Loading…
Torna alla lista discussioni

Giuliano Buffelli, Professore incaricato presso l'Università di Bergamo

La composizione negoziata per la soluzione della crisi: riflessioni su temi che potrebbero metterne in dubbio il successo

16 Novembre 2021

Lo strumento di composizione negoziata della crisi di cui al D.L. 118 del 24/08/2021, convertito con modificazioni nella legge 147 del 21/10/2021 (di seguito legge), sta vivendo un momento di grande notorietà nell’ambito della dottrina specializzata e non solo, sia per la vicinissima data di entrata in vigore (15 novembre 2021), e sia per il fiorire dei corsi di formazione degli esperti così come previsto:
-          dal comma 4 dell’art. 3 della legge che testualmente recita: ”l’iscrizione all’elenco di cui al comma 3 è altresì subordinata al possesso della specifica formazione prevista dal decreto dirigenziale del ministero della giustizia di cui al comma 2”;
-          dal decreto dirigenziale emanato in data 28/09/2021 dal ministero della giustizia, decreto che nella sezione IV declina, sotto il titolo “la formazione degli esperti” le linee guida per la formazione unitaria di tutte le categorie professionali interessate; in esso sono individuati in modo dettagliato e puntuale i temi che dovranno essere oggetto della formazione nonché la loro suddivisione sulle 55 ore previste.

La domanda che viene spontanea di fronte al nuovo istituto di gestione della crisi, istituto sicuramente innovativo che ha raccolto un quasi unanime riconoscimento dalla dottrina, è la seguente: la composizione negoziata di cui alla “legge” sarà effettivamente strumento adeguato alle mutate esigenze, anche contingenti, per gestire adeguatamente la crisi di impresa, e idoneo a indurre l’imprenditore a farne ricorso?

Alcune riflessioni evidenziano alcune perplessità:
  1.  La prima attiene “all’esonero dalla azione revocatoria” degli atti compiuti dall’imprenditore nel corso della procedura. La dottrina si è orientata a riconoscere il beneficio quando si tratta di atti, pagamenti e garanzie coerenti con l’andamento delle trattative e delle prospettive di risanamento. Il detto beneficio non ricorre per gli atti di straordinaria amministrazione e per i pagamenti per i quali l’esperto abbia manifestato il proprio dissenso inscrivendolo nel registro delle imprese. Ma ci si chiede perché il legislatore non ha considerato tale situazione nell’art. 67, comma 3, lett. d) l. fall., norma che espressamente prevede, al comma 3, gli atti non soggetti ad azione revocatoria declinandone le caratteristiche la coerenza sarà assimilata a livello interpretativo alle previsioni individuate dalla norma richiamata?
  2. Rilevano seri dubbi sulla sorte, in termini di prededuzione, dei debiti sorti verso fornitori nel corso del procedimento;
  3. Il test autovalutativo e il piano così come previsti dal sopra citato decreto dirigenziale sono adempimenti di grande impegno a cui, per pratica conoscenza, le piccole e medie imprese (ricordo che sono classificate in tale ambito quelle con ricavi tra i 2 mln e i 40 mln di euro oltre a limiti nel numero dei dipendenti; tali soggetti, come noto, rappresentano la maggioranza delle imprese italiane) potrebbero avere difficoltà nell’attuarle considerando soprattutto i tempi di esecuzione del nuovo istituto; in ogni caso l’impegno non si discosta da quello richiesto per accedere alle attuali procedure di gestione preconcorsuale e concorsuale delle crisi così come modificate dalla “legge” con le differenze peraltro in questo ambito rilevate;
  4. I rapporti con gli istituti di credito nell’ambito della composizione negoziata (che spaziano dalla conferma della finanza erogata alla immissione di nuova finanza), pur essendo previsti, nel comma 6 dell’art. 4 e nell’art. 10 della “legge” lasciano aperte considerazioni che attengono, in particolare, alla classificazione della tipologia del credito e ai conseguenti accantonamenti necessitati sulla base delle specifiche normative a cui gli istituti devono soggiacere (da ultime quelle cd emergenziali). L’intervento dell’esperto potrà essere sicuramente utile nell’ambito dei rapporti con le banche ma, forse, un intervento più incisivo (si ricorda anche il potenziale rischio di revocatoria) sarebbe stato utile;
  5. Le misure premiali di natura fiscale sono sicuramente insufficienti. Si pensi alla transazione fiscale di cui all’art. 182 ter l. fall. sicuramente non consentita nell’ambito della composizione negoziata con la conseguenza che le imprese con debiti tributari e previdenziali di rilievo avranno difficoltà a intraprendere questo percorso.
    Ricordo che la citata transazione (ora notevolmente agevolata dai recenti interventi normativi) è attivabile esclusivamente nell’ambito delle procedure di concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti.
    Anche in ambito IVA il legislatore è stato carente: non avere consentito (come era previsto nella bozza del D.L. 118/2021) ai creditori dell’impresa che attiva la composizione negoziata di potere ricorrere all’art. 26, comma 3 bis D.P.R 633/1972 (legge IVA) norma che prevede la possibilità per il cedente dei beni o per il prestatore di servizi di emettere nota di variazione in diminuzione al fine di recuperare l’IVA è sicuramente, a parere di chi scrive, grave lacuna per i soggetti che dovranno partecipare alle trattative.
    Ancor più grave se si considera che tale possibilità è consentita nell’ambito del concordato preventivo, del piano attestato e degli accordi di ristrutturazione;
  6. Per ultima, ma per questo non meno rilevante, la circostanza che l’intero processo di composizione assistita della crisi, con positiva conclusione o con le alternative previste dall’art. 11 della “legge” potrebbe comportare costi di natura professionale di gran lunga superiori (pur considerando l’art. 16 della “legge”) rispetto al ricorso a una delle procedure presenti nell’ordinamento; si pensi ai vari attori che opereranno nello specifico settore: consulenti e advisor dell’imprenditore, esperto indipendente che può avvalersi a sue spese di soggetti con specifica competenza, l’ausiliario che il tribunale potrà nominare ex art. 18 della “legge”, gli eventuali organi che seguiranno nel caso di utilizzo delle soluzioni alternative ex art. 11 (legge).
Anche questo è un elemento da considerare.
                                                                                                                     ***
Concludendo, l’auspicio è che il legislatore migliori lo strumento al fine di renderlo effettivamente più agile e funzionale agli obiettivi che si pone.

Giuliano Buffelli