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discussioni
Giuliano Buffelli, Professore incaricato presso l'Università di Bergamo
La composizione negoziata per la soluzione della crisi: riflessioni su temi che potrebbero metterne in dubbio il successo
5 Agosto 2022
Lo strumento di composizione negoziata della crisi di cui al D.L. 118 del 24/08/2021, convertito con modificazioni nella legge 147 del 21/10/2021 (di seguito legge), sta vivendo un momento di grande notorietà nell’ambito della dottrina specializzata e non solo, sia per la vicinissima data di entrata in vigore (15 novembre 2021), e sia per il fiorire dei corsi di formazione degli esperti così come previsto:
- dal comma 4 dell’art. 3 della legge che testualmente recita: ”l’iscrizione all’elenco di cui al comma 3 è altresì subordinata al possesso della specifica formazione prevista dal decreto dirigenziale del ministero della giustizia di cui al comma 2”;
- dal decreto dirigenziale emanato in data 28/09/2021 dal ministero della giustizia, decreto che nella sezione IV declina, sotto il titolo “la formazione degli esperti” le linee guida per la formazione unitaria di tutte le categorie professionali interessate; in esso sono individuati in modo dettagliato e puntuale i temi che dovranno essere oggetto della formazione nonché la loro suddivisione sulle 55 ore previste.
La domanda che viene spontanea di fronte al nuovo istituto di gestione della crisi, istituto sicuramente innovativo che ha raccolto un quasi unanime riconoscimento dalla dottrina, è la seguente: la composizione negoziata di cui alla “legge” sarà effettivamente strumento adeguato alle mutate esigenze, anche contingenti, per gestire adeguatamente la crisi di impresa, e idoneo a indurre l’imprenditore a farne ricorso?
Alcune riflessioni evidenziano alcune perplessità:
- La prima attiene “all’esonero dalla azione revocatoria” degli atti compiuti dall’imprenditore nel corso della procedura. La dottrina si è orientata a riconoscere il beneficio quando si tratta di atti, pagamenti e garanzie coerenti con l’andamento delle trattative e delle prospettive di risanamento. Il detto beneficio non ricorre per gli atti di straordinaria amministrazione e per i pagamenti per i quali l’esperto abbia manifestato il proprio dissenso inscrivendolo nel registro delle imprese. Ma ci si chiede perché il legislatore non ha considerato tale situazione nell’art. 67, comma 3, lett. d) l. fall., norma che espressamente prevede, al comma 3, gli atti non soggetti ad azione revocatoria declinandone le caratteristiche la coerenza sarà assimilata a livello interpretativo alle previsioni individuate dalla norma richiamata?
- Rilevano seri dubbi sulla sorte, in termini di prededuzione, dei debiti sorti verso fornitori nel corso del procedimento;
- Il test autovalutativo e il piano così come previsti dal sopra citato decreto dirigenziale sono adempimenti di grande impegno a cui, per pratica conoscenza, le piccole e medie imprese (ricordo che sono classificate in tale ambito quelle con ricavi tra i 2 mln e i 40 mln di euro oltre a limiti nel numero dei dipendenti; tali soggetti, come noto, rappresentano la maggioranza delle imprese italiane) potrebbero avere difficoltà nell’attuarle considerando soprattutto i tempi di esecuzione del nuovo istituto; in ogni caso l’impegno non si discosta da quello richiesto per accedere alle attuali procedure di gestione preconcorsuale e concorsuale delle crisi così come modificate dalla “legge” con le differenze peraltro in questo ambito rilevate;
- I rapporti con gli istituti di credito nell’ambito della composizione negoziata (che spaziano dalla conferma della finanza erogata alla immissione di nuova finanza), pur essendo previsti, nel comma 6 dell’art. 4 e nell’art. 10 della “legge” lasciano aperte considerazioni che attengono, in particolare, alla classificazione della tipologia del credito e ai conseguenti accantonamenti necessitati sulla base delle specifiche normative a cui gli istituti devono soggiacere (da ultime quelle cd emergenziali). L’intervento dell’esperto potrà essere sicuramente utile nell’ambito dei rapporti con le banche ma, forse, un intervento più incisivo (si ricorda anche il potenziale rischio di revocatoria) sarebbe stato utile;
- Le misure premiali di natura fiscale sono sicuramente insufficienti. Si pensi alla transazione fiscale di cui all’art. 182 ter l. fall. sicuramente non consentita nell’ambito della composizione negoziata con la conseguenza che le imprese con debiti tributari e previdenziali di rilievo avranno difficoltà a intraprendere questo percorso.
