L’intervento ampiamente condivisibile nelle sue conclusioni, nasce, come molta parte del dibattito sulla Composizione Negoziata - e non solo - dal sospetto di brogli. Cioè dall’arriere pensee del possibile uso distorto dell’istituto giuridico, qualsiasi esso sia.

Indubbio che vi sia stato un diffuso uso torto del concordato preventivo; abuso che ben avrebbe potuto essere contrastato sul campo, come ho in più sedi sostenuto, spiegando dettagliatamente come, piuttosto che tramite l’introduzione di nuove norme più restrittive. Nuove restrizioni che con l’acqua sporca hanno finito per gettare via anche il bambino, senza, per latro, estirpare il fenomeno.

Non è un caso, però, che al diffuso abuso del concordato preventivo non abbia corrisposto un altrettanto abuso dell’istituto degli accordi di ristrutturazione. Il motivo è assai semplice: le regole del mercato sono più efficienti di quelle giudiziali quando si deve prevenire e non reprimere gli illeciti.

Ipotizzare una vendita dell’impresa in funzionamento in danno dei creditori aderenti a un AdR è un ossimoro. Come lo è l’ipotesi che il debitore accetti che i suoi creditori procedano a una svendita della stessa in suo danno. Lo stesso vale anche per la CN.

Il mercato ha le sue regole e il collega Nigro le ha ben riassunte. Non c’era bisogno di prevederle le procedure competitive nella CN, semplicemente perché oggi sono la regola di mercato anche per affidare un modesto incarico professionale del valore da 50mila euro in su.

La questione, allora, si sposta sul piano processuale. Il tribunale chiamato ad autorizzare la vendita riterrà adeguate e sufficienti le procedure di mercato o pretenderà che il mercato si uniformi a quelle giudiziali?

Difficile dare una risposta.

Dallo stretto punto di vista del dettato normativo nulla parrebbe autorizzare l’imposizione del modello giudiziale, ma nulla esclude che vi potranno essere letture diverse se solo ritorniamo con la memoria a come si pervenne all’introduzione dell’obbligo della procedura competitiva nel concordato preventivo. Nell’originario DL, ricorderete, era stata condivisibilmente prevista la facoltà per il tribunale di disporla, facoltà che si tramutò, in sede di conversione sotto la spinta della dottrina pretoria, in obbligo, con le ricadute negative di cui pure, a più riprese, ho parlato in altre sedi.

Concludo con una domanda: se la CN è qualcosa di diverso dal concordato preventivo - e su questo pare non vi siano dissensi - perché evocare la necessità di procedure competitive di tipo giudiziale, come quelle ivi previste?

Certo, come mi ha insegnato l’amico prof. Massimo Fabiani, non va dimenticato, però, che se si vuole portare a casa il risultato concreto spesso è meglio astrarsi dalle proprie opinioni e adottare condotte più “codine”. Suggerimento al quale, dopo qualche clamorosa bocciatura per non averlo seguito, tendo sempre ad uniformarmi.

Grazie al collega La Croce per il chiaro e completo intervento e per l'apporto costruttivo al dibattito su un argomento che si presenta indubbiamente delicato. Rinviando ad un futuro focus di maggior approfondimento, colgo l'occasione per lanciare anche il tema inerente le problematiche che si pongono in ordine alla più snella verifica imposta nel sistema del concordato liquidatorio semplificato, dove si fa genericamente riferimento all' “assenza di soluzioni migliori sul mercato”; con una soluzione che, a ben vedere, ripropone la questione della necessità o facoltatività del principio di competizione. In tal senso, pur comprendendo le esigenze di celerità intese a blindare la cessione in un contesto asfittico, non può sottacersi il pericolo che si annida in termini di responsabilità del liquidatore (o dell’ausiliario) che ben potrebbe, in assenza di un procedimento competitivo "giudiziale", essere esposto, come icasticamente prospettato da illustre dottrina a “pressioni e lusinghe di vario tipo”. Servirà, allora, anche qui riempire di contenuti il previsto “sondaggio” individuando una specifica procedura, magari più snella, ma in grado di garantire comunque un principio di trasparenza e di regolare apertura al mercato.

Il collega Nigro pone un nuovo interrogativo: se si passa alla fase del concordato semplificato (il fallimento semplificato del mio immaginario) il procedimento competitivo giudiziale si fa d’obbligo?

Ammonisce anche, il collega, richiamando “autorevole dottrina”, sulle responsabilità in cui diversamente l’ausiliario, sottoposto a “pressioni e lusinghe”, incorrerebbe.

Merita prima di essere affrontato questo tema, ossia quello della deviazione dell’ausiliario di giustizia dai propri doveri di tipo deontologico, non di tipo legale (su questi si dirà infra), per rigettare l’idea che si debba procedere nella normazione e nella sua esegesi avendo a obiettivo la prevenzione di possibili comportamenti abusivi.

Proprio ieri Sabino Cassese così si esprimeva a riguardo: tale modo di procedere “ degrada la legge da norma generale ed astratta in qualcosa di simile a sentenze o atti amministrativi. Questo impoverimento della legge presenta i suoi vantaggi, perché affronta immediatamente singoli problemi, dà …… l’idea di aver trovato la soluzione, anche se rende l’azione successiva sempre più difficile.” La degradazione della legge a provvedimento amministrativo o giudiziale incrementa, infatti, il perimetro e la complessità dei temi ermeneutici.

