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discussioni
Antonio Pezzano, Avvocato in Firenze
CONFRONTO APERTO SULLA CONVERSIONE IN ATTO DEL D.L. N. 118/2021
27 Settembre 2021
L’odierno, interessante, contributo del Prof. Fabio Santangeli ( Un’articolata riflessione sulle implementazioni possibili della riforma in itinere https://dirittodellacrisi.it/articolo/il-d-l-118-2021-spunti-per-la-conversione) stimola immediate considerazioni sul Decreto “Pagni” e sua conversione in corso.
Soprattutto con riguardo al nodo cruciale della relazione con gli intermediari del credito .
Difatti, mentre la proposta di recupero, anche nella composizione negoziata, del cram down tribunalizio nei confronti del creditore , ‘grande’ ma pubblico, “erario”, e’ assolutamente condivisibile ( anche su un piano di coerenza sistematica), immaginare una simile operazione anche rispetto al ceto creditorio ,privato, bancario , mi pare davvero utopico, pur se ‘d’impeto‘ parimenti condivisibile.
Troverei, invece, molto interessante che sia previsto all’art.5, comma 8 - o nell’emanando decreto dirigenziale - che l’esperto debba dare atto nella propria relazione finale quando la fallita composizione negoziata proposta dal debitore risultasse - eventualmente a seguito dei recepiti suggerimenti dell’esperto - comunque rispondente al miglior soddisfacimento delle banche, degli intermediari finanziari, dei loro mandatari e cessionari dei relativi crediti.
Se del caso aggiungendosi all’art.4, co.7 : “Tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e con l’esperto e rispettano l’obbligo di riservatezza sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso delle trattative. Le medesime parti danno riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono durante le trattative con risposta tempestiva e motivata.
L’esperto deve sempre precisare alle parti quando ritiene che la soluzione proposta risponda al miglior soddisfacimento dei creditori interessati dalla composizione negoziata .”
In tal caso , ancor prima quasi su un piano psicologico( oltre che rispetto ai probabili profili risarcitori, quantomeno diminutivi per l’imprenditore ex art.1227 c.c.) , vi e’ da fidare che gli intermediari finanziari ci riflettano alquanto prima di assumere decisione diverse da quelle espressamente perorate dall’esperto come le migliori percorribili nel caso concreto .
Ma il tutto deve avvenire in un contesto di, obiettivamente, seria negoziazione.
E non ci pare che tale possa ritenersi sin quando non saranno sterilizzati gli effetti dell’impossibilità, per anche oltre 6 mesi, di ottenersi una sentenza di fallimento ( art.6, co.4). Ad es. con una disposizione analoga a quella di cui all’art.10, co.3, L.40/20, secondo cui :”Quando alla dichiarazione di improcedibilità dei ricorsi presentati nel periodo di cui al comma 1 fa seguito, entro il 30 settembre 2020, la dichiarazione di fallimento, il periodo di cui al comma 1 non viene computato nei termini di cui agli articoli 10, 64, 65, 67, primo e secondo comma, 69-bis e 147 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.”
Come, sotto altro angolo visuale ( a maggior ragione una volta messa in sicurezza la situazione come sopra proposto), troverei forse opportuno che la predetta disposizione dell’art.6, co.4 ricomprenda espressamente nel periodo ‘franco fallimento’ anche i 60 giorni per l’eventuale presentazione del concordato semplificato di cui agli artt.18 e 19 del D.L. 118/2021.
Antonio Pezzano
Soprattutto con riguardo al nodo cruciale della relazione con gli intermediari del credito .
Difatti, mentre la proposta di recupero, anche nella composizione negoziata, del cram down tribunalizio nei confronti del creditore , ‘grande’ ma pubblico, “erario”, e’ assolutamente condivisibile ( anche su un piano di coerenza sistematica), immaginare una simile operazione anche rispetto al ceto creditorio ,privato, bancario , mi pare davvero utopico, pur se ‘d’impeto‘ parimenti condivisibile.
Troverei, invece, molto interessante che sia previsto all’art.5, comma 8 - o nell’emanando decreto dirigenziale - che l’esperto debba dare atto nella propria relazione finale quando la fallita composizione negoziata proposta dal debitore risultasse - eventualmente a seguito dei recepiti suggerimenti dell’esperto - comunque rispondente al miglior soddisfacimento delle banche, degli intermediari finanziari, dei loro mandatari e cessionari dei relativi crediti.
Se del caso aggiungendosi all’art.4, co.7 : “Tutte le parti coinvolte nelle trattative hanno il dovere di collaborare lealmente e in modo sollecito con l’imprenditore e con l’esperto e rispettano l’obbligo di riservatezza sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite nel corso delle trattative. Le medesime parti danno riscontro alle proposte e alle richieste che ricevono durante le trattative con risposta tempestiva e motivata.
