Trib. Brescia, 23 ottobre 2024, Pres. Del Porto, Est. Castellani

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Sabato 23 Novembre 2024

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Trib. Brescia, 23 ottobre 2024, Pres. Del Porto, Est. Castellani

Trib. Brescia, 23 ottobre 2024, Pres. Del Porto, Est. Castellani

ADEGUATI ASSETTI – Valutazione in concreto - Business Judgment Rule – Sindacato sulla discrezionalità delle scelte gestorie – Esclusione.

Postilla a cura di Giuliano Buffelli , Dottore commercialista in Bergamo

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La valutazione giudiziale circa l’adeguatezza degli assetti gestori prescritta dall’art. 2086 c.c. deve essere condotta in concreto, ossia con riguardo alla specifica natura della attività aziendale cui gli assetti si riferiscono e, in ogni caso, nel rispetto della business judgment rule, per cui sono precluse valutazioni che sconfinino in un sindacato di merito circa la legittima discrezionalità delle scelte di amministrazione. In tale ottica restrittiva, la sindacabilità delle scelte inerenti gli assetti di cui all’art. 2086 c.c. andrebbe circoscritta alle strutture e ai sistemi di c.d. allerta interna, aventi la funzione di monitorare la continuità aziendale e rilevare tempestivamente eventuali segnali di crisi.

Massima a cura della Dott.ssa Carlotta Maria Tamburini

Riproduzione riservata

art. 2086 c.c.
art. 2409 c.c.

POSTILLA

Il perimetro degli obblighi e il contenuto degli adeguati assetti in un recente provvedimento bresciano

di Giuliano Buffelli, Dottore commercialista in Bergamo

21 Novembre 2024

Negli ultimi tempi la giurisprudenza sta mostrando interesse sempre maggiore per gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili dell’impresa e la connessa adeguatezza.

Già il 9/8/2024 questa rivista aveva pubblicato un articolo dal titolo “Assetti organizzativi, amministrativi e contabili: il tema dell’adeguatezza, della natura e delle dimensioni dell’impresa, anche alla luce della più recente giurisprudenza, con lo sguardo dell’aziendalista”.

Ed ora è il Tribunale di Brescia ad occuparsi dell’argomento con un decreto del 23/10/2024 dal quale si traggono gli interessanti spunti che verranno esaminati appresso.

Premessa e indicazione dei fatti di causa

Nel solco della giurisprudenza che negli ultimi anni si è occupata della adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, riveste particolare interesse il citato contributo del tribunale di Brescia, che è intervenuto sul tema - come si è detto - con un recentissimo decreto emesso il 23/10/2024 e pubblicato il successivo 7/11/2024.

La vicenda dibattuta, trae spunto da un ricorso ex art. 2409 c.c. con il quale il socio di una S.p.a., portatore del 49% del capitale, “denunciando il difetto di un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni della …” sollecita la “urgente necessità di intervento di questo tribunale ai sensi dell’art. 2409 cc a cui ha chiesto, previa nomina di un curatore speciale ex art. 78 cpc … di emettere tutti quei provvedimenti ritenuti opportuni e necessari per far sì che la … adotti un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e dimensioni dell’impresa e quindi, tra gli altri, disponga la convocazione della assemblea della medesima … per la revoca di … quale amministratore unico e la nomina di un nuovo amministratore … con riserva di nomina di un amministratore giudiziale ex art. 2409 co 4 cc nel caso in cui entro un idoneo termine non fosse nominato un nuovo organo amministrativo della …”.

Il ricorrente, dopo aver dato sintetica rappresentazione della società e della sua governance, precisa che l’inadeguatezza degli assetti sarebbe, in sintesi, riscontrabile anche:

- nella mancanza di un budget previsionale delle vendite e di un piano industriale;

- nella mancanza di una rete commerciale strutturata e organizzata;

- nella inesistenza di un responsabile commerciale;

- nell’inadeguato controllo di gestione;

- nell’assenza di un sistema informatico interno;

- nell’inattendibilità dei dati del budget di tesoreria.

Infatti la vicenda è contraddistinta da contrasti e rivalità personali esistenti in ambito familiare - i soci sono fratelli -, che coinvolgono all’evidenza anche tematiche connesse al passaggio generazionale.

Il tribunale ha anzitutto escluso che “i fatti posti a fondamento della denuncia presentata da … giustifichino i provvedimenti richiesti”.

