Innanzitutto grazie molte per l’interessante spunto di riflessione. La presumibile facoltà, da parte del debitore, di ricorrere alternativamente all’OCC oppure al professionista facente funzione di OCC nominato dal Tribunale, è stata, effettivamente, alquanto dibattuta ed ha originato diversi orientamenti giurisprudenziali.
Secondo l’uno, la locuzione per cui i compiti dell’OCC “possono essere svolti anche da un professionista…” (art. 15, comma 9, L. n. 3/2012) implicherebbe proprio una libera scelta da parte del debitore, se rivolgersi all’OCC oppure al Tribunale per la nomina del gestore della crisi.
Secondo l’altro, la nomina del professionista facente funzione di OCC da parte del Tribunale sarebbe possibile solo in mancanza di un OCC già costituito e territorialmente competente, come suggerito dalla locuzione “fino all’entrata in vigore del regolamento di cui al comma 3, i compensi sono determinati secondo i parametri..” (art. 15, comma 9, L. n. 3/2012).
Difatti, il regolamento di cui al comma 3 circa i requisiti e le modalità di iscrizione al registro degli OCC è stato emanato successivamente alla L. n. 3/2012, ovvero con il D.M. n. 202/2014.
Pertanto, la circostanza per cui l’istituzione degli OCC sia avvenuta solo in seguito, avrebbe reso possibile la facoltà di farsi nominare dal Tribunale un professionista facente funzione di OCC.
Vi è da dire, tuttavia, che quest’ultimo orientamento (che vede la supremazia dell’OCC territorialmente competente rispetto al professionista facente funzione di OCC nominato dal Tribunale) verrebbe corroborato dall’assetto normativo del CCII, il quale prevede, in sintesi, che, allorquando sia presente l’OCC territorialmente competente, non sia possibile chiedere la nomina al Tribunale.
Il CCII, dunque, confermerebbe l’interpretazione di un ruolo meramente suppletivo del professionista nominato dal Tribunale, rispetto al ruolo primario dell’OCC (art. 65, comma 3, CCII, art. 68, comma 1, CCII; art. 76, comma 1, CCII).
In guisa che, con l’entrata in vigore del CCII, dovrebbero cessare i contrasti sul punto.
Strettamente collegato a questo tema, vi è quello dell’integrale pagamento dei compensi dell’OCC. È bene evidenziare che l’accordo tra debitore ed OCC sul compenso finale dovuto, sulle modalità di rateizzazione, sul versamento di acconti sul compenso finale e sulla quota da porre in prededuzione, è sempre libero tra le parti, salvo che non si faccia riferimento ai parametri previsti dal D.M. n. 202/2014, nonché ai regolamenti interni dei vari OCC.
Il debitore è sempre libero di accettare o meno il preventivo dell’OCC ed eventualmente di rivolgersi ad altro OCC.
Nella prassi, più spesso, larga parte dei compensi dell’OCC viene posta appunto in prededuzione, proprio sulla scorta della difficoltà del debitore di disporre acconti sull’attività svolta dall’OCC che, si rammenta, è particolarmente complessa, lunga e foriera di pesanti responsabilità.
Detto ciò, è senz’altro condivisibile la pronuncia della Corte di Cassazione n. 34105/2019 che ha dichiarato inammissibile, in assenza di specifica norma che lo consenta, “imporre” al debitore (quale condizione di accesso) il deposito preventivo di una somma per le spese che si presumono necessarie ai fini della procedura; potendo semmai disporre acconti sul compenso finale spettante all’OCC ai sensi dell’art. 15 del D.M. n. 202/2014, tenendo conto delle circostanze concrete in cui si trova il debitore (ciò che avviene solitamente nella prassi, come sopra descritto) e, in particolare, della consistenza dei beni e dei redditi del debitore in vista della fattibilità della proposta di accordo o del piano del consumatore, anche ai sensi dell’art. 8, comma 2, L. n. 3/2012 (facoltà di garanzia da parte di terzi).
Pertanto, solo una volta verificata l’assenza di qualsivoglia attivo sufficiente a sostenere i compensi e le spese dell’OCC, il Tribunale potrebbe motivatamente assumere un provvedimento di inammissibilità della procedura.
E difatti, il Tribunale di Rimini del 22.4.2021 ha dichiarato inammissibile la domanda di liquidazione dei beni, avente come attivo una somma talmente esigua, da non coprire nemmeno i compensi dell’OCC.