Ricordo che la citata transazione (ora notevolmente agevolata dai recenti interventi normativi) è attivabile esclusivamente nell’ambito delle procedure di concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti.
Anche in ambito IVA il legislatore è stato carente: non avere consentito (come era previsto nella bozza del D.L. 118/2021) ai creditori dell’impresa che attiva la composizione negoziata di potere ricorrere all’art. 26, comma 3 bis D.P.R 633/1972 (legge IVA) norma che prevede la possibilità per il cedente dei beni o per il prestatore di servizi di emettere nota di variazione in diminuzione al fine di recuperare l’IVA è sicuramente, a parere di chi scrive, grave lacuna per i soggetti che dovranno partecipare alle trattative.
Ancor più grave se si considera che tale possibilità è consentita nell’ambito del concordato preventivo, del piano attestato e degli accordi di ristrutturazione; - Per ultima, ma per questo non meno rilevante, la circostanza che l’intero processo di composizione assistita della crisi, con positiva conclusione o con le alternative previste dall’art. 11 della “legge” potrebbe comportare costi di natura professionale di gran lunga superiori (pur considerando l’art. 16 della “legge”) rispetto al ricorso a una delle procedure presenti nell’ordinamento; si pensi ai vari attori che opereranno nello specifico settore: consulenti e advisor dell’imprenditore, esperto indipendente che può avvalersi a sue spese di soggetti con specifica competenza, l’ausiliario che il tribunale potrà nominare ex art. 18 della “legge”, gli eventuali organi che seguiranno nel caso di utilizzo delle soluzioni alternative ex art. 11 (legge).
Anche questo è un elemento da considerare.
***
Concludendo, l’auspicio è che il legislatore migliori lo strumento al fine di renderlo effettivamente più agile e funzionale agli obiettivi che si pone.
Giuliano Buffelli
Giuliano Buffelli
alessandro tantardini, dottore commercialista in Cremona
29 Novembre 2021 9:40
Le misure da adottare per tutelare il sistema economico di un Paese vanno pensate sin dall'insorgere dei fenomeni eccezionali. Il Dl 118 giunge a quasi due anni dalle prime avvisaglie delle conseguenze della pandemia Covid 19 ed ha, a mio parere, un difetto d'origine. Parte dal presupposto dell'esistenza in vita del codice della crisi che, seppure legge dello Stato, non è in vigore e non si può stimare se e in che forma prenderà valenza di legge effettivamente applicabile. E' vero che entro il prossimo 16 maggio l'Italia dovrebbe adeguare la sua legislazione alla direttiva insolvency, ma personalmente credo che le avvisaglie note a tutti circa la turbolenza politica a breve e la recrudescenza della pandemia con conseguente probabile rinnovo dello stato di emergenza, attualmente in vigore sino al gennaio 2022, potrebbero far slittare la revisione complessiva delle norme sull'insolvenza italiana alla luce della direttiva che è costruita su un modello economico poco attinente a quello italiano. Ben ne è prova lo scenario delle aziende che sarebbero attratte dalle procedura d'allerta nelle proiezioni effettuate da CERVED. Non a caso si pensa in molti che le stesse procedure d'allerta saranno rinviate sine die.