E prosegue ricordando che il procedimento di cui all’art. 2409 c.c. ha la finalità di consentire, attraverso l’intervento giudiziale, il ripristino della legalità e della regolare gestione. L’utilizzo della norma richiamata, puntualizza il tribunale “non è strumento mediante il quale dirimere le controversie tra soci o tra soci e amministratori, con la conseguenza che nessuna rilevanza può essere attribuita, ai fini delle presente decisione, agli accadimenti e alle vicende, personali e non …”.

La rinnovata attenzione per gli adeguati assetti

Venendo al tema degli assetti il tribunale di Brescia osserva anzitutto che “… la principale censura mossa all’attuale organo gestorio della società è quella di aver mantenuto una struttura amministrativa, organizzativa e contabile gravemente deficitarie, aggravando il pericolo di perdite economiche in tesi idonee a riflettersi sulla stessa continuità aziendale”.

Ma ad avviso del giudicante, nel caso in esame: “… la censura risulta, in primo luogo, carente del requisito della attualità essendo pacifico, in quanto allegato dalla stessa ricorrente, che ciò che viene imputato all’attuale organo gestorio è di avere protratto una struttura deficitaria sul piano organizzativo, amministrativo e contabile -mentre, come, legittimamente eccepito dal resistente, la notizia del ricorso è pervenuta a soli due mesi dall’assunzione della carica di a.u. tempo all’evidenza incompatibile con la realistica possibilità di vantare assetti consolidati da oltre un trentennio a mai prima d’ora censurati …”.

“L’intempestività della denuncia pare, ancora una volta, svelare motivazioni … che appigliandosi a pretese carenze gestorie … appaiono strumentali a rivendicazioni del tutto avulse dalla funzione che l’ordinamento riconosce all’art. 2409 cc”.

In ambito adeguatezza il tribunale sottolinea da una parte che: “… la formula adottata dal legislatore è volutamente elastica, la nozione di adeguatezza dovendo adattarsi alla specifica natura della realtà aziendale oggetto di valutazioni, d’altro lato che giammai la censura di inadeguatezza può spingersi sino a sindacare scelte di merito che non si appalesino tali da impedire l’agire razionale e informato da parte dell’amministratore”.

Sull’individuazione del concetto di adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, parte della giurisprudenza ad oggi conosciuta (Tribunale di Milano Sez. Specializzata Imprese Sez. B sentenza n. 11105/2019 pubblicata il 3/12/2019, Tribunale di Roma Sezione Imprese 15/9/2020, Tribunale di Cagliari 19/1/2022, Tribunale di Catania 08/02/2023, Tribunale di Catanzaro Sezione Imprese 06/02/2024, Tribunale di Bologna Sez. Specializzata Imprese 19/05/2022, Corte di Appello Bologna Terza Sezione Civile 18/11/2022) ha adottato, in parte, un orientamento molto rigido e formale, anche in situazioni di piccole realtà imprenditoriali, con l’eccezione di alcuni interventi (Tribunale di Roma, Tribunale e Corte di Appello di Bologna) che, rispettivamente hanno valorizzato la regola del business judgment rule e la considerazione della natura e dimensione dell’impresa sempre in tema di giudizio sulla adeguatezza.

La Fondazione Nazionale dei Commercialisti (FNC) con i documenti di ricerca del 7/7/2023 e del 25/7/2023 dopo avere premesso che: “… nella valutazione degli assetti in ordine alla quale la normativa non fornisce elementi sufficientemente esaustivi” è intervenuta con strumenti pratici e cioé “questionari” di autovalutazione tesi a verificare l’adeguatezza in funzione della dimensione, complessità e natura dell’impresa.

Apprezzabile l’intervento della FNC, che tuttavia, non distingue tra piccola, media e grande impresa, lasciando al redattore di detti documenti spazi di difficile completamento.

Valutando l’attività produttiva il tribunale, in particolare, sottolinea l’importanza, sul punto, del principio della business judgment rule (principio giurisprudenziale volto ad evitare che un giudizio a posteriori possa rivelare condotte non corrette in quegli atti di gestione che si sono dimostrati non vantaggiosi per la società[1], principio che va collegato alla discrezionalità dell’organo gestorio, area estranea al sindacato giudiziale posto che in ambito adeguati assetti: “…la sindacabilità delle scelte andrebbe circoscritta alle strutture e ai sistemi di cd allerta interna, aventi la funzione di monitorare la continuità aziendale e rilevare tempestivamente segnali di crisi (sull’esistenza nel contesto aziendale della … di segnali di allerta)”.

Nella pratica, per il citato principio, l’amministratore non può essere chiamato a rispondere per decisioni gestorie che, a posteriori, si siano rilevate inopportune dal punto di vista economico.

