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Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze

Nuovo codice degli appalti pubblici e diritto della crisi: primissimi accenni.

13 Giugno 2023

Con l’entrata  in vigore dallo scorso 1° aprile (ma con efficacia dal prossimo 1° luglio ex art. 229) del D. Lgs. 36/2023 (d’ora in poi NCDA) e quindi anche dei relativi artt. 124, co. 4 e 5 (l’omologo dell’art. 110 D. Lgs 50/2016 - d’ora in poi VCDA) e 224, co. 6, l’art. 372 del CCII va subito in soffitta e l’art. 95, co. 5, CCII si libra in volo (e per certi versi anche l’art. 211 CCII , come vedremo) nell’ affrancarsi, in caso di partecipazione a gare pubbliche in ATI / RTI,  dal divieto imposto alle imprese mandatarie in CP (e, prima ancora dell’art. 95 cit., dall’art. 186 bis, co. 6, l. fall. , che aveva resistito anche all’onda d’urto del vaglio di costituzionalità di cui alla sentenza 85/2020). 
 
In sintesi (purtroppo si fa così per dire, per via di una normativa non sempre di facile lettura e che comunque in calce ho riportato limitatamente alle parti più salienti ai nostri fini):
 
1 > Durante l’esercizio dell’impresa di cui all’art. 211 CCII  (ancora definito nostalgicamente “provvisorio” ), a differenza di quanto ancora attualmente (im)possibile - in cui, infatti, nessun nuovo contratto pubblico può stipularsi - ora con il nuovo art. 124, co. 4 , NCDA, ferma l’impossibilità per il Curatore di partecipare a nuove gare, ove l’aggiudicazione sia intervenuta ante LG, gli si consente comunque di stipulare il relativo contratto pubblico, purché sia tempestivo, quanto …“fortunato”.
O forse, meglio: purché il debitore insolvente risulti avveduto nel richiedere per tempo la propria dichiarazione di LG. 
Difatti, in nome del mantra “PNRR”, si avranno a disposizione solo 60 giorni per conseguire l’autorizzazione del GD, decorrenti, però, non dalla LG, bensì dall’avvenuta efficacia dell’ aggiudicazione (all’art. 18, co. 2 , NCDA) .

2 > Non sembra, invece, che il Curatore possa giovarsi di tale chance ove si trovi innanzi ad un debitore insolvente mandante in un ATI/RTI (visto che, come noto, il contratto di mandato in tal caso potrebbe proseguire anche con la L.G. ex art. 183, co. 3, CCII, a differenza che in ipotesi di LG del mandatario a lume dell’antecedente co. 2).
Difatti, nulla prevede l’art. 124 al co. 4 per l’ipotesi di L.G., mentre l’art. 94, co. 5, lett. d) , NCDA, visto il rinvio “secco” effettuatovi dall’art. 68, co. 13, NCDA , pare  chiaro nel sancire sempre  l’automatica esclusione in caso di LG (che infatti risulta impedita solo in caso di CP e solo “se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’articolo 186-bis, comma 4, del regio decreto n. 267 del 1942 e all’articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019”). 
Esclusione che pertanto non consente neppure il salvataggio del rapporto  di cui agli scenari sostitutivi (interni ; v C.d.S A.P. 27.5.2021 n .9 ) permessi, invece, dall’art. 48, co. 17 e 18 (e 19 bis e ter), VCDA , l’omologo dell’art. 68 cit., che invece nulla più prevede al riguardo.
Dunque, rischiandosi così di neppure consentire più  la cessione della posizione contrattuale attraverso il meccanismo sostitutivo (esterno e quindi da attivarsi in competitività in caso di procedure concorsuali) di cui all’art. 106, co. 1, lett. d), n. 2 VCDA (in combinato disposto con l’ art. 95, co. 2, CCII,  in caso di CP), anche perché la nuova corrispondente disposizione (art.  120, co. 1, lett. d), n. 2 NCDA) , a differenza della precedente, fa comunque “salvo quanto previsto dall’articolo 124  “, che, come abbiamo accennato, nulla sembra favorire al riguardo .
 
3 > In caso di concordato preventivo - e finalmente senza dubbi ove anche  in fase “con riserva” ex art. 44 CCII -, i contratti in corso di esecuzione possono proseguire al ricorrere delle condizioni dell’art. 95, co. 2, CCII (ed anche ove si tratti di CP liquidatori “quando il professionista indipendente attesta che la continuazione è necessaria per la migliore liquidazione dell’azienda in esercizio”).
 
