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Senza cram down è meglio: la bussola dell’Agenzia dell’Entrate per un favorevole “giudizio di convenienza“ in sede di ADR.

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Biagio Riccio, Avvocato in Milano

Senza cram down è meglio: la bussola dell’Agenzia dell’Entrate per un favorevole “giudizio di convenienza“ in sede di ADR.

10 Marzo 2024

1. Le coordinate del “giudizio di convenienza“ reso direttamente dall’Agenzia delle Entrate, senza il cram down.

La transazione fiscale in commento [A] è significativa, poiché essa è raggiunta senza ricorrere all’accordo coattivo imposto dal Tribunale attraverso l’istituto del cram down, giusto riferimento all’art. 63, comma 2 bis CCII.

Il giudizio di convenienza, secondo cui è migliore la soluzione posta dalle finalità di uno strumento di composizione della crisi - nella specie un Accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 57 CCII - in luogo della liquidazione giudiziale, è stato reso direttamente dall’Ente impositore nel caso in rassegna.

È scritto nell’accordo raggiunto che “è stata valutata l’effettiva possibilità di una migliore soddisfazione del credito erariale in sede di accordo transattivo rispetto alle attività di esecuzione coattiva anche nell’ipotesi di avvio di procedura di liquidazione giudiziale nei confronti della Società, tenuto conto dei principi di economicità ed efficienza dell’azione amministrativa nonché della tutela degli interessi erariali. L’Agenzia ritiene sussistenti validi motivi per addivenire alla transazione dei tributi oggetto del presente atto, secondo le condizioni e i termini quivi previsti”.

Come è stato autorevolmente sostenuto in ordine alla categoria paradigmatica del “giudizio di convenienza”, l’ADE dovrà operare alla stregua di quanto già statuito con il diritto Eurounitario:” non pare potersi ignorare come l’art. 2, comma 1, n. 6, Dir. 2019/1023 (c.d. Dir. Insolvency) fissi una definizione (coerente al Considerando 52) riferita alla “verifica del migliore soddisfacimento dei creditori” in sede di omologazione, ove viene indicata come necessaria “la verifica che stabilisce che nessun creditore dissenziente uscirà dal piano di ristrutturazione svantaggiato rispetto a come uscirebbe in caso di liquidazione se fosse applicato il normale grado di priorità di liquidazione a norma del diritto nazionale, sia essa una liquidazione per settori o una vendita dell’impresa in regime di continuità aziendale, oppure nel caso del migliore scenario alternativo possibile se il piano di ristrutturazione non fosse omologato” [I].

Il “giudizio di convenienza” deve tuttavia non essere solo meramente quantitativo, nel senso che non bisogna solamente verificare che la proposta del debitore sia non deteriore, ma deve anche essere di natura qualitativa.

L’Agenzia delle Entrate, in altri termini, dovrà, da un lato, delibare l’interesse dello Stato a veder soddisfatto seppure con un pagamento in falcidia il suo credito, dall’altro, dovrà soppesare anche la tutela del bene impresa ex art. 41 Cost. È stato per esempio ritenuto che bisogna apprezzare “le conseguenze, in termini prospettici, derivanti dall’apertura di una liquidazione giudiziale, la quale, determinando in maniera irreversibile la cessazione di ogni attività produttiva, comporterebbe non solo l’immediata interruzione dei flussi di cassa, ma altresì la cessazione definitiva di ogni entrata futura per imposte e contributi per lo Stato” [II].

2. La proposta non deteriore va formulata nel rispetto del “Decreto Salva Infrazioni”.

Nel caso di specie è stata applicato il “Decreto Salva Infrazioni” (art. 1 bis, comma 2, lett. a), D.L. n. 69/2023, convertito in L. n. 103/2023) in forza del quale la transazione fiscale è possibile per i soli accordi fondati su piani in continuità aziendale (diretta o indiretta).

L’intento del legislatore è perciò quello di favorire (unicamente) accordi di ristrutturazione che preservino i valori di avviamento dell’impresa.

In secondo luogo, non bisogna prescindere dalla previsione meramente quantitativa stabilita con tal decreto dal legislatore, volto a valutare e considerare solo quelle transazioni fiscali che non siano connotate da pagamenti irrisori per i debiti tributari e previdenziali.

Da qui la necessità che la proposta del debitore in favore “dell’amministrazione finanziaria e degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie” risulti almeno pari al trenta per cento dei rispettivi crediti, comprensivi di “sanzioni e interessi”.