Personalmente, da operatore nell'ambito delle crisi d'impresa, nell'aprile 2020 mi ero interrogato su come intervenire con semplicità ed efficacia, ricordando il controverso istituto dell'amministrazione controllata, con notevoli luci ed ombre, da me vissuto molto tempo fa. Ho provato a rivedere semplicemente l'art. 161 L.F. nel seguente testo: "L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal Tribunale, compreso fra sessanta e trecentosessantacinque giorni, prorogabile, in presenza di giustificati motivi, sino ad un massimo complessivo di trecentosessantacinque giorni, oltre ai periodi feriali che si applicano anche in pendenza di istanze di fallimento alla data di deposito della domanda prenotativa o pervenute successivamente, ad eccezione di quelle proposte la Pubblico Ministero. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell'articolo 182 bis, primo comma. In mancanza, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale nomina il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma, n. 3; si applica l'articolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111. Sono considerati atti di straordinaria amministrazione tutti gli atti del valore superiore ad € ………., ad eccezione dei pagamenti di debiti conseguenti ad operazioni già autorizzate. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile Stabilita dal Tribunale nel decreto che fissa il termine di cui al sesto comma. Il deposito della relazione dovrà avvenire entro il giorno 20 del mese di riferimento, ovvero dell’ultimo mese, in caso di periodicità maggiore al mese. La relazione deve contenere il rendiconto finanziario del periodo di riferimento, il dettaglio e la spiegazione dei singoli pagamenti effettuati e il conto economico del periodo di riferimento. Il rendiconto finanziario, entro il giorno successivo al deposito, è pubblicato nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori. Entro 90 giorni, fatto salvo il periodo feriale, dalla data di pubblicazione del decreto che fissa il termine per il deposito del piano e della domanda, il Commissario Giudiziale provvederà a depositare presso la Cancelleria Fallimentare una relazione attestante l’entità del passivo alla data di deposito della domanda prenotativa. L’impossibilità della redazione di detta relazione per mancanza dei dati imputabile al debitore è causa di improcedibilità della domanda. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale stabilisce il termine non superiore a quindici giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma delle spese che si presumono necessarie per il periodo concesso. Il Compenso del Commissario Giudiziale per il periodo prenotativo è stabilito con apposito DM del Ministero della Giustizia, da emanarsi entro 15 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del presente provvedimento."
Rivendendolo oggi alla luce del DL 118 non mi sembra poi così superato.
P.S.
Chi vive quotidianamente la vita delle aziende e, conseguentemente, la visione degli imprenditori, si rende ben conto che il presupposto della emersione anticipata della crisi è un concetto che stride con violenza con la visione "getto il cuore oltre l'ostacolo" che spesso, per fortuna, contraddistingue l'imprenditore e lo differenzia dalla visione iperrealistica del professionista serio e interessato al bene azienda e non al tornaconto personale. Da qui gli inevitabili ritardi che credo tutti noi riscontriamo anche nei casi virtuosi.
Altro tema che sarebbe interessante indagare è il mondo delle cooperative, con norme speciali sull'insolvenza che spesso favoriscono fenomeni non banali di concorrenza sleale a danno dello stato (mancato versamento di imposte e contributi già programmati ab origine e reiterati nel tempo). A queste si applicherà il DL 118?