Pare dunque che la giurisprudenza non disconosca il diritto all'integrale pagamento dei compensi dell’OCC anche attraverso acconti; né imponga all’OCC di porre i propri compensi in prededuzione, né integralmente, né in parte.
La quota dei compensi da porre in prededuzione è liberamente pattuita tra le parti in sede di formazione del preventivo, in base alle disponibilità del debitore da un lato, ed in base alle attività da svolgere dall’altro.
La richiesta di preventivo all’OCC non comporta obbligo alcuno, ben potendo il debitore rivolgersi ad altro organismo.
In ragione di quanto sopra, si potrebbe dunque prospettare una diversa posizione, in base alla quale l’integrale pagamento degli OCC non va a “cozzare” con l’orientamento dei Tribunali di considerare l’OCC prevalente sul professionista facente funzione di OCC nominato dal Tribunale (peraltro prediletto dal CCII).
Il fatto che vi siano degli organismi istituiti dall’ordinamento per svolgere determinate funzioni in via esclusiva, non dovrebbe avere come conseguenza quella di soggiacere al meccanismo della prededuzione per i propri compensi, sempre e comunque, sganciandolo dalle circostanze concrete della situazione del debitore e della mole di attività da svolgere (pur essendo le prededuzioni generalmente previste dall’art. 13, comma 4 bis, L. n. 3/22012 per accordo e piano e dall’art. 14 duodecies, comma 2, L. n. 3/2012 per la liquidazione).
Peraltro, dal punto di vista dei compensi e delle prededuzioni, porre delle differenze tra OCC e professionisti facenti funzione (per cui questi ultimi dovrebbero senz’altro essere retribuiti esclusivamente sul ricavato dei beni) potrebbe rivestire profili di discutibilità.
In conclusione, è condivisibile che l’imposizione di acconti sul compenso finale dell’OCC sia inammissibile, quale compressione dei diritti del cittadino in difficoltà.
Meno condivisibile potrebbe essere, invece, un’assimilazione tout court del curatore fallimentare all’OCC (figura peculiare ed ibrida), imponendo a quest’ultimo il soddisfacimento dei propri compensi in prededuzione (peraltro, talora, di incerta soddisfazione nel corso della procedura): la (quota in) prededuzione dovrebbe essere variamente concordata alla sottoscrizione dell’accordo/preventivo tra debitore e OCC.
Di grande sensibilità è poi il tema del debitore particolarmente disagiato, da non riuscire nemmeno a sostenere i costi della procedura (con conseguente inammissibilità): naturalmente ogni tentativo, da parte del debitore, di “reperire” le risorse necessarie in maniera incongrua è da esecrare, anche in vista del vaglio della sua condotta.
Il legislatore ha tentato di supplire a questi casi con l’introduzione dell’istituto del debitore incapiente, laddove i costi di giustizia sono ridotti al minimo (ma sempre da soddisfare).
Qualora, negli sviluppi futuri, ciò non fosse sufficiente, si potrebbe ipotizzare un meccanismo di pagamento dell’OCC a spese dello Stato, sul modello del patrocinio legale a spese dello Stato (con ovvie conseguenze bilancistiche, stante l’ipotizzabile impennata delle procedure).

Ho letto con interesse entrambi gli interventi e volevo solo richiamare l’attenzione sull’Ordinanza della Cassazione la n. 19740 del 8/8/2017 che tratta l'argomento relativo alla nomina del professionista facente funzioni da parte dei Tribunali laddove sia stato costituito l'OCC territorialmente competente. Sostiene infatti la citata ordinanza che “l’organismo di composizione della crisi disciplinato dall’art. 15 assume un ruolo centrale, che si connota non solo per i profili di indipendenza e professionalità necessari agli adempimenti contemplati, ma anche per l’evidente carattere di specializzazione giudicata necessaria dal legislatore, desumibile dal rilievo che la norma ha previsto l’istituzione di organismi stabili destinati ad essere iscritti in un apposito registro. Tale previsione rimarrebbe gravemente menomata se si ammettesse l’affidamento sine die dei compiti e delle funzioni attribuiti agli organismi di composizione della crisi, ed in alternativa ad essi, anche ad un soggetto idoneo a svolgere le funzioni di curatore fallimentare ovvero ad un notaio, cui si riferisce il comma 9 del citato articolo 15. Va da sé che tale disposizione ha da essere riferita ai casi in cui sia mancata la costituzione degli organismi di composizione della crisi con iscrizione di essi nell’apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia, il che è reso manifesto non soltanto dall’inciso “Fino all’entrate in vigore del regolamento di cui al comma 3”, contenuto dello stesso citato comma 9, ma più in generale, dall’articolo 7 della stessa legge, il quale esordisce stabilendo che il debitore in stato di sovraindebitamento può proporre ai creditori l’accordo di ristrutturazione ivi previsto “con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi di cui all’articolo 15”, che abbiano “sede nel circondario del tribunale competente”, ossia degli organismi stabilmente costituiti secondo il richiamato articolo 15, il che colloca gli altri soggetti individuati dal comma 9 in posizione di risulta, nel senso appena indicato”. Questo orientamento della Cassazione spiega l’orientamento ormai diffuso dei Tribunali di non nominare un professionista facente funzioni.
