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discussioni
Anna Ghedini, Giudice Delegato del Tribunale di Ferrara
Il cram down fiscale, il concordato in continuita’, la omologa senza approvazione con il solo voto della classe ex art. 112 comma 2 lett. d) CCII
11 Marzo 2024
Molto schematicamente: il primo dubbio, posto dall’inciso che apre l’art. 88 CCI.
Taluni ritengono che questo inciso comporti che il cram down non si puo’ fare nel concordato in continuita’.
Mi pare conclusione ultronea: lo stesso comma 8 dell’art. 88 menziona i due diversi parametri di convenienza che l’attestatore deve assumere per la relazione di convenienza rispetto alla alternativa liquidatoria e menziona espressamente il concordato in continuita’ rendendo esplicito che il meccanismo opera anche nella continuita’.
Certamente l’elemento di dubbio nasce dal comma successivo, laddove la legge subordina il C.D. alla rilevanza del voto dell’Erario per la formazione della maggioranza di cui al comma 1 dell’att. 109 ( che si riferisce al concordato liquidatorio) e non fa cenno al comma 5 del medesimo articolo che disciplina le regole di approvazione del concordato in continuita’.
Certamente, qui come in tutto il codice, la cattiva scrittura ed il mancato coordinamento persino tra commi dello stesso articolo non agevolano il povero operatore del diritto che, prima ancora di capire se e’ d’accordo con il nuovo istituto vorrebbe almeno capire come funziona.
Speriamo nel correttivo.
Proseguendo: io non trovo una ratio ragionevole per escludere il cram down fiscale nel concordato in continuita’, al fine di raggiungere le maggioranze di cui all’art. 19 comma 5 CCI.
E qui si pone un’altra questione, la piu’ scottante: cosa vuole dire l’incipit dell’88?
Vuole forse dire che il meccanismo dell’88 riguarda il cram down ai fini di raggiungere la approvazione del concordato, mentre resta salva ( in caso di mancata approvazione) la possibilita’, per il debitore di chiedere la omologa senza approvazione ( o coatta o forzosa che dir si voglia) se ricorrono le condizioni di cui all’art. 112 comma 2 lett d)?
Sappiamo, anche qui in esito a faticose e impegnative discussioni, che il concordato in continuita’ puo’ essere omologato, pur se non approvato dai creditori, se ricorrono le condizioni di cui al secondo comma dell’art. 112. Ovvero che sia stato approvato dalla maggioranza, o da una classe composta di privilegiati o -ecco il punto- da una classe di creditori che sarebbe stata trattata meglio se ai flussi della continuita’ si fosse applicata la APR invece della RPR, e cio’ nonostante ha votato a favore -unica fra tutte- ( certo qui il sospetto e’ che qualcuno le abbia fatto un regalino sottobanco: si sa, a pensare male si fa danno ma ci si prende spesso)
Ebbene, ci si chiede, il meccanismo ex art. 88 comma 2 bis puo’essere invocato non gia’ per raggiungere la approvazione della proposta, ma per ottenere il voto positivo della classe in the money laddove essa fosse composta dall’Erario?
Bisognerebbe quindi ipotizzare un concordato in continuita’disapprovato da tutti i creditori compreso l’Erario, la inclusione dell’Erario in una classe che ha le caratteristiche di quella sopra descritta, la possibilita’, o utilizzando il cram down o la sentenza a S.U. della S.C. 8504 del 2021 ( ipotesi quest’ultima che mi pare molto in salita), di trasformare il voto dell’Erario in positivo perche’ la proposta gli conviene: in tal caso il concordato viene omologato se il rigoroso controllo sui profili di ammissibilita’, sulla corretta formazione delle classi e sul rispetto delle regole di distribuzione del ricavato ha avuto esito positivo.
Forse questo vuole dire l’inciso iniziale dell’art. 88 CCI?
Ma allora il modello cui si attaglia il nostro cp in continuita’ non e’ piu’ quello di un istituto a base negoziale, ma e’ un concordato coatto che prescinde dal voto dei creditori ( e sarebbe meglio eliminare il simulacro dell’art. 109 comma 5, che non serve a nulla se non a creare confusione) e che spetta al giudice fare passare in nome della non deteriorita’ rispetto alla liquidazione e della salvaguardia della continuita’ aziendale.
Un po’ come nel diritto statunitense, ma peccato che la’ vi sia un giudizio di meritevolezza che impedisce al debitore che ha evaso il fisco per anni e forse lo anche frodato, che ha distratto o dissipato i beni di accedere a questo strumento.
Forse, se davvero si volesse creare questo tipo di concordato dove i creditori nulla contano e vengono espropriati del loro diritto in nome della convenienza e della tutela dei valori aziendali, un tipo di concordato dove si puo’ pagare niente o quasi nulla ai creditori ( tanto tutto e’ meglio della liquidazione) cedendo la azienda a terzi ( che magari sono i cugini del debitore) e ripartire puliti di tutti i debiti, allora forse, dico forse, bisognerebbe reintrodurre un qualche veglio di meritevolezza.
Cio’ tenenendo conto che, diversamente dal modello nordamericano, in Italia la sanzione penale, specie nei reati di bancarotta concordataria, funziona proprio male, tranne che in alcune procure: ma si sa, l’Italia e’ lunga e stretta e fatti di tribunali e procure piccole.
Certo: esiste anche un’altra lettura, quella fatta propria dal T. di Lucca con provvedimento del 18.7.23, in forza della quale il voto positivo della classe in the money deve essere un voto veramente positivo e non frutto di una fictio iuris.
Sommessamente credo che il legislatore volesse dire ( certamentemale) con l’incipit dell’art. 88 CCI proprio quello che a molti di noi non piace, ovvero che anche per avere il voto positivo della unica classe ex lett. d) comma 2 art. 112 si puo’ usare il cram down se quel voto dell’Erario e’ contrario alla sua convenienza.
Il fatto che a molti di noi non piaccia non conta nulla: credo che saremmo piu’ sereni se almeno la legge ci dicesse chiaramente cosa vuole dire.
E per questo confidiamo nel correttivo