Alessandro Tantardini
Personalmente, da operatore nell'ambito delle crisi d'impresa, nell'aprile 2020 mi ero interrogato su come intervenire con semplicità ed efficacia, ricordando il controverso istituto dell'amministrazione controllata, con notevoli luci ed ombre, da me vissuto molto tempo fa. Ho provato a rivedere semplicemente l'art. 161 L.F. nel seguente testo: "L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal Tribunale, compreso fra sessanta e trecentosessantacinque giorni, prorogabile, in presenza di giustificati motivi, sino ad un massimo complessivo di trecentosessantacinque giorni, oltre ai periodi feriali che si applicano anche in pendenza di istanze di fallimento alla data di deposito della domanda prenotativa o pervenute successivamente, ad eccezione di quelle proposte la Pubblico Ministero. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell'articolo 182 bis, primo comma. In mancanza, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale nomina il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma, n. 3; si applica l'articolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111. Sono considerati atti di straordinaria amministrazione tutti gli atti del valore superiore ad € ………., ad eccezione dei pagamenti di debiti conseguenti ad operazioni già autorizzate. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile Stabilita dal Tribunale nel decreto che fissa il termine di cui al sesto comma. Il deposito della relazione dovrà avvenire entro il giorno 20 del mese di riferimento, ovvero dell’ultimo mese, in caso di periodicità maggiore al mese. La relazione deve contenere il rendiconto finanziario del periodo di riferimento, il dettaglio e la spiegazione dei singoli pagamenti effettuati e il conto economico del periodo di riferimento. Il rendiconto finanziario, entro il giorno successivo al deposito, è pubblicato nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori. Entro 90 giorni, fatto salvo il periodo feriale, dalla data di pubblicazione del decreto che fissa il termine per il deposito del piano e della domanda, il Commissario Giudiziale provvederà a depositare presso la Cancelleria Fallimentare una relazione attestante l’entità del passivo alla data di deposito della domanda prenotativa. L’impossibilità della redazione di detta relazione per mancanza dei dati imputabile al debitore è causa di improcedibilità della domanda. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale stabilisce il termine non superiore a quindici giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma delle spese che si presumono necessarie per il periodo concesso. Il Compenso del Commissario Giudiziale per il periodo prenotativo è stabilito con apposito DM del Ministero della Giustizia, da emanarsi entro 15 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del presente provvedimento."
Rivendendolo oggi alla luce del DL 118 non mi sembra poi così superato.
P.S.
Chi vive quotidianamente la vita delle aziende e, conseguentemente, la visione degli imprenditori, si rende ben conto che il presupposto della emersione anticipata della crisi è un concetto che stride con violenza con la visione "getto il cuore oltre l'ostacolo" che spesso, per fortuna, contraddistingue l'imprenditore e lo differenzia dalla visione iperrealistica del professionista serio e interessato al bene azienda e non al tornaconto personale. Da qui gli inevitabili ritardi che credo tutti noi riscontriamo anche nei casi virtuosi.
Altro tema che sarebbe interessante indagare è il mondo delle cooperative, con norme speciali sull'insolvenza che spesso favoriscono fenomeni non banali di concorrenza sleale a danno dello stato (mancato versamento di imposte e contributi già programmati ab origine e reiterati nel tempo). A queste si applicherà il DL 118?
Alessandro Tantardini
Alessandro Tantardini, Dottore Commercialista in Cremona
5 Agosto 2022 13:30
Le misure da adottare per tutelare il sistema economico di un Paese vanno pensate sin dall'insorgere dei fenomeni eccezionali. Il Dl 118 giunge a quasi due anni dalle prime avvisaglie delle conseguenze della pandemia Covid 19 ed ha, a mio parere, un difetto d'origine. Parte dal presupposto dell'esistenza in vita del codice della crisi che, seppure legge dello Stato, non è in vigore e non si può stimare se e in che forma prenderà valenza di legge effettivamente applicabile. E' vero che entro il prossimo 16 maggio l'Italia dovrebbe adeguare la sua legislazione alla direttiva insolvency, ma personalmente credo che le avvisaglie note a tutti circa la turbolenza politica a breve e la recrudescenza della pandemia con conseguente probabile rinnovo dello stato di emergenza, attualmente in vigore sino al gennaio 2022, potrebbero far slittare la revisione complessiva delle norme sull'insolvenza italiana alla luce della direttiva che è costruita su un modello economico poco attinente a quello italiano. Ben ne è prova lo scenario delle aziende che sarebbero attratte dalle procedura d'allerta nelle proiezioni effettuate da CERVED. Non a caso si pensa in molti che le stesse procedure d'allerta saranno rinviate sine die.