Il tribunale infine rileva che “alla luce dei positivi e documentati riscontri offerti dal collegio sindacale e dal curatore speciale, nonché dallo stesso a.u., deve piuttosto constatarsi l’esistenza di assetti societari della cui adeguatezza non si ha motivo di dubitare sotto tutti i profili sollevati dalla ricorrente”.

Considerazioni

La ricognizione, se pur sintetica, del decreto del tribunale di Brescia, nell’ambito dell’adeguatezza degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili ci porta a individuare alcuni punti di interesse:

1) l’attivazione dell’art. 2409 c.c. (denuncia al tribunale) non è strumento mediante il quale dirimere controversie tra familiari, soci e amministratori.

Tale norma infatti prevede “… che il procedimento ex art. 2409 cc ha la finalità di consentire, tramite l’intervento della autorità giudiziaria, il ripristino della legalità e della regolarità nella gestione violata da condotte degli amministratori gravemente contrastanti con i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale”.

“L’istituto è privo di carattere sanzionatorio e allo stesso non si addicono valutazioni a posteriori tipiche delle azioni di responsabilità”.

2) Quanto alla valutazione della adeguatezza degli assetti con riferimento alla natura e dimensione dell’impresa, risulta evidente che la formula contenuta nel secondo comma dell’art. 2086 c.c. sia volutamente elastica “dovendosi adattare alla specifica natura della realtà aziendale …”. Aspetto, questo, sicuramente di rilievo anche se il tribunale, pur soffermandosi sul punto, non ne approfondisce la portata.

Convincenti risultano poi in merito, anche gli interventi del Tribunale di Bologna Sezione Specializzata Imprese (ordinanza del 9/6/2022) e della Corte di Appello di Bologna con decreto del 18/11/2022 alla luce dei quali, avuto riguardo alla effettiva realtà aziendale emergente dagli atti di causa, la asserita carenza organizzativa non appare idonea a produrre effetti negativi sul patrimonio sociale restandone così implicitamente evidenziata, l’adeguatezza degli assetti.

Nello specifico si ricorda come per società a responsabilità limitata dotata di organigramma interno, con fatturato tra i 3 e i 4 milioni di euro annui, con circa 10 dipendenti, dotata di un ufficio amministrativo e di un revisore legale, la struttura, avuto riguardo alla realtà aziendale è stata ritenuta adeguata.

3) Sempre con riferimento alla struttura e all’organizzazione degli assetti il tribunale ne sottolinea, per quanto attiene ai compiti degli amministratori, la discrezionalità, richiamando il principio della business judgement rule (letteralmente regola del giudizio aziendale). Ed in effetti, approfondendo il tema del potere gestorio in capo agli amministratori, non sembra potersi dubitare che, in relazione agli assetti, costoro esercitino un potere discrezionale, con diverse modalità e ruoli.

E giusta nell’ambito della discrezionalità e sulla base del principio di proporzionalità (che sicuramente rileva in ambito assetti – si veda comma 2, art. 2086 c.c.) può ritenersi che i poteri degli amministratori ricomprendano anche la rule (regola) in esame.

La giurisprudenza, come già osservato, ha di recente dato indicazioni positive al quesito dell’applicazione della regola (rule) alle scelte organizzative, riconducendo, nell’ambito delle scelte strategiche, anche quelle di natura gestoria.

Sul punto si ricorda il Tribunale di Roma 15/9/2020, decreto pronunciato all’esito di un procedimento ex art. 2409 c.c. che ha fatto seguito a Tribunale di Roma 8/4/2020 in forza del quale:

“la funzione organizzativa rientra pur sempre nel più vasto ambito della gestione sociale e (…) deve necessariamente essere esercitata impiegando un insopprimibile margine di libertà, per cui le decisioni relative all’espletamento della stessa vengono incluse tra le decisioni strategiche. In altre parole, la predisposizione di un assetto organizzativo non costituisce l’oggetto di un obbligo a contenuto specifico, ma al contrario, di un obbligo non predeterminato nel suo contenuto, che acquisisce concretezza solo avuto riguardo alla specificità dell’impresa esercitata e del momento in cui quella scelta organizzativa viene posta in essere (…). In definitiva, la scelta organizzativa rimane pur sempre una scelta afferente al merito gestorio”.

Di analogo tenore si ricordano:

Tribunale di Catania decreto del 8/3/2023 e Tribunale di Venezia 21/9/2023.

Conclusioni

Quanto all’obbligo di istituire assetti organizzativi, amministrativi e contabili la norma non fornisce indicazioni quantitative. Di conseguenza tutti gli imprenditori individuali, le società di persone e quelle di capitali devono provvederne all’istituzione.