Per quanto riguarda la prededucibilità del credito non vi è dubbio alcuno, ma questo non implica automaticamente il soddisfacimento dello stesso, mentre è condivisibile l’orientamento dalla Cassazione allegata di non poter subordinare la presentazione della domanda ad un deposito di somme per le spese.
La stessa Cassazione n. 34105-2019 ribadisce infatti che “l’imposizione di oneri che pongono una condizione di accesso non espressamente prevista dalla legge, incide sul diritto del debitore di avvalersi delle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, senza che ciò sia adeguatamente giustificato dall’esigenza di tutelare il diritto al compenso dell’organismo, sia perché esso ha pacificamente natura prededucibile, sia perché la stessa legge contempla meccanismi di garanzia, come l’articolo 8 comma 2 ….Pertanto, solo una volta verificata, in concreto, l’assenza di qualsivoglia attivo sufficiente a sostenere compensi e spese dell’organismo di composizione della crisi, il tribunale potrebbe motivatamente assumere un provvedimento di inammissibilità della procedura.”
Appare quindi pacifico che le procedure possono essere usufruite dal debitore che sia almeno in grado di garantire il pagamento del compenso del professionista gestore.
Un’ultima annotazione riguarda i tempi che la procedura di sovraindebitamento richiede. Infatti, dapprima l’OCC nomina il professionista gestore che molto spesso si trova a dovere raccogliere la documentazione necessaria ed anche a volte costruire il piano a sostegno della proposta, dopodiché si procede con il deposito in Tribunale ed il vaglio del Giudice sull’ammissibilità. La Cassazione credo si riferisca a questa seconda fase nella quale non si possono imporre versamenti a titolo di fondo spese pena l’inammissibilità della procedura, ma nella fase precedente il rapporto tra debitore e gestore è tale per cui un acconto può essere richiesto.
Credo che stia nella sensibilità del singolo professionista e nella disponibilità dell’OCC il poter concedere la possibilità di assistere il debitore senza ricevere alcun acconto, somma che potrebbe anche essere richiesta dal professionista nominato dal Tribunale. Ma non credo sia corretto pensare che tutti quanti possano aver accesso alle procedure di sovraindebitamento indistintamente; neppure la nuova norma di cui all’articolo 14-quaterdecies istituita proprio per il debitore incapiente, contempla la possibilità di accesso alla procedura senza alcuna possibilità di pagare almeno il professionista nominato gestore dall’OCC. Infatti, l’articolo 14-quaterdecies al comma 6 prevede che i compensi dell'organismo di composizione della crisi siano ridotti della metà. Così anche la procedura prevista per il debitore incapiente potrebbe richiedere, allo stesso debitore, il versamento di un acconto al professionista per poter aver accesso alla procedura.
Il pagamento dell’acconto può, a mio parere, essere dilazionato nell’arco temporale richiesto per le verifiche e per complessa raccolta documentale che di solito comporta ogni procedura di sovraindebitamento. Questo renderà possibile l’accesso anche a chi dispone di redditi bassissimi o saltuari.
Vorrei infine ricordare la possibilità, richiamata in parte dalla Cassazione citata, di accedere a finanza di terzi per presentare la domanda. In particolate mi riferisco al comma 3 bis dell’articolo 8 ed al ruolo che può essere rivestito dalle associazioni antiracket e antiusura iscritte nell'albo tenuto presso il Ministero dell'interno le quali possono destinare contributi per la chiusura di precedenti esposizioni debitorie nel percorso di recupero da sovraindebitamento.