Personalmente, da operatore nell'ambito delle crisi d'impresa, nell'aprile 2020 mi ero interrogato su come intervenire con semplicità ed efficacia, ricordando il controverso istituto dell'amministrazione controllata, con notevoli luci ed ombre, da me vissuto molto tempo fa. Ho provato a rivedere semplicemente l'art. 161 L.F. nel seguente testo: "L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal Tribunale, compreso fra sessanta e trecentosessantacinque giorni, prorogabile, in presenza di giustificati motivi, sino ad un massimo complessivo di trecentosessantacinque giorni, oltre ai periodi feriali che si applicano anche in pendenza di istanze di fallimento alla data di deposito della domanda prenotativa o pervenute successivamente, ad eccezione di quelle proposte la Pubblico Ministero. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell'articolo 182 bis, primo comma. In mancanza, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale nomina il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma, n. 3; si applica l'articolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111. Sono considerati atti di straordinaria amministrazione tutti gli atti del valore superiore ad € ………., ad eccezione dei pagamenti di debiti conseguenti ad operazioni già autorizzate. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile Stabilita dal Tribunale nel decreto che fissa il termine di cui al sesto comma. Il deposito della relazione dovrà avvenire entro il giorno 20 del mese di riferimento, ovvero dell’ultimo mese, in caso di periodicità maggiore al mese. La relazione deve contenere il rendiconto finanziario del periodo di riferimento, il dettaglio e la spiegazione dei singoli pagamenti effettuati e il conto economico del periodo di riferimento. Il rendiconto finanziario, entro il giorno successivo al deposito, è pubblicato nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori. Entro 90 giorni, fatto salvo il periodo feriale, dalla data di pubblicazione del decreto che fissa il termine per il deposito del piano e della domanda, il Commissario Giudiziale provvederà a depositare presso la Cancelleria Fallimentare una relazione attestante l’entità del passivo alla data di deposito della domanda prenotativa. L’impossibilità della redazione di detta relazione per mancanza dei dati imputabile al debitore è causa di improcedibilità della domanda. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale stabilisce il termine non superiore a quindici giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma delle spese che si presumono necessarie per il periodo concesso. Il Compenso del Commissario Giudiziale per il periodo prenotativo è stabilito con apposito DM del Ministero della Giustizia, da emanarsi entro 15 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del presente provvedimento."
Rivendendolo oggi alla luce del DL 118 non mi sembra poi così superato.
P.S.
Chi vive quotidianamente la vita delle aziende e, conseguentemente, la visione degli imprenditori, si rende ben conto che il presupposto della emersione anticipata della crisi è un concetto che stride con violenza con la visione "getto il cuore oltre l'ostacolo" che spesso, per fortuna, contraddistingue l'imprenditore e lo differenzia dalla visione iperrealistica del professionista serio e interessato al bene azienda e non al tornaconto personale. Da qui gli inevitabili ritardi che credo tutti noi riscontriamo anche nei casi virtuosi.
Altro tema che sarebbe interessante indagare è il mondo delle cooperative, con norme speciali sull'insolvenza che spesso favoriscono fenomeni non banali di concorrenza sleale a danno dello stato (mancato versamento di imposte e contributi già programmati ab origine e reiterati nel tempo). A queste si applicherà il DL 118?
