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discussioni
Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze
PRIME RIFLESSIONI SULLA NUOVA PREDEDUZIONE "POST" DEI CREDITI DEI PROFESSIONISTI DEL DEBITORE
29 Settembre 2024
Novità di rilievo per i professionisti del debitore alla luce del novellato (ex D. lgs. 136/2024, il correttivo "ter") art. 6, comma 1, lett. d), CCII letto in combinato disposto con i parimenti novellati artt. 2, comma 1, lett. m-bis, 46, comma 4 e 97, comma 11, CCII.
Partiamo da tale ultima previsione, secondo cui sono considerati prededucibili i crediti sorti nel concordato per effetto del contratto anteriore (ovviamente, non sospeso e non sciolto).
Unica conditio : dovranno essere “legalmente” sorti , aggiunge la novellata norma (tra l’altro senza contornarsi più del pleonastico orpello dell’ “in conformità agli accordi o agli usi negoziali”, essendo appunto l’avverbio “legalmente” più che sufficiente ad affermare che deve trattarsi di crediti per prestazioni rese in forza di un valido contratto ed in corretto adempimento dello stesso).
Analoga previsione vige all’art. 46, comma 4, rispetto ai contratti sorti durante il concordato.
In un tale contesto, ante decreto correttivo “ter”, era comunque sorto qualche dubbio rispetto ai crediti conseguenti alle prestazioni post dei professionisti del debitore inerenti la procedura di concordato, pur ove legate ad un contratto di incarico professionale anteriore alla procedura, non sospeso e non sciolto.
Difatti, la precedente versione dell’ art. 6, comma 1, lett. d), CCII, concernente le prededuzione “in occasione”, faceva riferimento, unitamente ad altre ipotesi, ai soli compensi dei professionisti nominati dagli organi delle procedure.
D’altra parte, la lett. c) dello stesso articolo letteralmente riguardava (e riguarda) le sole prestazioni dei professionisti del debitore funzionali a determinate attività, e tutte comunque ante apertura della procedura di concordato (ed anzi, in assenza di istanza ex art. 44 CCII, anche ante domanda di concordato) peraltro del tutto in linea con la corrispondente previsione della legge delega (art. 6, comma 1, lett. c), l. 155/2017).
E cioè le prestazioni inerenti :“ i crediti professionali sorti in funzione della presentazione della domanda di concordato preventivo nonché del deposito della relativa proposta e del piano che la correda” (art.6, comma 1, lett. c) CCII).
Tra l’altro, come noto, solamente “nei limiti del 75% del credito accertato e a condizione che la procedura sia aperta”.
Opportunamente, pertanto, di fronte alla necessità di una stretta interpretazione delle eccezionali norme in tema, l’ultimo decreto correttivo ha aggiunto l’inciso finale relativo al riconoscimento della prededuzione anche per i crediti dei professionisti nominati “dal debitore per il buon esito dello strumento" (e di uno qualsiasi di quelli di cui al parimenti novellato art. 2, comma 1, lett. m-bis, CCII, purché attivati con una domanda giudiziale “di accesso”), eliminando così in radice ogni dubbio sul fatto che anche le prestazioni (recte i relativi crediti) successive a quelle funzionali fruiscono della prededuzione, sempre ove “legalmente” rese, anche nel senso di teleologicamente indirizzate allo scopo (“per il buon esito”).
Mutuando la stessa terminologia utilizzata all’ art. 120-bis , comma 2, CCII (rispetto ai poteri dell’ O.A. relativamente agli atti dell’ intero processo ristrutturatorio), anche la novella dell'art. 6 CCII parla, come visto, di “buon esito” , e non semplicemente di omologazione.
E direi che lo fa opportunamente, intendendo così precisare che la prededuzione va riconosciuta anche (come, d’altro canto, già avveniva per “diritto vivente” sotto il regime della legge fallimentare) per i crediti inerenti tutte le attività finalizzate alla corretta attuazione dell’ omologata proposta, visti i possibili interventi professionali che potrebbero essere germinati dalle molteplici attività previste dagli ex artt. 114/118-bis e 120-quinquies CCII.
Naturalmente, sempre nell’ambito del fabbisogno di piano, anche con adeguati e trasparenti stanziamenti / fondi.
Ma la modifica dell'art. 6 CCII sembra essere stata ancora più incisiva.
Difatti, per il vero parimenti in modo apprezzabile, è stato effettuato un coordinamento con il pure novellato comma 11 dell’ art. 97 CCII, atteso che, come per tutti gli altri “crediti legalmente sorti per effetto del contratto dopo la pubblicazione” (della domanda di concordato), è stata riconosciuta la prededuzione anche per i crediti professionali (legalmente sorti) "successivamente alla domanda di accesso [ndr: e non alla sua apertura] ad uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza”.
Quindi, come già visto supra, oltre i crediti (comunque di consistente rilievo) relativi alle prestazioni funzionali ante precisamente individuate alle citate lett. c), anche tutte le altre post domanda di accesso (comprese quelle di supporto alla fase attuativa/esecutiva del concordato) germineranno crediti prededucibili.