Ciò perché le proposte di cram down hanno rappresentato - prima del limite legislativo imposto (il 30%) dal “decreto salva infrazioni” – una sorta di autorizzazione seppur ex post da parte dei Tribunali a consentire, alle imprese fortemente indebitate con il Fisco, a non rientrare per ingenti esposizioni tributarie, come se di fatto si fosse data la stura agli imprenditori di non pagare le tasse e perciò di autofinanziarsi grazie al mancato adempimento del debito impositivo.

In proposito illuminante è quanto statuito dal Tribunale di Roma: il tribunale capitolino infatti ha ritenuto mancanti i presupposti per l’applicabilità dell’art. 63, comma 2 bis CCII poiché “nel prevedere che il Tribunale possa omologare gli accordi di ristrutturazione anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie quando l’adesione di questi ultimi è determinante ai fini del raggiungimento, presuppone pur sempre che degli accordi di ristrutturazione siano stati raggiunti con altri creditori e con una quota sufficientemente significativa e non irrisoria o del tutto marginale degli stessi. Diversamente, l’istituto del cram down, lungi dall’essere quello strumento che il legislatore a suo tempo in piena epoca pandemica predispose per evitare ingiustificati poteri di veto dei creditori istituzionali a fronte di accordi conclusi con soggetti privati titolari di pretese creditorie significative, si trasformerebbe nell’imposizione all’Amministrazione finanziaria e agli Enti previdenziali di una soluzione unilaterale predisposta da chi abbia maturato debiti quasi esclusivamente nei confronti di tali soggetti” [III].

È stato autorevolmente ritenuto: "La norma (n.d.a.: il “Decreto Salva Infrazioni”) costituisce una reazione del legislatore a vari casi di utilizzo distorto, e dunque di abuso, della transazione fiscale, per effetto del quale sono state di fatto aggirate e vanificate le cause di prelazione che assistono i crediti tributari; abuso che non era tuttavia agevole contrastare sulla base delle disposizioni precedentemente vigenti e degli indirizzi espressi su tale tema dalla giurisprudenza[…]L’uso distorto dell’istituto a cui si è testé fatto riferimento è quello costituito soprattutto da proposte che hanno previsto soddisfacimenti irrisori dei crediti tributari, spesso formulate, per di più, nell’ambito di accordi sostanzialmente rivolti solo al Fisco e con notevole ritardo rispetto all’insorgenza della crisi finanziaria dell’impresa, dopo che i crediti tributari erano aumentati e quelli verso gli altri creditori erano diminuiti per effetto di pagamenti finanziati proprio attraverso il mancato delle imposte" [IV].

[I] Massimo Zappalà, Transazione ai crediti tributari e contributivi: una terra di confine" in Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, IPSOA, 2024, fasc. 2, pag. 167, nota n. 28.

[II] Tribunale di Termini Imerese, 21.02.2023, in onelegale.wolterskluwer.it.

[III] Tribunale di Roma, 25.10.2023 n. 594, in onelegale.wolterskluwer.it.

[IV] Giulio Andreani, Le limitazioni del cram down fiscale nell’ADR introdotte dal decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69, convertito nella legge 10 agosto 2023, n. 103, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 4.9.2023.

File allegati:

A) ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI CGE SNC.pdf

Carlo Pirozzi, Dottore Commercialista in Napoli, Esperto in Composizione Negoziata della Crisi

11 Marzo 2024 12:06

Condivido in massima parte le considerazioni di cui al blog in commento.

La divulgazione delle "best practices" delle agenzie territoriali non ci deve distogliere dal fatto che l'Agenzia delle Entrate direzione centrale ha avocato a se (con provvedimento normativo del 29/1/2024 del direttore ADE) la decisione riguardo a proposte di Transazione i cui volumi avrebbero un impatto non marginale sui conti dello Stato.

Mi riferisco alle proposte con debito originario superiore a 30.000.000 per le quali, ai sensi del disposto del provvedimento del direttore della Agenzia delle Entrate del 29/1/2024, occorre il parere vincolante della struttura centrale dell'Agenzia appositamente costituita.

Facendo un esempio, la transazione fiscale di una nota società calcistica che, in vigenza della precedente normativa, è stata valutata esclusivamente dalla DRE di Genova, qualora dovesse essere riproposta da un altro grosso club di calcio necessiterebbe del parere dell'Ufficio Centrale di Roma, secondo l'attuale normativa.

E' evidente come il provvedimento richiamato tende ad omogeneizzare i comportamenti degli uffici seppure su pratiche di importi molto rilevanti e ciò certifica che non esistono solo "best practices".