4 > In ipotesi  di CP in continuità aziendale, l’art. 124, co. 5, NCDA, a differenza dell’art. 110, co. 4 e 5, VCDA, non richiede più l’avvalimento ove il concordato non sia stato ancora ammesso.
 
5>  Anche  in caso di CP il debitore deve essere tempestivo nel dar vita alla procedura ove aggiudicatario  di appalto pubblico non ancora perfezionatasi con stipula del relativo contratto, rammentando che nello scenario concordatario, a differenza che in caso di esercizio dell’impresa nella LG,  è necessaria anche l’attestazione speciale su conformità al piano e capacità di adempimento, oltre che parere del CG  e autorizzazione nei termini del GD:  una bella corsa contro il tempo.
 
6>  Nonostante l’ art. 124 NCDA  taccia (a differenza dell’art. 110 cit.) , vi è da ritenere che l’intonsa vigenza dell’art. 95 , co. 4 e 5 , CCII e comunque il richiamo senza riserve ad opera dell’art. 94, co.  5, lett. d), NCDA , permettano all’impresa in CP di partecipare anche ab initio alle gare pubbliche.
 
7>  Qualche dubbio sembra invece insorgere rispetto al nuovo comma 5 dell’art. 95 cit., nel senso che, se è vero che è stata liberalizzata la partecipazione in ATI/RTI anche all’impresa concordataria mandataria, non è chiaro come ciò in concreto possa  avvenire ove poi se ne impedisca indirettamente  la possibilità, con una previsione, peraltro, in qualche modo contraddittoria con la scelta di elisione del divieto predetto. 
Ci riferiamo all’inciso finale che, almeno nei fatti, condiziona, appunto, tale possibilità allorché precisa come sia comunque necessario “ che nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia assoggettata ad una procedura concorsuale”.
 
Dunque, sì al delicato compito di mandataria in CP, ma non ove la/una delle imprese mandante/i sia già  in concordato? 
 
E cosa succede in caso di mandanti in ADR o in PRO, che pure procedure concorsuali sono, ma non sembrano rientrare in quelle tassativamente (art. 10, co. 2, NCDA) prevedenti l’esclusione di cui all’art. 94, co. 5, lett. d) NCDA? 
 
8>  Forse l’occasione sarebbe stata propizia anche per sgombrare il dubbio sul fatto che  l’imprenditore in composizione negoziata può (senz’altro)  partecipare liberamente alle gare pubbliche (ovviamente salvo confrontarsi con i rischi - e conseguenze - di incoerenza/straordinarietà della scelta nell’alveo delle disposizione di cui agli artt. 21 e 24 CCII)   .
Anche perché neppure tale strumento - peraltro di mera allerta e non concorsuale -  può ritenersi ricadente in alcuna delle tassative ipotesi di esclusione elencate dal cit. art. 94, co. 5, lett. d) , NCDA.
 
9>  Nulla  mi sembra sia mutato in tema di DURC (artt. 11, 94 e 95 NCDA, omologhi degli artt. 30 e 80 VCDA) e Subappalto ( Art. 119 NCDA, omologo dell’art. 105 VCDA); quindi dovrebbero sempre valere gli attuali indirizzi prevalenti pro regole della Concorsualità (fra le più significative recenti decisioni, v., in questa Rivista, Trib. Lucca 17.5.23, in tema di rilascio del DURC, e Trib. Verona 18.5.22, in materia di pagamento del subappaltatore), ma anche in tal caso poteva essere colta l’occasione per far maggior chiarezza.

(segue nel primo commento)
 
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Articolo 68. - Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici.
…
13. Tutti i partecipanti al raggruppamento e al consorzio ordinario possiedono i requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95.
…
 
Articolo 94. - Cause di esclusione automatica.
…
5. Sono altresì esclusi:
…
d) l'operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per l’accesso a una di tali procedure, fermo restando quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, dall’articolo 186-bis, comma 5, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 e dall'articolo 124 del presente codice. L’esclusione non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati adottati i provvedimenti di cui all’articolo 186-bis, comma 4, del regio decreto n. 267 del 1942 e all’articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019, a meno che non intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle procedure concorsuali;
…
6. È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta.
…
 
Articolo 95. - Cause di esclusione non automatica.
…
1. La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:
 
2. La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell’allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta, oppure nel caso in cui l’operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.
…
 
Articolo 120. - Modifica dei contratti in corso di esecuzione.
 