Anche se appare innegabile l’esistenza di una differenza tra l’obbligo imposto all’imprenditore individuale e quello dell’imprenditore collettivo (società di persone e di capitali e imprese collettive non societarie).

Quanto all’imprenditore individuale l’art. 3, comma 1, CCII prevede che tale soggetto “deve adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte”.

Con riferimento all’imprenditore collettivo invece l’art. 3, comma 2, prevede l’obbligo di “istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato ai sensi dell’art. 2086 del codice civile, ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative”.

Il raffronto tra i due commi evidenzia, in comune, la finalità di rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere idonee iniziative, mentre sulle modalità di come controllare tale situazione il primo comma adotta, a livello terminologico, l’adozione di “misure idonee” mentre il secondo utilizza l’istituzione di “assetto organizzativi, amministrativi e contabili”.

Considerato che i commi a seguire dell’art. 3 del CCII (il 3° e il 4°) rilevano per entrambe le tipologie di soggetti previsti dal primo e secondo comma, è utile approfondire a cosa fa riferimento il legislatore quando parla di “misure idonee”.

Sul termine, non di facile lettura, si riporta quanto rileva al riguardo nella relazione illustrativa al D.Lgs. n. 14/2019 (prima versione) “Art. 3 obblighi del debitore: L’articolo … mira a responsabilizzare esplicitamente il debitore prescrivendo, per l’imprenditore individuale, l’adozione di ogni misura diretta alla precoce rilevazione del proprio stato di crisi, per porvi tempestivo rimedio”. Semplificando, si potrebbero considerare le “misure idonee”, un sistema di assetti organizzativi, amministrativi e contabili semplificato. Risulta peraltro curioso il divario temporale tra i summenzionati obblighi imposti all’imprenditore individuale (in vigore dal 15/07/2022) rispetto a quelli imposti all’imprenditore collettivo già in vigore dal 13/03/2019.

Giova rammentare come la nozione di crisi definita dal CCII si identifica con lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni per i successivi 12 mesi. Tale definizione adotta la logica aziendalistica con approccio di natura previsionale secondo cui assume rilievo l’incapacità dei flussi di cassa prospetticamente prodotti ad adempiere alle obbligazioni con una prospettiva temporale di 12 mesi in linea con le indicazioni dell’OIC 11 e della dottrina contabile in tema di continuità aziendale. La valutazione del rischio di crisi si fonda sulla sostenibilità, ovviamente basata su piani economici-finanziari futuri della capacità dell’impresa di fronteggiare l’indebitamento a 12 mesi.

Nonostante la contaminazione delle scienze economiche aziendali nel codice della crisi l’attenzione aziendalistica e giudiziale agli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, quanto alla loro adeguatezza, è terreno in gran parte ancora in larga misura non definito, che lascia agli operatori, in particolare quelli di piccole/medie dimensioni, senza chiare risposte. Anche il correttivo al codice della crisi e dell’insolvenza (di cui al D.Lgs. n. 136/2024) non ha preso in esame l’argomento che, si ripete, è di grande rilievo anche e soprattutto nella pratica applicazione di una corretta gestione.

In tale contesto, a livello pratico, sarebbe da valutare favorevolmente l’implementazione delle valide check-list operative già messe a disposizione dalla Fondazione Nazionale dei Dottori Commercialisti con una differente modulazione in base alla natura e dimensione dell’impresa. Ciò con l’intento di meglio individuare il perimetro dei vari strumenti offerti volti a “disegnare” il concreto contenuto degli assetti organizzativi, amministrativi e contabili in aderenza al tessuto economico nazionale caratterizzato, come si è avuto più volte occasione di rilevare, da una ampia platea di piccole e medie imprese.

[1] Sul tema rileva intervento del Tribunale di Roma Sezione Imprese del 15/9/2020 dove è stato chiarito come il detto principio sia applicabile anche alle scelte organizzative che ricadono sugli amministratori (delegati) ex art. 2381, comma 5, c.c. In altre parole il principio di riferimento è quello secondo cui l’amministratore ha il dovere di gestire l’impresa con la dovuta diligenza e razionalità senza avere l’obbligo di gestire con successo.

Trib. Brescia, 23 ottobre 2024, Pres. Del Porto, Est. Castellani

ADEGUATI ASSETTI – Valutazione in concreto - Business Judgment Rule – Sindacato sulla discrezionalità delle scelte gestorie – Esclusione.

Il perimetro degli obblighi e il contenuto degli adeguati assetti in un recente provvedimento bresciano

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