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Commento

Una novità del Reg. (UE) 2015/848: le “procedure secondarie sintetiche” o “virtuali”*

di Kevin Silvestri , Ricercatore di diritto processuale civile nell’Università di Trento

20 Maggio 2022

*Il commento è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.

Visualizza: Trib. Udine, 5 maggio 2022, Pres. Venier, Est. Calienno

L'autore commenta una recente pronuncia del Tribunale di Udine che, a quanto consta, rappresenta la prima applicazione, in Italia, delle “procedure secondarie sintetiche”, introdotte dal Reg. (UE) 2015/848. Premessa una sintetica illustrazione del nuovo istituto, ci si sofferma criticamente sulla soluzione offerta in motivazione ad una prima questione applicativa posta dall'interazione fra la disciplina europea e quella nazionale, ossia quali siano le conseguenze della formulazione di un “impegno” ai sensi dell'art. 36 Reg. nell'ambito di una domanda di concordato preventivo.

The judgement by the Tribunal of Udine commented upon marks the first known case in Italy in which the use of “synthetic secondaries” was sought. The author offers an overall description of the rather new tool contained in art. 36 of Regulation (EU) 2015/848 and critically remarks on the Tribunal's reasoning about the interaction between the “undertaking” regulated in art. 36 and the “proposal” that must be filed with the Court when seeking the opening of a concordato preventivo proceeding.
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1 . Il caso e la tematica
La pronuncia in commento merita segnalazione, perché, a quanto consta, si tratta del primo caso in cui un giudice italiano si è misurato con l'istituto delle “procedure secondarie sintetiche” o “virtuali”. È questa la traduzione italiana delle espressioni “synthetic secondaries” e virtual secondaries”, coniate dagli interpreti per descrivere un istituto nato nei tribunali inglesi già nella vigenza del Regolamento (UE) 2000/1346, e poi introdotto nell'art. 36 del Regolamento (UE) 2015/848, che del primo costituisce il recast[1].
Nel caso di specie, una società con sede in Italia, partecipata per intero da un'altra società italiana, e che operava, essenzialmente, per mezzo di una “dipendenza” sita in Romania (e cioè, ai sensi dell'art. 2, par. 1, n. 10, Reg., un «luogo di operazioni in cui un debitore esercita [...] in maniera non transitoria, un'attività economica con mezzi umani e con beni»), presentava al Tribunale di Udine una domanda di pre-concordato, sull'assunto (avallato dal Tribunale nel decreto di concessione dei termini di cui all'art. 161, co. 6, l. fall.) che il suo centro degli interessi principali (COMI) si trovasse in Italia, e coincidesse, in particolare, con la sede legale della controllante, già ammessa a concordato davanti allo stesso Tribunale (affermazione discutibile, ma sulla quale non è il caso di soffermarsi).
Per impedire ai creditori “locali” (ossia coloro «i cui crediti nei confronti di un debitore derivano o sono legati all'attività̀ di una dipendenza situata in uno Stato membro diverso dallo Stato membro in cui si trova il centro degli interessi principali del debitore»: art. 2, par. 1, n. 11, Reg.) di domandare ed ottenere l'apertura di una procedura “secondaria” in Romania, la società aveva ritenuto opportuno servirsi di questo nuovo strumento, onde evitare che gran parte (se non la totalità) dell'attivo concordatario venisse attratto a quest'ultima procedura.
Infatti, il Regolamento vigente (così come il suo predecessore), ispirandosi al principio dell'“universalità limitata”, ammette che, alla procedura aperta presso lo Stato membro in cui si trova il COMI del debitore, e i cui effetti si estendono potenzialmente in tutti gli altri Stati dell'Unione, possa affiancarsi una procedura “secondaria” presso lo Stato membro in cui si trova la dipendenza, con effetti limitati ai soli beni siti in quello Stato, e retta dal diritto concorsuale ivi vigente. L'esperienza applicativa del Reg. (UE) 2000/1346 ha fatto emergere come queste procedure secondarie, specialmente quando corrono in parallelo ad una procedura principale di risanamento, costituiscano il più delle volte un ostacolo all'efficiente svolgimento di quest'ultima e al suo buon esito: di là dall’aumento dei costi, determinato dalla pendenza di due procedure a carico di uno stesso soggetto, si è constatato che la diversità delle finalità perseguibili e degli strumenti disponibili a norma delle leggi degli Stati membri interessati impedisce, in molti casi, di fruire dei vantaggi della continuità, vuoi diretta (che potrebbe sottostare a condizioni differenti da Stato in Stato), vuoi indiretta (ogni volta che il mancato coordinamento tra le procedure porti, ad esempio, alla cessione o all'affitto del ramo aziendale principale e di quello dipendente in capo soggetti diversi, magari fra loro concorrenti).