Alessandro Tantardini
Personalmente, da operatore nell'ambito delle crisi d'impresa, nell'aprile 2020 mi ero interrogato su come intervenire con semplicità ed efficacia, ricordando il controverso istituto dell'amministrazione controllata, con notevoli luci ed ombre, da me vissuto molto tempo fa. Ho provato a rivedere semplicemente l'art. 161 L.F. nel seguente testo: "L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal Tribunale, compreso fra sessanta e trecentosessantacinque giorni, prorogabile, in presenza di giustificati motivi, sino ad un massimo complessivo di trecentosessantacinque giorni, oltre ai periodi feriali che si applicano anche in pendenza di istanze di fallimento alla data di deposito della domanda prenotativa o pervenute successivamente, ad eccezione di quelle proposte la Pubblico Ministero. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell'articolo 182 bis, primo comma. In mancanza, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale nomina il commissario giudiziale di cui all'articolo 163, secondo comma, n. 3; si applica l'articolo 170, secondo comma. Il commissario giudiziale, quando accerta che il debitore ha posto in essere una delle condotte previste dall'articolo 173, deve riferirne immediatamente al tribunale che, nelle forme del procedimento di cui all'articolo 15 e verificata la sussistenza delle condotte stesse, può, con decreto, dichiarare improcedibile la domanda e, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i presupposti di cui agli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del debitore con contestuale sentenza reclamabile a norma dell'articolo 18. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni e deve acquisire il parere del commissario giudiziale, se nominato. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111. Sono considerati atti di straordinaria amministrazione tutti gli atti del valore superiore ad € ………., ad eccezione dei pagamenti di debiti conseguenti ad operazioni già autorizzate. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale deve disporre gli obblighi informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa e all'attività compiuta ai fini della predisposizione della proposta e del piano, che il debitore deve assolvere, con periodicità almeno mensile Stabilita dal Tribunale nel decreto che fissa il termine di cui al sesto comma. Il deposito della relazione dovrà avvenire entro il giorno 20 del mese di riferimento, ovvero dell’ultimo mese, in caso di periodicità maggiore al mese. La relazione deve contenere il rendiconto finanziario del periodo di riferimento, il dettaglio e la spiegazione dei singoli pagamenti effettuati e il conto economico del periodo di riferimento. Il rendiconto finanziario, entro il giorno successivo al deposito, è pubblicato nel registro delle imprese a cura del cancelliere. In caso di violazione di tali obblighi, si applica l'articolo 162, commi secondo e terzo. Quando risulta che l'attività compiuta dal debitore è manifestamente inidonea alla predisposizione della proposta e del piano, il tribunale, anche d'ufficio, sentito il debitore e il commissario giudiziale se nominato, abbrevia il termine fissato con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo. Il tribunale può in ogni momento sentire i creditori. Entro 90 giorni, fatto salvo il periodo feriale, dalla data di pubblicazione del decreto che fissa il termine per il deposito del piano e della domanda, il Commissario Giudiziale provvederà a depositare presso la Cancelleria Fallimentare una relazione attestante l’entità del passivo alla data di deposito della domanda prenotativa. L’impossibilità della redazione di detta relazione per mancanza dei dati imputabile al debitore è causa di improcedibilità della domanda. Con il decreto che fissa il termine di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale stabilisce il termine non superiore a quindici giorni entro il quale il ricorrente deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma delle spese che si presumono necessarie per il periodo concesso. Il Compenso del Commissario Giudiziale per il periodo prenotativo è stabilito con apposito DM del Ministero della Giustizia, da emanarsi entro 15 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del presente provvedimento."
Rivendendolo oggi alla luce del DL 118 non mi sembra poi così superato.
P.S.
Chi vive quotidianamente la vita delle aziende e, conseguentemente, la visione degli imprenditori, si rende ben conto che il presupposto della emersione anticipata della crisi è un concetto che stride con violenza con la visione "getto il cuore oltre l'ostacolo" che spesso, per fortuna, contraddistingue l'imprenditore e lo differenzia dalla visione iperrealistica del professionista serio e interessato al bene azienda e non al tornaconto personale. Da qui gli inevitabili ritardi che credo tutti noi riscontriamo anche nei casi virtuosi.