Ma a stare alla lettera della legge (che infatti sul punto tace) sembrerebbe ove anche il concordato non venga poi ammesso, a differenza che nel caso di quelle funzionali, in cui l’ammissione è esplicitamente considerata conditio sine qua non.
Si pensi, ad. es., nella fase del concordato con riserva, alle prestazioni professionali non afferenti proposta e piano, come la predisposizione delle relazioni periodiche, il procedimento di sospensione di un contratto ovvero per il conseguimento delle misure protettive e cautelari.
Anche se (in particolare) in tali casi, qualora il concordato non venga poi ammesso (ma analogamente ove ammesso, senza poi essere omologato) andrà in concreto verificato - quindi non con presunzione iure et de iure, come nel caso di cui alla lett. c), art. 6 CCII - se tali prestazioni post possano considerarsi - o meno - “legalmente” rese , cioè effettuate con la diligenza richiesta nella fattispecie da legge e contratto, anche rispetto alle specifiche professionalità interessate.
In ogni caso, qualora l’ammissione la si ritenga condizione necessaria (pur - si ripete - in presenza di una previsione di senso contrario, come quella prevista nella richiamata lett. d), che, infatti, fa solo riferimento alla "domanda di accesso" ) comunque la prededuzione dovrebbe essere riconosciuta in modo pieno e quindi senza la mai richiamata riduzione al 75%, trattandosi, peraltro, di previsione di natura eccezionale (come invero ogni disposizione in materia di prededuzione) ed in ogni caso di dubbia costituzionalità anche rispetto alle disposizioni delle lett. b) e c) dell’art. 6 CCII.
E poi: perché mai tale dubbia riduzione dovrebbe applicarsi solo ai professionisti del debitore, e non anche rispetto a crediti delle altre figure professionali pur sempre ivi richiamate ed anzi associate alle prime dalla parte finale della lett. d) dell’art. 6 CCII?
Sotto altro visuale, il nuovo disposto dell’ art. 6, comma 1, lett. d), CCII è interessante anche in relazione al riconoscimento della prededuzione post negli ADR e nei PRO (e quindi non solo per quella funzionale ante di cui alla lett. b) dell’ art. 6 CCII).
Ma, essendo anch’esso uno strumento di regolazione della crisi, nel CS.
Non solo: anche relativamente all’ assistenza post del professionista del debitore nel CM. Difatti, la nuova lett. m-bis dell’art. 2, comma 1, CCII ha chiarito che tra gli strumenti di risoluzione della crisi e dell’ insolvenza, vi sono anche le procedure da sovraindebitamento inerenti l’impresa, visto l’espresso richiamo alla LC (anche se per essere esclusa, insieme alla LG, in quanto non SRC).
Purtroppo, invece, continuano - irragionevolmente, a mio modesto avviso - a restare privi di tutela prededuttiva i crediti per le assistenze professionali nella rispettive fasi ante funzionali (che poi sono le uniche gestibili dal debitore o dal creditore istante) delle procedure di LG e LC.
Come, non fruiscono di prededuzione i crediti professionali per la fase ante funzionale del CM (oltre che, in toto, i crediti inerenti i professionisti del debitore nella RDC).
Correttamente, invece, la prededuzione continua ad essere esclusa rispetto allo strumento di risoluzione della crisi (ma unicamente a base negoziale e quindi privo di domanda giudiziale di accesso) dei PAR .
Ci sia consentita una chiosa finale. Tale innovata previsione dell’art. 6, comma 1, lett. d), CCII, ci pare dia anche ragione del fatto che, a differenza di quanto ritenuto dalla Sezioni Unite della Suprema Corte, anche le prestazioni dei professionisti del debitore meritano dignità pari a tutte le altre prestazioni legalmente rese post deposito della domanda di concordato.
Ovviamente, ci riferiamo a Cass. SS. UU. n. 42093/2021 e segnatamente ai relativi par. 15/17, rispetto all’ indagine ivi sull’art. 161, comma 7, l. fall. (ma, stranamente, non estesa all’ invece necessariamente collegato art. 169-bis, comma 2, l. fall.), precetti che oggi ci sembrano superati dalla supra citata disposizione di cui all’ art. 6, comma 1, lett. d), CCII, pur, come visto, in combinata esegesi con gli artt. 46, comma 4 e 97, comma 11, CCII (per una lettura critica di tale decisione, già nella vigenza della legge fallimentare, ci sia permesso il rinvio a L.A. Bottai – A. Pezzano, le sorti dei crediti professionali dopo la sentenza delle s.u. e l’avvio del codice della crisi: non è in gioco solo la prededuzione, in www.ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 20.9.2022. Invece, fra i tanti commenti adesivi, cfr. F. Pani, Le prededuzioni prima e dopo il codice della crisi, ibidem, 18/8/2022).
Che ne pensate?
Ps: il novellato art. 6 CCII si applica anche alle procedure in corso (art. 56 , comma 4, Dlgs. 136/2024)