Prendendo atto di ciò (v. Considerando 41), il legislatore europeo, al duplice binario, della procedura principale e rispettivamente di quella secondaria, ha affiancato un’opzione nuova: quella, appunto, delle procedure secondarie sintetiche, il cui perno è costituito dall'“impegno”.
Per evitare che venga aperta una procedura secondaria, «l' amministratore della procedura principale d'insolvenza», come recita l'art. 36 Reg., può «contrarre un impegno unilaterale [...] relativamente ai beni situati nello Stato membro in cui potrebbe essere aperta la procedura secondaria di insolvenza», in base al quale, nella ripartizione di tali beni o di quanto sarà ricavato dal loro realizzo, saranno rispettati «i diritti nella ripartizione dei beni e i diritti di prelazione previsti dal diritto nazionale di cui avrebbero goduto i creditori se fosse stata aperta una procedura secondaria di insolvenza in quello Stato membro». L'impegno diviene vincolante per l'amministratore e produce i suoi effetti soltanto se viene approvato dai creditori locali «conosciuti» (art. 36, par. 5, Reg.) secondo le regole di maggioranza e di voto applicabili all'approvazione «dei piani di ristrutturazione a norma del diritto dello Stato membro in cui si sarebbe potuta aprire la procedura secondaria di insolvenza».
L'effetto dell'impegno approvato è duplice, poiché, oltre a vincolare l'amministratore della procedura principale a far sì che l'attivo sia distribuito osservando una legge straniera, restringe di molto le condizioni alle quali, nello Stato in cui si trova la dipendenza, potrà essere aperta una procedura secondaria: l'istanza proposta oltre il trentesimo giorno successivo all'approvazione dell'impegno sarà inammissibile, mentre quella proposta anteriormente potrà venir accolta soltanto nel caso in cui il giudice si convinca che l'impegno approvato non tutela adeguatamente «gli interessi generali dei creditori locali» (v. gli artt. 37, par. 2, e 38, par. 2). Se, invece, i creditori locali, con le maggioranze dettate dalla legge dello Stato della dipendenza, respingono l'impegno, il curatore distribuirà tutto l'attivo, indipendentemente dalla sua localizzazione, seguendo la legge dello Stato in cui si svolge la procedura principale (normalmente applicabile giusta la norma di conflitto stabilita dall'art. 7, par. 1 e par. 2, lett. i), ma i creditori locali saranno liberi di iniziare una procedura secondaria, sottraendo all'attivo di quella principale i beni situati presso la dipendenza.
Detto altrimenti: l'amministratore della procedura principale ottiene dai creditori locali una sostanziale rinuncia a chiedere l'apertura di una procedura secondaria vincolandosi, in cambio, a discostarsi in parte dalle regole di distribuzione dell’attivo dettate dalla legge dello Stato in cui si svolge la procedura principale e a seguire, limitatamente a quella porzione dell'attivo localizzata nello Stato in cui si sarebbe potuta aprire la procedura secondaria, le norme ivi vigenti. Tutto ciò, nelle intenzioni del legislatore europeo, dovrebbe consentire di coniugare l'efficienza delle procedure (obiettivo che, com'è noto, costituisce l'asso portante anche della Direttiva “Insolvency”) con l'aspettativa dei creditori locali a che, nella distribuzione del patrimonio del debitore insolvente, siano rispettati le cause legittime di prelazione e l'ordine di distribuzione fissati dalla legge nazionale del luogo in cui il debitore ha una dipendenza. Questo perché, si suppone, detti creditori confidano, perlopiù, nel fatto che la crisi e l'insolvenza del loro debitore saranno trattate secondo le norme, processuali e sostanziali, dello Stato nel quale l'attività economica e negoziale della dipendenza ha avuto luogo.
2 . La non persuasiva soluzione del Tribunale di Udine ad una questione applicativa: le conseguenze della formulazione di un'“impegno” ex art. 36 Reg. in una domanda di concordato preventivo
