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Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze

L'"Immediatezza degli effetti" nelle procedure concorsuali e in particolare nel concordato fallimentare

19 Giugno 2021

Nelle procedure concorsuali l’immediatezza degli effetti dei  relativi atti è la regola. Non potrebbe essere diversamente viste le finalità esecutive o comunque ristrutturatorie perseguite. 
 
Così accade in caso di fallimento ( salvo negli eccezionali ed espressi casi dei piani di riparto - art.110, co.4,l.fall. - e della chiusura della procedura - art.119, co.4, l.fall.). 
 
Come pure in sede di concordato preventivo con la consacrazione finale relativa all’efficacia immediatamente ( recte provvisoriamente “)  esecutiva sancita  dall’art.180, co.5,  l.fall.(ed  originariamente analogamente avveniva  attraverso  il rinvio dell’art.181 all’ultimo comma dell’art.130 l.fall.che disponeva, appunto,  la provvisoria esecuzione della sentenza di omologazione del concordato fallimentare ).
 
Analogamente si atteggiano gli accordi ed il piano del consumatore nel caso dei sovraindebitati : basta la sola  omologazione perché si producano i relativi effetti , senza quindi sia necessario attenderne la definitivita ‘.
 
Nel caso degli ADR , l’art.182bis , co.2 ,l.fall. precisa che l’accordo acquista efficacia -  tra le sole parti firmatarie ,aggiungerei - sin dalla sua pubblicazione al Registro dell’Imprese (anche se  senza l’obbligatoria  omologazione, l’esenzione  da revocatoria fall. non entra in gioco , come neppure l’esimente penale di cui all’art.217-bis l.fall., sebbene sfugga che differenza vi sia  tra un ADR “182-bis” non ancora omologato ma già attestato - e che addirittura potrebbe essere germinato in seno ad un “161/6” - ed un PAR “67”  parimenti   attestato , che invece tale guarentigie le offre senza alcun previo controllo giudiziale , salvo forse in questa fase emergenziale  nel caso di PAR ‘rinforzato’ , cioè  sorto all’interno del preconcordato “covid” ex art.9
L.40/20).
 
Visto sempre il predetto comma 2 dell’art. 182-bis , con il neo comma 8 si è prevista, saggiamente, l’immediata efficacia anche degli ADR omologati ma poi necessitanti di sostanziali modifiche al piano per essere eseguiti, senza dunque il bisogno di una nuova omologazione , salvo che qualche creditore proponga opposizione , che pare dubbio , ove accolta , abbia efficacia limitatamente all’opponente .
 
Invece , e ‘ sicuramente così’ nell’ipotesi  di convenzione di moratoria ex art.182-septies , co.5 , l.fall. in cui , fermo l’immediato verificarsi degli effetti  anche  a carico degli enti finanziari ‘estranei’  , e’ espressamente previsto che ciascuno degli stessi può  chiedere di bloccare nei suoi (soli ) confronti l’esplicarsi proponendo l’ opposizione di cui al successivo comma .
 
Cosa accade, invece, in caso di concordato fallimentare dopo la riforma del 2006 che ha eliminato l’espressa previsione  sulla provvisoria esecuzione del provvedimento  di omologazione ( v. originario art.130, co.5, l.fall.)?
 
Orbene, e’ pacifico che efficacia della proposta e definitivita’ dell’omologazione coincidono   allorche’ non vi siano opposizioni, anzi addirittura vi è una singolare anticipazione degli effetti, ovviamente  a condizione che   l’omologazione venga poi pronunciata (v.prima parte co.1 art.130,l.fall.:  “La proposta di concordato diventa efficace dal momento in cui scadono i termini per opporsi all’omologazione”).
 
Ma quando vi sono  opposizioni , cosa succede?
 