L’esperto deve sempre precisare alle parti quando ritiene che la soluzione proposta risponda al miglior soddisfacimento dei creditori interessati dalla composizione negoziata .”
In tal caso , ancor prima quasi su un piano psicologico( oltre che rispetto ai probabili profili risarcitori, quantomeno diminutivi per l’imprenditore ex art.1227 c.c.) , vi e’ da fidare che gli intermediari finanziari ci riflettano alquanto prima di assumere decisione diverse da quelle espressamente perorate dall’esperto come le migliori percorribili nel caso concreto .
Ma il tutto deve avvenire in un contesto di, obiettivamente, seria negoziazione.
E non ci pare che tale possa ritenersi sin quando non saranno sterilizzati gli effetti dell’impossibilità, per anche oltre 6 mesi, di ottenersi una sentenza di fallimento ( art.6, co.4). Ad es. con una disposizione analoga a quella di cui all’art.10, co.3, L.40/20, secondo cui :”Quando alla dichiarazione di improcedibilità dei ricorsi presentati nel periodo di cui al comma 1 fa seguito, entro il 30 settembre 2020, la dichiarazione di fallimento, il periodo di cui al comma 1 non viene computato nei termini di cui agli articoli 10, 64, 65, 67, primo e secondo comma, 69-bis e 147 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267.”
Come, sotto altro angolo visuale ( a maggior ragione una volta messa in sicurezza la situazione come sopra proposto), troverei forse opportuno che la predetta disposizione dell’art.6, co.4 ricomprenda espressamente nel periodo ‘franco fallimento’ anche i 60 giorni per l’eventuale presentazione del concordato semplificato di cui agli artt.18 e 19 del D.L. 118/2021.
Antonio Pezzano
Claudio Del Prete, dottore commercialista in Lucca
21 Ottobre 2021 14:47
La complicata posizione dell’esperto nel tentativo di composizione negoziata ex D.L. 118/2021
di Claudio Del Prete, dottore commercialista in Lucca
L’art. 5 comma 5 del D.L 118/2021 ( che non risulta modificato dagli emendamenti approvati dal Senato in sede di conversione in Legge ) prevede che l’esperto nominato per la composizione negoziata “ convoca l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore. Se ritiene che le prospettive di risanamento sono concrete l’esperto incontra le altre parti interessate al processo di risanamento…… se non ravvisa concrete prospettive di risanamento all’esito della convocazione o in un momento successivo, l’esperto ne da notizia all’imprenditore e al segretario della Camera di Commercio che dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata”.
Dal tenore letterale della norma citata pare emergere che l’esperto debba fare una valutazione delle concrete prospettive di risanamento dell’impresa , prima dell’apertura delle trattative con le altre parti interessate al processo di risanamento; ciò anche al fine di evitare manovre dilatorie del debitore.-
Come è stato acutamente osservato se l’esperto non ravvisa tali concrete prospettive non ha altra scelta che quella di promuovere l’archiviazione della pratica con ciò sbarrando la strada verso il concordato semplificato ex art. 18 del citata D.L. 118 ; tale forma di concordato infatti presuppone ( anche alla luce degli emendamenti approvati dal Senato in sede di conversione in Legge ) che il tentativo dell’esperto si concluda con la relazione finale (che a sua volta presuppone lo svolgimento della trattativa con le parti ) che dà conto dell’esito negativo del tentativo .-
L’incontro con le parti che apre la strada al possibile concordato semplificato sembra quindi subordinato alla valutazione positiva dell’esperto circa l’esistenza delle concrete prospettive di risanamento , valutazione però unicamente ancorata al positivo esame di quanto proposto dall’imprenditore e/o suoi collaboratori senza una visione complessiva dei rapporti in essere con creditori e terzi interessati al risanamento .-
All’esperto potrà essere certamente di aiuto il risultato del test elaborato dal debitore tramite la piattaforma telematica della Camera d Commercio ed anche quando già presente , il piano di risanamento elaborato , ma la mancanza in questa fase di una interlocuzione coi creditori e terzi rappresenta certamente un handicap cognitivo per l’esperto ai fini della decisione che lo stesso è chiamato a prendere sulla concreta perseguibilità del risanamento .-
E quindi:
- Se l’esperto all’esito della convocazione dell’imprenditore e sentito l’organo di controllo ed il revisore valuta concreta la prospettiva di risanamento , convoca i creditori e terzi e apre le trattative e prospetta le possibili strategie di intervento : con ciò favorendo anche l’eventuale accesso al concordato semplificato ex art. 18 del D.L. .-
- Se invece dall’incontro con l’imprenditore e sentito l’organo di controllo ed il revisore non ravvisa la possibilità di risanamento propone l’archiviazione della pratica e sbarra la strada al concordato semplificato .-