Tornando al caso deciso dal provvedimento in commento, la proposta presentata dalla società offriva di soddisfare i chirografari (tutti creditori “locali”) secondo quanto previsto nell'impegno formulato a norma dell'art. 36 Reg. Il Tribunale di Udine ha tuttavia rilevato che nella domanda così formulata mancasse, di fatto, una proposta di sistemazione dei crediti chirografari soggetta alla legge italiana, venendo il relativo trattamento dettagliato esclusivamente nell’impegno, redatto osservando la legge romena, e destinato all'approvazione dei creditori locali secondo le maggioranze previste da quest'ultima. 
Il fatto che la proposta di concordato non aggiungesse nulla rispetto a quanto promesso nell'impegno è certamente dovuto alla singolare composizione dell'attivo concordatario e del ceto chirografario nel caso di specie: il primo, costituito esclusivamente dai beni della dipendenza “delocalizzata” (nello specifico, dai flussi di continuità generati dalla stessa); il secondo, da soli creditori locali (si può supporre, da lavoratori, fornitori e finanziatori della dipendenza, nonché autorità fiscali e previdenziali romene).
Tuttavia, se non ci s'inganna, l’effettiva ragione dell'inammissibilità non risiede tanto nel rilievo, di carattere spiccatamente formale, dell'omessa considerazione, nell'ambito della proposta, di qualsiasi riferimento al trattamento riservato ai creditori chirografari; al contrario è parso dirimente che il debitore, facendo in buona sostanza coincidere la proposta concordataria con l'impegno, abbia cercato di innestare, nell'ambito di una procedura concordataria italiana, l'iter di approvazione di un concordato di diritto romeno, con le relative maggioranze. E ciò, al fine di avvantaggiare uno specifico creditore: la società controllante. In un inciso, il Tribunale ha ricordato che la legge romena (in particolare, l'art. 27, co. 6, della l. 25 giugno 2014, n. 85), a differenza di quella italiana, accorda (sia pure a determinate condizioni) alla controllante della società in concordato il diritto di voto sulla proposta, il che, in concreto, avrebbe consentito a tale controllante (principale creditrice della società) di stabilire in solitaria la percentuale di soddisfazione riservata agli altri chirografari. In altre parole, il Collegio udinese ha rimproverato alla società controllata un abuso del nuovo strumento di diritto europeo, diretto ad aggirare i divieti di voto contenuti nell'art. 177, ult. co., l. fall.
Eppure, un'attenta considerazione del modo in cui le procedure secondarie sintetiche interagiscono con le dinamiche del concordato preventivo rivela l'inconsistenza del pericolo d'abuso paventato dal Tribunale di Udine. Al riguardo, occorre precisare che la procedura secondaria sintetica non costituisce affatto una sorta di “sotto-concordato”, governato dalla legge dello Stato in cui si trova la dipendenza, limitato ad una determinata porzione dell'attivo complessivo e, soprattutto, destinato alla soddisfazione dei soli creditori locali. Tale non potrebbe essere nemmeno la procedura secondaria, di cui la procedura “sintetica” dovrebbe idealmente tener luogo: giusta il principio di pari trattamento dei creditori (che costituisce un caposaldo del Regolamento non meno che della nostra legge fallimentare), tutti i creditori, indipendentemente dalla “nazionalità” del loro credito, possono prendervi parte, così come, reciprocamente, i creditori “locali” non possono essere esclusi dalla partecipazione alla procedura principale.
Ma se tutti i creditori, locali e non locali, possono ambire a soddisfarsi sui beni che si trovano nello Stato della dipendenza, il voto sull'impegno, che l'art. 36, par. 5, Reg. riserva ai soli creditori locali (coloro cui l'impegno approvato, di fatto, sottrae la possibilità di iniziare una procedura secondaria) non può in alcun modo sostituire, nemmeno in parte, la deliberazione sulla proposta di concordato, che, in quanto procedura principale, investe l'intero patrimonio del debitore, indipendentemente dalla sua localizzazione nel territorio dell'Unione. Diversamente, la procedura secondaria virtuale realizzerebbe una forma di segregazione di beni e creditori incompatibile con l'ispirazione universalista del Regolamento.
