Una tematica per ora passata un po' in sordina, ma che presto potrebbe divenire d’attualità con le prime applicazioni pratiche della nuova normativa, concerne la contestabilità, o meno, delle determine dell’esperto, tanto da parte dei creditori che ad opera del debitore.

Con l’ulteriore dilemma, in caso di risposta affermativa, se ciò possa avvenire solo sul piano risarcitorio (come ritenuto dai pochi che per ora hanno toccato la tematica) o anche sostitutorio/impugnatorio?

D’altra parte, la problematica potrebbe essere di non poco momento.

Almeno in alcune occasioni.

E precisamente:

1) Nel caso della determina sull’apertura della composizione di cui all’art. 5, comma 5: se viene disposta, i creditori subiranno, sino alla relativa chiusura (negativa), l’impossibilità di conseguire il fallimento del proprio debitore, considerato che, ai sensi dell’art. 6, comma 4, la decisione del Giudice delle misure protettive e cautelari pare irrilevante ove sia anche di revoca delle stesse.
Difatti, recita testualmente la norma:  “4. Dal giorno della pubblicazione dell’istanza di cui al comma 1 e fino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata [ndr: non anche, in alternativa, sino alla revoca delle citate misure], la sentenza dichiarativa di fallimento o di accertamento dello stato di insolvenza non può essere pronunciata.”
E ove si consideri che, a differenza che in sede concordataria seguita da fallimento (va immaginata anche quella del CPS di cui all’art. 18), non vi è in caso di composizione una previsione analoga a quella disciplinata dall’art. 69 bis , comma 2, l. fall. (o ancor meglio di cui alla temporanea disposizione sancita dall’art. 10, comma 3, L. 40/2020), che sterilizza i termini delle azioni per la dichiarazione di inefficacia  degli atti pregiudizievoli, la problematica potrebbe germinare situazioni davvero perniciose per i creditori.

2) Analogamente, per il debitore che, senza apertura della composizione, non può poi accedere al CPS in caso di insuccesso della composizione stessa.

3) Oppure senza una relazione finale che attesti che le trattative si sono svolte correttamente ed in buona fede.

4) Ovvero nel caso di ritenuta capacità pregiudicativa dell’atto del debitore nei casi regolati dall’art. 9, per le relative conseguenze sul piano revocatorio.
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Partirei da tale ultima ipotesi, per dire che il debitore non è impedito dal compiere l’atto e quindi, probabilmente, la sua contestazione, recte difesa, potrebbe esperirsi nell’eventuale contenzioso di revoca ex art. 7, comma 6 nascente dinanzi al Giudice delle misure protettive/cautelari (nel caso dell’art. 9, comma 5) ovvero in quello della revocatoria, ordinaria e fallimentare (nelle ipotesi di cui art. 12, comma 3).

Analogamente nello scenario di cui all’art. 18, comma 1, qualora il debitore reputi che la decisione dell’esperto non risulti condivisibili nelle ipotesi supra tracciate sub 2 o 3: "basterà" che il debitore, ove ritenga di voler accedere al CPS, vi ricorra comunque sostenendo preliminarmente l’erroneità delle assunzioni in merito dell’esperto (ad es. invocando l’eventuale positivo esito del test di cui all’art. 3, comma 2, nel caso sub 2, disatteso, invece, dall’esperto).

Solo apparentemente è più complicato offrire tutela nello scenario sub 1, ma direi che anche in tal caso i creditori istanti nel fallimento potrebbero chiedere al Giudice dell’istruttoria pre-fallimentare di valutare pregiudizialmente l’erroneità della decisione dell’esperto di aprire o perseguire la composizione negoziata, evitando così di subire a proprio danno, recte a danno della massa, la paralisi sancita dall’art. 6, comma 4 (ad es. invocando l’eventuale negativo esito verificatosi rispetto al predetto test).

Così agendo, cioè mettendo in discussione le determine dell’esperto, non autonomamente, bensì solo nelle controversie di cui rappresentano il  presupposto logico-giuridico, mi pare tutto torni a sistema, perché immaginare tali determine, sempre e comunque incontestabili (tranne che su un mero piano risarcitorio, con tutte le difficoltà sussistenti per il calcolo del quantum se ed in quanto monetizzabile per equivalente nei predetti scenari), potrebbe contrastare anche con l’art. 24 , comma 1, Cost..

Sotto altro angolo visuale, ma parimenti delicato, si appalesa  il profilo dell’eventuale corresponsabilità dell’esperto con l’imprenditore, fenomeno che non risulta regolato neanche in sede penale (davvero “originale”, a tal ultimo riguardo, ove si pensi alle - in qualche modo assimilabili - figure dell’attestatore nel concordato preventivo - art. 236 bis l. fall. - o al gestore della crisi nel sovraindebitamento - art. 16 L. 3/2012 - ovvero agli stessi membri dell’OCRI nel CCII,  come prevede il relativo art. 345).

Ad esempio, visto che ai sensi dell’art. 5, comma 5, l’esperto deve, non solo aprire alla composizione unicamente se ed in quanto sussista una concreta prospettiva di risanamento, ma anche monitorare che tale prospettiva perduri durante tutta la trattativa, ove poi emergesse, decorsi vanamente i 180 giorni di cui all’art. 5, comma 7, che in effetti la composizione poteva essere arrestata mesi prima, per gli eventuali danni provocati nelle more dal debitore, risponde in solido nei confronti dei creditori anche l’esperto per responsabilità da “contatto sociale”?
 
E se perciò al debitore venissero contestate anche le ipotesi di reità di cui all’art. 217, comma 1, nn. 3 e 4, l. fall., l’esperto potrà essere chiamato in correità?
La domanda non pare di poco momento, perché in tali scenari non potrebbe scattare l’esimente di cui al comma quinto dell’art. 12 (rispetto alle fattispecie di cui agli artt. 216, comma 3, e 217 l. fall.) che richiede, infatti, la coerenza dell’atto, oltre che con l’andamento delle trattative, anche rispetto alla prospettiva di risanamento, che appunto, nella specie portata ad esempio, difetterebbe.

Antonio Pezzano
Andrea Goretti