Messe da parte le preoccupazioni di “pressioni e lusinghe”, non ultimo perché nessuna categoria professionale se ne può dichiarare indenne in un mondo afflitto da un conflitto d’interessi epidemico, ormai divenuto endemico (Guido Rossi); un mondo sempre più governato da lobby e logge, è possibile affrontare la questione posta, non dimenticando che è il mercato (proprio perché conscio di essere afflitto da quel conflitto endemico d’interessi appena richiamato) a pretendere, come antidoto, trasparenza di procedure.

Il primo comma dell’art. 19 del DL 118/2021 non mi pare lasciare adito a dubbi: alla liquidazione del patrimonio del concordato semplificato si applicano le regole dell’art. 182 l.fall., seppure “in quanto compatibili”. Tale norma, al quinto comma, a sua volta, dispone che alle vendite concordatarie si applichino - sempre “in quanto compatibili” le regole “fallimentari”, dunque la procedura competitiva giudiziale parrebbe essere obbligo anche nell’ambito del concordato semplificato. Nessuno ha mai dubitato della compatibilità dell’obbligo della procedura competitiva fallimentare con la liquidazione dei beni del concordato preventivo dopo l’introduzione dell’art. 163 bis, non v’é motivo di dubitarne ora riguardo a questo istituto minore.

Il secondo comma dell’art. 19, nella parte richiamata dal collega Nigro, prevede, però, che si possa dare luogo alla vendita, anche prima dell’omologazione della proposta di concordato, ove esistente un’offerta d’acquisto che lo richieda. In tal frangente il liquidatore giudiziale (?) da esecuzione alla vendita “verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato”. Analoga previsione la si rinviene al terzo comma, il che crea una qualche confusione interpretativa che ben può essere risolta semplicemente eliminando al comma secondo il riferimento alla vendita pre omologazione, per la quale opererà l’ausiliario ai sensi del terzo, mentre il liquidatore opererà, forzatamente, solo post omologazione con i medesimi canoni.

Va preliminarmente chiarito che il secondo e terzo comma dell’art. 19 regolano un caso ben specifico e non la generalità delle vendite dei beni della liquidazione del concordato semplificato, per le quali si applicheranno, come detto, le regole fallimentari. Essi riguardano solo la vendita in costanza di un’offerta di acquisto preesistente, ossia l’ipotesi dell’art. 163 bis l. fall.

Chiarito ciò, salta subito all’occhio come il legislatore della novella non abbia riproposto, come ben avrebbe potuto, lo stesso schema dell’art. 163 bis l. fall., che prevede, non solo “la ricerca di interessati all’acquisto”, bensì anche “l’apertura di un procedimento competitivo”, indipendentemente dall’esistenza di terzi interessati oltre l’originario offerente. Schema, questo, che ha anche autorizzato prassi in cui si è persino arrivati a conformare la procedura di vendita competitiva a condizioni diverse da quelle dell’offerta, proprio in relazione all’idea che “ricerca di interessati all’acquisto” e “procedura competitiva” fossero un unicum, come minoritariamente (penso di essere l’unico) non ritengo sia.

Sta di fatto che la diversa dizione dell’art. 19 CN “verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato” autorizza a ritenere che l’attività del liquidatore (post omologazione) o dell’ausiliario (pre omologazione) sia limitata alla sola pubblicizzazione di un invito ad offrire, che nell’astrattezza (vivaddio) del disposto dovrà avere dimensione e diffusione strettamente collegati alle dimensioni e al valore dell’impresa da vendere, perché così vogliono le best practice.

In assenza di altri soggetti interessati, l’ausiliario/liquidatore giudiziale procederà alla vendita, previa autorizzazione del tribunale in ipotesi di vendita pre omologazione da parte dell’ausiliario.

A questo punto è possibile ritornare al tema da cui si era partiti - le formalità per ottenere l’autorizzazione alla vendita dell’impresa in corso di CN - per affermare l’opinione che, conformemente alle best practice, ciò che il tribunale potrà/dovrà pretendere è che il mercato sia stato sollecitato, non che si sia tenuta una procedura competitiva in assenza di plurimi offerenti.

Se, infatti, come mi pare difficilmente revocabile in dubbio, questo è l’incombente che debbono assolvere l’ausiliario o il liquidatore giudiziale per procedere (per essere autorizzato, l’ausiliario) alla vendita nel caso di esistenza di una pre-offerta, in assenza di disposizioni esplicite non v’è motivo per cui l’autorizzazione di cui al primo comma, lett. d), dell’art. 10 CN debba essere soggetta a maggiori adempimenti, stante anche il contraddittorio necessario con le “parti interessate” ivi previsto e reiterato al terzo comma del medesimo articolo, ma non al terzo comma dell’art. 19 che regola la vendita pre omologazione.

Concludendo, pur nella farraginosità delle disposizioni della CN, tipica degli atti amministrativi, a me pare che l’art. 19 del DL 118/2021 costituisca un positivo passo in avanti rispetto al disposto dell’art. 163 bis l. fall., applicabile anche all’ipotesi del primo comma, lett. d), dell’art. 10.