Questa sembra la lettura della norma che però sconta, ad avviso di che scrive, una contraddizione importante: le concrete prospettive di risanamento , tenuto conto che l’ accesso alla procedura è consentito pur in presenza di insolvenza ed incapienza patrimoniale ( cfr art. 8 D.L. 118/2021) spesso passano da un consistente stralcio delle posizioni creditorie e/o da una loro conversione in equity senza le quali non vi è alcuna possibilità di riequilibrio patrimoniale ed economico-finanziario ; quindi la valutazione di tali prospettive può essere spesso ancorata proprio alla trattativa coi creditori che però sembra preclusa da una valutazione negativa , ex ante trattativa, da parte dell’esperto .-
Se si ritiene , come pare, che l’accesso alla procedura sia consentito anche in presenza di insolvenza ed incapienza patrimoniale , ancorchè potenzialmente reversibile, allora l’apertura della trattativa non può essere opzionale per l’esperto ma comunque sempre consentita ; altrimenti come era stato da più parti auspicato occorre un filtro di accesso alla procedura , limitandola alle situazioni meno compromesse .-
Lucca 20.10.2021
di Claudio Del Prete, dottore commercialista in Lucca
L’art. 5 comma 5 del D.L 118/2021 ( che non risulta modificato dagli emendamenti approvati dal Senato in sede di conversione in Legge ) prevede che l’esperto nominato per la composizione negoziata “ convoca l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore. Se ritiene che le prospettive di risanamento sono concrete l’esperto incontra le altre parti interessate al processo di risanamento…… se non ravvisa concrete prospettive di risanamento all’esito della convocazione o in un momento successivo, l’esperto ne da notizia all’imprenditore e al segretario della Camera di Commercio che dispone l’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata”.
Dal tenore letterale della norma citata pare emergere che l’esperto debba fare una valutazione delle concrete prospettive di risanamento dell’impresa , prima dell’apertura delle trattative con le altre parti interessate al processo di risanamento; ciò anche al fine di evitare manovre dilatorie del debitore.-
Come è stato acutamente osservato se l’esperto non ravvisa tali concrete prospettive non ha altra scelta che quella di promuovere l’archiviazione della pratica con ciò sbarrando la strada verso il concordato semplificato ex art. 18 del citata D.L. 118 ; tale forma di concordato infatti presuppone ( anche alla luce degli emendamenti approvati dal Senato in sede di conversione in Legge ) che il tentativo dell’esperto si concluda con la relazione finale (che a sua volta presuppone lo svolgimento della trattativa con le parti ) che dà conto dell’esito negativo del tentativo .-
L’incontro con le parti che apre la strada al possibile concordato semplificato sembra quindi subordinato alla valutazione positiva dell’esperto circa l’esistenza delle concrete prospettive di risanamento , valutazione però unicamente ancorata al positivo esame di quanto proposto dall’imprenditore e/o suoi collaboratori senza una visione complessiva dei rapporti in essere con creditori e terzi interessati al risanamento .-
All’esperto potrà essere certamente di aiuto il risultato del test elaborato dal debitore tramite la piattaforma telematica della Camera d Commercio ed anche quando già presente , il piano di risanamento elaborato , ma la mancanza in questa fase di una interlocuzione coi creditori e terzi rappresenta certamente un handicap cognitivo per l’esperto ai fini della decisione che lo stesso è chiamato a prendere sulla concreta perseguibilità del risanamento .-
E quindi:
- Se l’esperto all’esito della convocazione dell’imprenditore e sentito l’organo di controllo ed il revisore valuta concreta la prospettiva di risanamento , convoca i creditori e terzi e apre le trattative e prospetta le possibili strategie di intervento : con ciò favorendo anche l’eventuale accesso al concordato semplificato ex art. 18 del D.L. .-
- Se invece dall’incontro con l’imprenditore e sentito l’organo di controllo ed il revisore non ravvisa la possibilità di risanamento propone l’archiviazione della pratica e sbarra la strada al concordato semplificato .-
Questa sembra la lettura della norma che però sconta, ad avviso di che scrive, una contraddizione importante: le concrete prospettive di risanamento , tenuto conto che l’ accesso alla procedura è consentito pur in presenza di insolvenza ed incapienza patrimoniale ( cfr art. 8 D.L. 118/2021) spesso passano da un consistente stralcio delle posizioni creditorie e/o da una loro conversione in equity senza le quali non vi è alcuna possibilità di riequilibrio patrimoniale ed economico-finanziario ; quindi la valutazione di tali prospettive può essere spesso ancorata proprio alla trattativa coi creditori che però sembra preclusa da una valutazione negativa , ex ante trattativa, da parte dell’esperto .-
Se si ritiene , come pare, che l’accesso alla procedura sia consentito anche in presenza di insolvenza ed incapienza patrimoniale , ancorchè potenzialmente reversibile, allora l’apertura della trattativa non può essere opzionale per l’esperto ma comunque sempre consentita ; altrimenti come era stato da più parti auspicato occorre un filtro di accesso alla procedura , limitandola alle situazioni meno compromesse .-
Lucca 20.10.2021