L'approvazione dell'impegno comporta, più semplicemente, che la proposta concordataria dovrà tener conto, nei limiti del valore dell'attivo che la procedura secondaria avrebbe potuto sottrarre a quella principale, del trattamento privilegiato accordato a taluni creditori (essenzialmente locali: l'erario straniero, i lavoratori impiegati presso la dipendenza ecc.) dalla legge dello Stato in cui si trova la dipendenza. Tuttavia, affinché questa sistemazione possa venir omologata dal Tribunale e acquistare efficacia, l'adunanza dei creditori dovrà esprimersi a suo favore, deliberando con le maggioranze prescritte dall'art. 177 l. fall., nelle quali saranno conteggiati tutti i creditori legittimati al voto secondo la legge italiana, senza distinzioni fra creditori locali e non locali. Ed è inevitabile che sia così: i privilegi “stranieri”, quando la legge italiana non preveda una causa legittima di prelazione corrispondente, pesano, indirettamente, sul trattamento che la proposta può riservare ai chirografari non locali, che in merito all'approvazione dell'impegno non hanno voce in capitolo.
La proposta e l'impegno non s'identificano né si equivalgono, ed è perciò impensabile che il secondo prenda il posto del primo, sia pure in relazione ai soli asset gravitanti intorno alla dipendenza e ai soli creditori locali. Del resto, la proposta proviene dal debitore (o, nel caso di proposte concorrenti, da una minoranza qualificata di creditori); l'impegno invece promana dall'amministratore della procedura (che l'allegato B al Regolamento identifica nel commissario giudiziale), il quale, dinanzi ad un impegno stilato dal proponente, dovrà “appropriarsene” e assumersi la responsabilità della sua attuazione nei confronti dei creditori locali (art. 36, par. 10). 
Ciò varrà anche quando (come nel caso deciso dal Tribunale di Udine) la proposta ricalchi esattamente il contenuto dell'impegno, per il fatto che l'attivo concordatario è localizzato interamente nello Stato in cui si trova la dipendenza. Approvato l'impegno da parte dei creditori locali, secondo le maggioranze prescritte dalla legge di quest'ultimo Stato, gli stessi creditori (e, se ve ne siano, i creditori chirografari non locali) dovranno nuovamente esprimersi, a norma della legge fallimentare, sulla convenienza della proposta. Le divergenze eventualmente presenti nella disciplina legislativa delle due votazioni comportano, quale conseguenza, il fatto che, all'approvazione dell'impegno potrà seguire un rigetto della proposta, tutte le volte che i creditori dissidenti emarginati dalle regole di maggioranza applicabili nel primo voto riacquisteranno, nel secondo, il peso sufficiente per respingere la proposta secondo la legge fallimentare.
Per prevenire abusi, allora, non sarà affatto necessario (come si legge nella massima) che la proposta concordataria riesca in ogni caso ad individuare delle utilità «specificamente individuate ed economicamente valutabili che il proponente si obbliga ad assicurare a ciascun creditore» ulteriori a quelle promesse con l'impegno, di modo che, almeno su quelle, i creditori locali possano esprimere un voto significativo. L'impegno e la proposta potranno dunque coincidere nel contenuto; ma l'approvazione dell'uno e dell'altro dovranno avvenire distintamente, in tempi diversi (opportunamente, prima l'impegno e poi la proposta), e ciascuno secondo la legge applicabile individuata, rispettivamente, dall'art. 7 e dall'art. 36 Reg.
Al netto delle non persuasive soluzioni cui approda, la pronuncia commentata è un invito all'interprete a declinare il tema, relativamente nuovo, delle “procedure sintetiche”, nella concreta realtà del diritto concorsuale interno; ciò che dovrà d'ora innanzi esser fatto, in special modo, in relazione alle procedure e ai numerosi “quadri di ristrutturazione” che, con l'imminente entrata in vigore del Codice della crisi, potranno fare da sfondo all'applicazione dell'art. 36, la più “lunga” delle disposizioni del Regolamento, e senza dubbio una fra le più complesse.

Note:

[1] 
Sulle procedure secondarie sintetiche, in dottrina, si v. P. De Cesari, G. Montella, Il nuovo diritto europeo della crisi d'impresa. Il regolamento (UE) 20157848 relativo alle procedure di insolvenza, Giappichelli, Torino, 2017, pp. 105 ss.; B. Wessels, International Insolvency Law. Part II: European Insolvency Law, 4ª ed., Wolters Kluwer, Deventer, 2017, pp. 524 ss.; M. Brinkmann (a cura di), European Insolvency Regulation, Beck-Hart-Nomos, Oxford, 2019, 282 ss.; G. Moss, I. Fletcher, S. Isaacs (a cura di), The EU Regulation on Insolvency Proceedings, Oxford University Press, Oxford, 2016, 472 ss.; R. Bork, R. Mangano, European Cross-Border Insolvency Law, Oxford University Press, Oxford, 2016, 248 ss.