Per conseguirsi l’efficacia della proposta e’ necessaria anche la definitivita’ dell’omologazione - e quindi  che il relativo procedimento percorra, ove formulate ,  tutti le fase  impugnatorie previste dall’art.131 l.fall.- oppure e’ sufficiente pervenire all’omologazione esaurendo il (solo) procedimento ex art.129 l.fall.?
 
Direi che ‘la seconda e’ quella giusta’  , visto che   le “impugnazioni previste dall’art.129”, per le quali si chiede dalla legge  “l’esaurimento” (v.seconda parte co.1 art.130,l.fall.), sono  , appunto , le sole  fasi di   opposizione all’omologazione dinanzi al Tribunale.
 
Se il Legislatore avesse pensato anche  alla necessità   della definitivita’ del decreto “129” , il richiamo all’impugnazioni dell’art. 131 l.fall. sarebbe stato d’uopo.
 
Anche perché e’ solo al secondo comma dell’art.130 l.fall.che si introduce , con chiarezza,  il diverso  concetto di “definitivita’” -  e non di mero “esaurimento” - e lo si fa a ragion veduta perché solo così puo’ pronunciarsi quella chiusura del fallimento che , come abbiamo visto( cfr.art.119 l.fall.) , pretende il passaggio definitivo ad altra procedura .
 
D’altro canto  l’art.136 , co.1,l.fall.  mai richiede la definitivita’ per l’efficacia del decreto de quo , anzi precisa espressamente e solamente che lo e’  “ Dopo l’omologazione… “.
 
E poi : e ‘ sin dal 1990 che nel nostro Ordinamento processualcivistico le sentenze cognitive di primo grado sono , di regola( salvo cioè non siano costitutive o dichiarative ) , immediatamente efficaci (mentre quelle  relative agli ‘incidenti’  del procedimento esecutivo , sono , senza ‘di regola’ , sempre immediatamente efficaci).
 
Certo, proprio in tema,   si innesta la questione del trasferimento dei beni pro assuntore : se ,valorizzando la natura negoziale del concordato fallimentare , il decreto d’omologazione fosse da considerare equiparabile   ad una sentenza “2932”, le conclusioni sarebbero obbligate( la definitivita’ sarebbe dunque necessaria trattandosi di effetto , quello traslativo conseguente all’omologazione , costituivo ) ; se invece il concordato fosse da considerare alla stregua di un atto liquidatorio / esecutivo , le riflessioni sull’immediata efficacia dell’omologazione - e quindi  sui relativi effetti anche traslativi -  non troverebbero ostacoli ( in linea anche con i principi dettati  in materia di immediata efficacia  del decreto di trasferimento nelle procedure esecutive di cui a Cass. SU 28387/2020) . 
 
E , con riguardo proprio al concordato fallimentare ed alla sua natura di atto liquidatorio espropriativo  , sovviene  Cass.25318/2020 secondo cui il concordato   “assume il significato di atto idoneo a realizzare, quando omologato, la liquidazione stessa in via espropriativa”.
 
D’altra parte , guardando al concordato preventivo ed ai sempre possibili atti traslativi ante omologazione ( v. artt.163-bis e 167 l.fall.; cfr. in questa Rivista , anche TOTA, L’esecuzione anticipata dei concordati con continuita’ aziendale indiretta: la vendita e l’affitto d’azienda nel concordato ‘in bianco’ ), come può dubitarsi della bontà di questo argomentare, che riavvolge il nastro su questo breve dissertare : immediata efficacia degli atti delle procedure concorsuali ,salva espressa previsione contraria.
 
Ed il concordato fallimentare non si sottrae a questa (buona) sorte.
Giuseppe Angiolillo, Avvocato in Mantova

22 Giugno 2021 8:45

La tesi è suggestiva ma non mi pare corretta.
Se infatti sul piano formale non ne è prevista la provvisoria esecutività, su quello sostanziale proprio la sua natura negoziale impone di attendere la definitività del provvedimento - a maggior ragione e se impugnato - per immettere il proponente nella definitività del possesso dei beni.