Altro tema che sarebbe interessante indagare è il mondo delle cooperative, con norme speciali sull'insolvenza che spesso favoriscono fenomeni non banali di concorrenza sleale a danno dello stato (mancato versamento di imposte e contributi già programmati ab origine e reiterati nel tempo). A queste si applicherà il DL 118?
Alessandro Tantardini
Il 16 novembre 2021 Giuliano Buffelli scriveva sul blog un intervento dal titolo LA COMPOSIZIONE NEGOZIATA PER LA SOLUZIONE DELLA CRISI: RIFLESSIONI SU TEMI CHE POTREBBERO METTERNE IN DUBBIO IL SUCCESSO.
Il 29 novembre intervenivo manifestando le mie perplessità e proponendo correttivi alla normativa.
Nel frattempo, mi è capitato di essere nominato esperto in una composizione negoziata con provvedimento del 6 maggio 2022. Trattasi di impresa individuale operante nel campo dell’edilizia con un volume d’affari di circa €. 500 mila, con un passivo complessivo di circa €. 1,5 milioni ed un attivo indicato di circa €. 1,3 milioni. Apparentemente una situazione che ben si attaglia alla normativa. Peccato che l’attivo sia costituito per €. 800mila da immobili da liquidare (peraltro senza che sia stata depositata alcuna perizia giurata) e da ipotetici margini da nuove commesse future, dichiarando il debitore nella domanda “essendo notorio che in edilizia la marginalità è del 20% circa”.
Per contro il passivo di €. 1,5 milioni è costituto per €. 400mila da debiti previdenziali e verso agenzia delle entrate riscossioni, per €. 320mila da debiti verso dipendenti per salari e TFR e per €. 240 mila da mutui ipotecari, residuando debiti verso fornitori per €. 300mila circa.
Il debitore ha chiesto al Tribunale le misure protettive.
Il sottoscritto ha analizzato i dati forniti dall’azienda rilevandone la carenza e chiedendone integrazioni pervenute solo in parte e per la parte meno significativa.
All’udienza per la convalida delle richieste misure protettive il debitore forniva vaghe risposte, tant’è che il Giudice, sciogliendo la riserva, fissava una nuova udienza invitando il debitore a depositare i documenti comprovanti le affermazioni fatte durante la prima udienza.
Il sottoscritto, posto che un creditore, nell’ambito dell’udienza, aveva eccepito il non interesse a transigere il suo credito portato da decreto ingiuntivo esecutivo, ha convocato il debitore e detto creditore per verificare la fattibilità di un accordo, essendo questi il creditore maggiormente attivo.
Nell’incontro durato più di due ore è apparso chiaro che le parti non sarebbero mai divenuti ad un accordo compatibile con l’impianto complessivo della proposta di negoziazione.
A corollario il debitore, in costanza di procedura ex 118, ha formalizzato al creditore “riottoso” un invito alla stipula di una convenzione di negoziazione assistita ex D. L. 132/2014.
Altro elemento interessante è l’offerta di acquisto di parte degli immobili, depositata dal debitori agli atti della procedura, formulata, con una serie di condizioni e tra queste, la concessione di un mutuo in capo all’offerente, da una società srls costituita nel 2019, con capitale sociale di €. 50 (cinquanta) che non risulta aver mai depositato alcun bilancio al Registro delle Imprese.
Stanti tutte queste “anomalie” ho provveduto, in data 21 giugno 2022, ad inviare a mezzo PEC al debitore, al suo legale ed al Segretario della competente CCIAA comunicazione ex art. 5 comma 5 D. L. 118/2021 con la quale dichiaravo di non ravvisare concrete possibilità di risanamento dell’impresa. Il Segretario della CCIAA ha immediatamente emesso il provvedimento di archiviazione e, conseguentemente, il Tribunale ha dichiarato estinto il procedimento relativo alle richieste misure protettive. Il tutto si è concluso in data 27 giugno 2022.
