SULLE MONTAGNE RUSSE DEL CORRETTIVO TER

La formulazione della novella introdotta alla lett. d) dell’art. 6 CCII su sollecitazione della Commissione Senato avrebbe avuto bisogno di una maggiore accuratezza da parte degli Uffici legislativi per raggiungere gli scopi che inizialmente pensavamo tutti si prefiggesse: trattare i professionisti del debitore - per tali intesi quelli che si occupano della ristrutturazione - in maniera non deteriore rispetto a qualsiasi altro professionista o fornitore che intrattiene rapporti con il debitore “dopo la domanda di accesso ad uno strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza”.

Il risultato, preconizzato come tale dall’amico promotore di questa discussione,  è stato raggiunto?

Personalmente, al contrario suo, ritengo di no e ciò a causa: (i) dell’approssimazione lessicale che contraddistingue non solo la disposizione di cui ci si occupa, ma l’intero corpo del CCII, eccezion fatta che per quelle norme che vi sono state travasate così come erano dalla vecchia legge fallimentare; (ii) dalla carenza di coordinamento con le altre disposizioni del medesimo art. 6.

Limitandoci alla lettura della disposizione della lett. d) parrebbe che la prededuzione (integrale) sia assicurata ai crediti professionali “legalmente sorti” post domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi “per il buon esito dello strumento” stesso.

Lasciando in disparte la domanda che si porrebbe l’accademico della Crusca, ossia come uno strumento possa avere un buon esito, giacché esso è un mezzo e non un fine, tre parrebbero essere le condizioni per ottenere il riconoscimento di una prededuzione piena: (i) che il credito sia sorto legalmente - aspetto ampiamente sviscerato che non affronterò -; (ii) che sia sorto successivamente la domanda di accesso; (iii) che la prestazione relativa sia utile al buon esito della ristrutturazione. 

Orbene, riguardo alla condizione temporale sub (ii) il legislatore pare non aver considerato che la domanda di accesso può avvenire nella forma prevista dall’art. 44, con riserva di “presentare la proposta, il piano e gli accordi”. Dal che se ne dovrebbe dedurre che, in tal caso, i crediti relativi alle prestazioni riguardanti la formulazione della proposta, la redazione del piano e la negoziazione della struttura contrattuale degli accordi e la loro attestazione, poiché sorti dopo il deposito della domanda, godano della prededuzione piena.

Così non può dirsi pacificamente, poiché alle lett. b) e c), non toccate dal novellatore, della medesima disposizione per tali crediti se ne continua a predicare la preducibilità limitata al 75%.

L’antinomia è evidente: le prestazioni sarebbero  certamente successive, senza le stesse non sarebbe ipotizzabile il “buon esito dello strumento” (recte: “della ristrutturazione”) in quanto essenziali al suo utilizzo, ma per esse il legislatore ha previsto un trattamento specifico deteriore.

La soluzione più lineare e prudente è ritenere, dunque, che le suddette prestazioni siano escluse dal novero di quelle della novellata lett. d). Il che, però, non è affatto risolutivo.

Giunti a questa biforcazione e avendo preso la strada che il cartello indicava come più sicura (sempre che il nemico in agguato non abbia invertito i cartelli, come facevano i tedeschi nel ‘44), ci si deve domandare quali possano essere le prestazioni successive alla domanda utili al “buon esito dello strumento”.

Per le prestazioni relative al procedimento di omologazione e ai giudizi endoprocedurali (sospensione/scioglimento dei contratti, art 106 CCII etc) e  le prestazioni relative ai negoziati con i creditori non dovrebbero sussistere dubbi, mentre potrebbe dubitarsi per le attività connesse alla modificazione della proposta e del piano, pur se richiesti dal tribunale. Pochi dubbi dovrebbero sussistere per le attività legate all’interlocuzioni con il commissario giudiziale (bei tempi quando ce n’era uno solo!), non così per le attività connesse alla richiesta di proroga delle misure protettive e così via.

Anche la terza condizione: prestazione richiesta dal debitore “per il buon esito dello strumento” pone non pochi problemi interpretativi.

Il nesso eziologico che lega la prestazione al buon esito deve essere forte, nel senso della sua indipensabilità al raggiungimento del fine, o può ritenersi che anche le prestazioni utili, ma non indispensabili, vi rientrino? Non solo. Il buon fine dovrà essere raggiunto in concreto, e non solo perseguibile, perché al relativo credito possa essere riconosciuta la prededucibilità piena?

Sono tutti interrogativi questi cui non è possibile dare una risposta certa e sono sicuro che la giurisprudenza di merito fornirà le più disparate ricostruzioni, e saranno tutte legittime, e ciò in ragione dell’approssimazione lessicale che contraddistingue la novella che le consente.

Dulcis in fundo, intendo affrontare una questione di logica-etica costituzionale che sorge laddove si opti per la ricostruzione qui proposta, ossia che le prestazioni per la redazione del piano e della proposta e per la loro attestazione, pur eseguite successivamente la domanda di accesso, non godano della prededucibilità piena, bensì solo al 75%.

Se questo fosse l’assetto, come io prudentemente ritengo, ci troveremmo difronte a un assurdo costituzionale per il quale le prestazioni che danno origine con la loro esecuzione alla necessità/opportunità di quelle successive sarebbero peggio trattate rispetto a queste ultime. Invocare Camus non pare affatto fuori luogo: la ricerca di un significato in qualcosa che non ce l’ha, oltre che essere la condizione umana, pare essere anche la condizione diffusa dell’esegeta del CCII.

Tutto ciò per aver voluto confermare la bandierina ideologica, per altro frutto di un compromesso al ribasso, del 25%, di non prededucibilità, quando sarebbe stato ben più ragionevole, efficiente ed efficace fissare delle tariffe e prevedere una temporalizzazione legale delle relative erogazioni da parte del debitore. Ma tant'è, la certezza del diritto pare non essere più un obiettivo del legislatore moderno.

Ha ben ragione il dott. La Croce. A conforto dei rischi da lui delineati con grande chiarezza, rappresento la prima, per quanto a mia conoscenza, pronuncia giurisprudenziale che conferma i dubbi espressi dal collega. Un Tribunale lombardo, in presenza di un concordato in continuità diretta ammesso, approvato dai creditori, omologato ed in parte eseguito vigente la legge fallimentare,  nell'ambito della liquidazione giudiziale richiesta in proprio a motivo della sopravvenuta impossibilità dell'esecuzione integrale del piano concordatario,  ha applicato, nell'ambito in sede di verifica del passivo della liquidazione giudiziale dichiarata in continuità con la risoluzione del concordato, la falcidia del 25% ai crediti professionali degli advisors, sorti nella fase di ammissione del concordato, pur essendo gli stessi stati indicati in prededuzione integrale dal Commissario Giudiziale nella relazione ex art,. 172 L.F. Quindi la riduzione del 25%, nella giurisprudenza,  sarebbe una norma addirittura retroattiva!
Cosa può comportare una siffatta visione? Che i professionisti meno attenti al buon esito delle procedure che assistono, si sentano "giustificati" a richiedere significativi acconti sui compensi, per evitare di subire le conseguenze di una disposizione normativa assai criticabile che non premia le situazioni nelle quali i professionisti antepongono le proprie legittime ragioni di credito alle necessità di cassa dell'azienda in crisi, rinviando l'incasso delle loro retribuzioni a momenti nei quali il piano concordatario permetterà la generazione di cassa eccedente l'ordinaria gestione.