuale. Aveva inoltre rilevato l’assenza di data certa dell’ulteriore documentazione prodotta, reputandola comunque inidonea a comprovare l’esistenza del finanziamento, e aveva escluso rilievo all’inserimento del credito nell’elenco dei creditori allegato alla precedente proposta concordataria della società poi fallita. Infine, aveva respinto l’istanza di ordine di esibizione, perché formulata in termini generici. La creditrice proponeva ricorso per cassazione, affidato a tre motivi e ulteriormente illustrato da memoria; il Fallimento intimato non svolgeva difese. 

Con il primo motivo la ricorrente censurava il decreto nella parte in cui aveva ritenuto inopponibili al fallimento i documenti prodotti per difetto di data certa. Sosteneva, in particolare, che la richiesta di sospensione del finanziamento proveniente dalla debitrice, la relativa risposta della banca e la comunicazione di erogazione del finanziamento fossero elementi sufficienti a dimostrare l’anteriorità della stipulazione rispetto alla dichiarazione di fallimento. Secondo la prospettazione della ricorrente, l’art. 117 TUB richiede la forma scritta del contratto, ma non impone che il contratto stesso rechi data certa, sicché l’anteriorità della stipulazione potrebbe essere desunta aliunde. 

Con il secondo motivo era contestato il rigetto dell’istanza di esibizione rivolta alla curatela. La ricorrente assumeva che le scritture contabili del fallimento avrebbero potuto offrire prova dell’esistenza del rapporto bancario e, in particolare, dell’avvenuta erogazione del finanziamento. 

La Corte di cassazione ha esaminato congiuntamente le prime due censure e le ha ritenute infondate. 

Il ragionamento della Corte muove dalla qualificazione del curatore come terzo rispetto al rapporto posto a fondamento della domanda di ammissione. In tale prospettiva, secondo l’insegnamento delle Sezioni Unite, le pretese creditorie fatte valere nei confronti della massa devono essere documentate mediante atti muniti di data certa anteriore all’apertura del concorso, ai sensi dell’art. 2704 c.c. 

Questo principio assume portata ancora più rigorosa quando il credito si fondi su un contratto per il quale la forma scritta è richiesta ad substantiam. È il caso dei contratti bancari, per i quali l’art. 117, comma 1, TUB impone la redazione per iscritto. In simili ipotesi, la prova del contratto deve essere fornita attraverso il documento negoziale munito di data certa, non potendo essere sostituita da elementi probatori diversi. 

La Corte ha quindi ribadito che la possibilità di provare con ogni mezzo la data di una scrittura privata priva di data certa incontra un limite nella natura e nell’oggetto del contratto. Quando la legge richiede la forma scritta a pena di nullità, l’assenza di data certa della scrittura che documenta il contratto non può essere colmata mediante prove esterne. Il creditore, pertanto, non può far valere nei confronti del fallimento un diritto fondato su un titolo negoziale che non sia opponibile alla massa. Su tali premesse, il decreto impugnato è stato ritenuto conforme ai principi di diritto richiamati. 

Con il terzo motivo la ricorrente denunciava l’omesso esame di un fatto decisivo, lamentando che il tribunale avesse escluso l’idoneità della documentazione prodotta a dimostrare l’esistenza e lo svolgimento del rapporto. Secondo la ricorrente, il decreto non avrebbe indicato né le ragioni né le fonti del convincimento, benché l’erogazione del finanziamento e il pagamento parziale delle rate risultassero dal piano di ammortamento e dalla documentazione versata in atti. 

La censura è stata dichiarata inammissibile nella parte in cui, sotto l’apparente deduzione di una violazione di legge, mirava in realtà a sollecitare una nuova valutazione del materiale probatorio, preclusa in sede di legittimità. 

La stessa censura è stata, inoltre, respinta quanto al denunciato difetto di motivazione. La Corte ha escluso che il decreto impugnato fosse al di sotto del “minimo costituzionale”, avendo il tribunale dato conto, seppure in forma sintetica, della ragione decisiva del rigetto: l’inidoneità dei documenti prodotti a ricostruire l’andamento del rapporto e, quindi, a dimostrare il credito insinuato.

3. Osservazioni 

L’ordinanza si colloca nel solco di un indirizzo ormai stabile, ma ne valorizza un profilo di particolare nettezza: quando il credito insinuato trova causa in un contratto soggetto a forma scritta ad substantiam, la certezza della data non può riguardare un qualunque documento evocativo del rapporto, ma deve investire proprio il titolo negoziale dal quale la pretesa trae origine. 