1. Fermo quanto previsto dall’articolo 60 per le clausole di revisione dei prezzi, i contratti di appalto possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei casi seguenti, sempre che, nelle ipotesi previste dalle lettere a) e c), nonostante le modifiche, la struttura del contratto o dell’accordo quadro e l’operazione economica sottesa possano ritenersi inalterate:
…
d) se un nuovo contraente sostituisce l’aggiudicatario a causa di una delle seguenti circostanze:
…
2) all'aggiudicatario succede, per causa di morte o insolvenza o a seguito di ristrutturazioni societarie, che comportino successione nei rapporti pendenti, un altro operatore economico che soddisfi gli iniziali criteri di selezione, purché ciò non implichi ulteriori modifiche sostanziali al contratto e non sia finalizzato ad eludere l'applicazione del codice, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 124;
…
 
Articolo 124. - Esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di procedura di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato.
 
1. Fatto salvo quanto previsto dai commi 4 e 5, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, oppure di risoluzione del contratto ai sensi dell’articolo 122 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 88, comma 4-ter, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, oppure in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, le stazioni appaltanti interpellano progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, per stipulare un nuovo contratto per l'affidamento dell'esecuzione o del completamento dei lavori, servizi o forniture, se tecnicamente ed economicamente possibile.
2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta. Le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che il nuovo affidamento avvenga alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato.
3. Per gli appalti di lavori di realizzazione di opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 14 e di servizi e forniture di importo pari o superiore a 1 milione di euro si applica, in deroga ai commi 1 e 2, l’articolo 216, commi 2 e 3.
4. Il curatore della procedura di liquidazione giudiziale, autorizzato all'esercizio provvisorio dell'impresa, può, su autorizzazione del giudice delegato, stipulare il contratto qualora l’aggiudicazione sia intervenuta prima della dichiarazione di liquidazione giudiziale ed eseguire i contratti e gli accordi quadro già stipulati dall'impresa assoggettata alla liquidazione giudiziale. L’autorizzazione alla stipulazione del contratto deve intervenire entro il termine di cui all’articolo 18, comma 2; in mancanza il curatore è da intendersi sciolto da ogni vincolo e la stazione appaltante procede ai sensi dei commi 1 e 2.
5. Per i contratti in corso di esecuzione, alle imprese che hanno depositato la domanda di accesso al concordato preventivo, anche ai sensi dell’articolo 44, comma 1, del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, si applicano i commi 1 e 2 dell’articolo 95 dello stesso codice. Nel caso in cui la domanda di cui al primo periodo sia stata depositata dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, la stipulazione del contratto deve essere autorizzata nel termine previsto dal comma 4, ai sensi dell’articolo 95, commi 3 e 4, del codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019.
6. Restano ferme le disposizioni previste dall'articolo 32 del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114, in materia di misure straordinarie di gestione di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione.
Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze

3 Luglio 2023 13:28
(Segue da Nuovo codice degli appalti pubblici e diritto della crisi: primissimi accenni.)

Per completezza, mi pare opportuno aggiungere anche il seguente punto

10 > Quanto al regime transitorio , sovviene l’art.226 NCDA , che, in particolare ai nostri fini , precisa che : 
“1. Il decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, è abrogato dal 1° luglio 2023.
2. A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: 
a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
 b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte; …”
 
Dunque, in difetto di una previsione ad hoc, parrebbe irrilevante che un procedimento concorsuale (da crisi d’impresa) sia già in corso , ove non venga a concretizzarsi una delle due fattispecie concorsuali (contrattuali) sopra descritte.

Anche perché, con un’interessante disposizione, si chiarisce nel successivo articolo 227 che:
“1. Ogni intervento normativo incidente sulle disposizioni del codice e dei suoi allegati, o sulle materie dagli stessi disciplinate, è attuato mediante esplicita modifica, integrazione, deroga o sospensione delle specifiche disposizioni in essi contenute.”

Tutto qui! Ovviamente si fa così per dire , visto che siamo agli albori appena. Anche  perciò ogni confronto sarà di grandissima utilità