Ovviamente, onde evitare possibili “appigli” ho rinunciato al compenso ed al rimborso delle spese sostenute.
Se la procedura fosse proseguita il risultato sarebbe stato:
a – pagamento parziale di alcuni creditori chirografari e dei professionisti che assistono l’impresa senza possibilità di revocarne il pagamento nel caso di fallimento ai sensi dell’art. 12 del D. L. 118/2021.
b – sensibile riduzione dell’attivo destinato allo scopo di cui al punto a) con conseguente totale incapienza per i privilegiati ex art. 2751 bis n. 1, 2752, 2753 e c2754 c.c. che, nella fattispecie, costituivano i principali creditori.
Da questa mia breve e certamente parziale esperienza posso dedurre:
1 – la normativa ex D. L. 118/2021 dal 15 luglio 2022 trasfusa nel D. Lgs. 17 giugno 2022 n. 82, nasce con ottime intenzioni e certamente può essere portatrice di risultati positivi se utilizzata da soggetti in temporanea e risolvibile difficoltà, mantenendo così sul mercato aziende e, conseguentemente, posti di lavoro, a condizione che il suo utilizzo sia corretto e non strumentale ad altri fini meno nobili.
2 – sarebbe utile integrare gli art. 9 e 12 specificando che l’imprenditore debba inviare a mezzo PEC all’esperto in via preventiva una richiesta chiara di autorizzazione ai pagamenti dando un termine all’esperto per rispondere, al fine di evitare il consolidamento di pagamenti di debiti pregressi nonchè un uso strumentale della previsione di cui al comma 2 dell’art. 9 che recita “L'imprenditore informa preventivamente l'esperto, per iscritto, del compimento di atti di straordinaria amministrazione nonche' dell'esecuzione di pagamenti che non sono coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento” e del comma 2 dell’art 12 che recita “Non sono soggetti all'azione revocatoria di cui all'articolo 67, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall'imprenditore nel periodo successivo alla accettazione dell'incarico da parte dell'esperto, purche' coerenti con l'andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.” I presupposti dell’istituto in oggetto sono ben chiariti in un intervento del 3 giugno 2022 di Monica Selvini su “Ilfallimentarista” dove evidenzia che tale procedura richiede oltre alla buona fede, adeguati assetti organizzativi. E qui si apre una voragine sulla reale capacità degli organi societari dove esistono e, ovviamente il vuoto assoluto laddove non esistano (ditte individuali, società di persone, srl) di intervenire tempestivamente.
3 – sarebbe utile, a mio parere, che le segnalazioni degli Enti relativamente alle esposizioni superiori ad una certa soglia, siano inviate al competente Tribunale delle Imprese (vedi mio intervento sul blog del 2 gennaio 2022), posto che l’imprenditore e, non raramente, gli organi di controllo, faticano a guardare la realtà in faccia. Pensare che si risolva il problema solo a valle con eventuali sanzioni, non credo sia un metodo efficace per il raggiungimento dello scopo per il quale la norma è stata pensata.
4 – sarebbe utile segnalare agli Ordini professionali competenti ed alle Autorità preposte alla tenuta degli elenchi dei professionisti da nominare nelle varie procedure di crisi aziendali, i professionisti che si prestano a formulare proposte platealmente inattuabili.
Dall’analisi di UNIONCAMERE al 10 giugno 2022 risultano presentate n. 263 istanze di composizione di cui 29 chiuse, per lo più con le motivazioni “assenza di prospettive di risanamento” o “conclusione negativa della fase di trattazione”.
Posto il brevissimo lasso di tempo intercorso tra l’avvio della normativa ed oggi, sarà interessante seguire il monitoraggio quindicinale che fa UNIONCAMERE per farsi una più compiuta idea sull’esito della normativa, possibilmente verificando gli esiti ed l’effettivo rispetto della par condicio in costanza di validità delle procedure di negoziazione nel caso di successivo concordato o liquidazione giudiziale.