Il punto di partenza resta la posizione del curatore nella verifica del passivo. Egli non è parte del rapporto sostanziale dedotto dal creditore, né può essere equiparato al debitore fallito nella disponibilità delle relative eccezioni; agisce, invece, quale organo della procedura e presidia l’interesse della massa alla corretta delimitazione del passivo concorsuale. Da questa collocazione discende la sua legittimazione a opporre l’inefficacia, nei confronti della massa, delle scritture prive di data certa anteriore all’apertura del concorso, secondo il paradigma dell’art. 2704 c.c. 

In questa prospettiva, la giurisprudenza ha da tempo chiarito che il curatore del fallimento, così come il commissario della liquidazione coatta amministrativa, è legittimato a far valere, a tutela di un autonomo interesse collegato alla procedura concorsuale, la non opponibilità alla massa degli atti e delle scritture la cui data anteriore alla dichiarazione di fallimento non risulti in modo certo. Quando non ricorra uno dei fatti tipici indicati dall’art. 2704 c.c., l’anteriorità può essere desunta soltanto da elementi oggettivi, estranei alla sfera di disponibilità del soggetto che li invoca e sottratti alla sua possibilità di manipolazione; non è, perciò, sufficiente la mera annotazione della scrittura nei libri contabili, salvo che la loro regolarità risulti attestata da vidimazione anteriore da parte di pubblico ufficiale (Cass. civ., Sez. I, 27/01/1993, n. 1016). Tale principio attraversa, senza discontinuità, la successiva elaborazione della Corte, fino agli arresti più recenti (Cass. n. 5346/2017; Cass. n. 7931/2023; Cass. n. 14585/2025; Cass. n. 17535/2025; Cass. n. 17437/2025; Cass. n. 2426/2026). 

Il codice della crisi non altera tale impianto. Gli artt. 201 e 202 del d.lgs. n. 14 del 2019 riproducono, nella diversa architettura della liquidazione giudiziale, la medesima esigenza di concentrazione dell’accertamento e di selezione delle pretese opponibili alla procedura. Anche nel nuovo sistema, dunque, la verifica del passivo non è sede di mera ricognizione del credito, ma luogo nel quale la pretesa individuale deve misurarsi con le condizioni di opponibilità alla massa. 

La specificità della pronuncia annotata emerge, tuttavia, sul terreno dei contratti bancari. L’art. 117 TUB impone la forma scritta del contratto e l’art. 127 TUB qualifica la relativa nullità come nullità di protezione, destinata a operare a vantaggio del cliente e rilevabile anche d’ufficio. Tale qualificazione non attenua, però, il rilievo della forma, né consente di degradare il documento contrattuale a semplice mezzo di prova sostituibile con equipollenti. Al contrario, quando la forma scritta è richiesta a pena di nullità, il documento scritto costituisce la fonte necessaria del rapporto negoziale. 

Invero, “La rilevabilità officiosa delle nullità negoziali deve estendersi anche a quelle cosiddette di protezione, da configurarsi, alla stregua delle indicazioni provenienti dalla Corte di giustizia, come una "species" del più ampio "genus" rappresentato dalle prime, tutelando le stesse interessi e valori fondamentali - quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost) e l'uguaglianza almeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost) - che trascendono quelli del singolo” (Cass. civ., Sez. Unite, 12/12/2014, n. 26242). 

Ne consegue che, nel giudizio di verificazione, il problema non è soltanto dimostrare che un rapporto bancario sia esistito o che una somma sia stata erogata. Il punto decisivo è diverso: occorre che il contratto, quale titolo costitutivo della pretesa, sia opponibile alla procedura. La produzione di comunicazioni, piani di ammortamento, richieste di sospensione o ulteriori documenti esecutivi del rapporto può valere, al più, a rappresentarne lo svolgimento; non può, però, sostituire il contratto scritto privo di data certa anteriore al fallimento. 

L’approdo dell’ordinanza è, dunque, coerente con la funzione propria dell’accertamento del passivo. Ammettere che la data certa del contratto bancario possa essere surrogata da documenti diversi significherebbe introdurre, nella sede concorsuale, una prova indiretta del titolo negoziale incompatibile con la forma richiesta ad substantiam e con la terzietà del curatore. La massa non può essere vincolata da un titolo che, pur eventualmente esistente tra le parti originarie, non risulti temporalmente opponibile alla procedura. 

La decisione, perciò, non si limita a ribadire un principio probatorio. Essa precisa il punto di intersezione tra disciplina della forma, opponibilità delle scritture private e regole del concorso: quando il credito bancario si fonda su un contratto soggetto all’art. 117 TUB, la data certa deve inerire al documento contrattuale stesso. Solo così il titolo può valere non soltanto tra le parti, ma anche nei confronti della massa dei creditori.