La riflessione quindi riguarda il livello di discrezionalità valutativa che permarrà in capo ad ogni DRE è che non può essere facilmente agevolata nemmeno dal miglior advisor e dal miglior consulente.

Aggiungo una riflessione del tutto personale sul titolo:

La proposta non deteriore va formulata nel rispetto del “Decreto Salva Infrazioni”

Pur condividendo il senso dell'affermazione, non condivido l'eventuale significato "giuridico" della frase.

Se ho compreso l'insegnamento del prof. Andreani, i limiti percentuali imposti si riferiscono solo all'eventualità che la decisione sia sottoposta al tribunale in sede di omologa per l'applicazione del cram down e non al caso che la proposta possa essere comunque istruita favorevolmente con assenso della DRE.

Pur essendo consapevole che una DRE avrebbe concrete difficoltà a istruire una pratica con soddisfacimento al 25%,potrebbe pur sempre aderirvi e il compito degli operatori (in primis degli advisor finanziari e di asseveratori indipendenti) sta proprio nell'incidere sul convincimento dell'Amministrazione proprio per suscitare la migliore valutazione della convenienza per il corretto rispetto del valore Costituzionale dell'efficienza e imparzialità dell'azione amministrativa.

Carlo Pirozzi, Dottore Commercialista in Napoli, esperto in CNC

11 Marzo 2024 18:49

Esimio prof Riccio

Condivido in massima parte le sue considerazioni e spero che la mia non voglia apparire una sterile chiosa.

La divulgazione delle Best Practis delle agenzie territoriali non ci deve distogliere dal fatto che l'Agenzia delle Entrate direzione centrale ha avocato a se (con provvedimento normativo del 29/1/2024 del direttore ADE) la decisione riguardo a proposte di Transazione i cui volumi avrebbero un impatto non marginale sui conti dello stato. Mi riferisco alle proposte con debito originario superiore a 30.000.000 per le quali, ai sensi del disposto del provvedimento del direttore della Agenzia delle Entrate del 29/1/2024 occorre un parere vincolante della struttura centrale dell'Agenzia appositamente costituita..

Facendo un esempio, la transazione fiscale di una nota società calcistica che, in vigenza della precedente normativa, è stata valutata esclusivamente dalla DRE di Genova, qualora dovesse essere riproposta da un altro grosso club di calcio necessiterebbe del parere dell'Ufficio Centrale di Roma, secondo l'attuale normativa. E' evidente come il provvedimento richiamato tende ad omogeneizzare i comportamenti degli uffici seppure su pratiche di importi molto rilevanti e ciò certifica che non esistono solo "best practices"..

La riflessione quindi riguarda il livello di discrezionalità valutativa che permarrà in capo ad ogni DRE è che non può essere facilmente agevolata nemmeno dal miglior advisor e dal miglior consulente.

Aggiungo una riflessione del tutto personale sul titolo :

La proposta non deterioreva formulata nel rispetto del “Decreto Salva Infrazioni”

Pur condividendo il senso dell'affermazione, non condivido l'eventuale significato "giuridico" della frase.
Se ho compreso l'insegnamento del prof. Andreani, i limiti percentuali imposti si riferiscono solo all'eventualità che la decisione sia sottoposta al tribunale in sede di omologa per l'applicazione del cram down e non al caso che la proposta possa essere comunque istruita favorevolmente con assenso della DRE.
Pur essendo consapevole che una DRE avrebbe concrete difficoltà a istruire una pratica con soddisfacimento al 25%,potrebbe pur sempre aderirvi e il compito degli operatori (in primis degli advisor finanziari e di asseveratori indipendenti) sta proprio nell'incidere sul convincimento dell'Amministrazione proprio per suscitare la migliore valutazione della convenienza per il corretto rispetto del valore Costituzionale dell'efficienza e imparzialità dell'azione amministrativa.

Redazione della Rivista Redazione della Rivista, Redazione della Rivista

14 Marzo 2024 15:09

In risposta a Carlo Pirozzi , Dottore Commercialista in Napoli, Esperto in Composizione Negoziata della Crisi

Si segnala che il sopra richiamato pronunciamento dell’ AE dello scorso 29 gennaio 2024 risulta pubblicato tra le news della Rivista : https://www.dirittodellacrisi.it/news/agenzia-delle-entrate-disposizioni-riguardanti-adempimenti-in-materia-di-transazione-di-cui-allart-63-ccii-nellambito-degli-accordi-di-ristrutturazione-dei-debiti

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