Principi generali che disciplinano il diritto della concorrenza nel diritto argentino e nel Mercosur
Mauricio Boretto, Professore titolare della cattedra di diritto fallimentare presso l'Università Nazionale di Cuyo (Argentina)
9 Agosto 2024
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La Ley de defensa de la competencia argentina mira a proteggere la concorrenza come bene di incidenza collettiva, rendendo operativa la tutela costituzionale, vietando le pratiche anticoncorrenziali che hanno per oggetto o per effetto di limitare, restringere, falsare o distorcere la concorrenza o l'accesso al mercato, oppure che costituiscono un abuso di posizione dominante in un mercato, tale da poter pregiudicare l'interesse economico generale.
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Sommario:
1 . Punto di partenza
Prima di iniziare lo studio dei principi generali che informano nel diritto argentino la "concorrenza", dobbiamo partire dalla norma fondamentale che protegge questo "bene collettivo"[1], che non è altro che la Costituzione Nazionale.
A tal fine dobbiamo ricordare cosa dice l'articolo 42 della Costituzione nazionale: “I consumatori e gli utenti di beni e servizi hanno diritto, nel rapporto di consumo, alla tutela della loro salute, sicurezza e interessi economici; ad un'informazione adeguata e veritiera; alla libertà di scelta e alle condizioni di trattamento equo e dignitoso. Le autorità provvederanno alla tutela di tali diritti, all'educazione al consumo, alla tutela della concorrenza contro ogni forma di distorsione dei mercati, al controllo dei monopoli naturali e legali, alla qualità e all'efficienza dei servizi pubblici, e alla costituzione di associazioni di consumatori e di utenti”.
La legge 27.442 regola il regime di difesa della concorrenza ("LDC") e, in particolare, stabilisce i mezzi per raggiungere tale obiettivo.
2 . Analisi della legge 27.442
Questa legge [2] prevede un'autorità nazionale garante della concorrenza, composta:
- dal tribunale di difesa della concorrenza,
- dal segretario istruttore per le condotte anticoncorrenziali e
- dal segretario alle concentrazioni economiche.
Si cerca di ottenere una separazione tra le funzioni decisionali e quelle relative all'istruzione e alla preparazione delle cause e alla decisione di queste ultime.
- dal tribunale di difesa della concorrenza,
- dal segretario istruttore per le condotte anticoncorrenziali e
- dal segretario alle concentrazioni economiche.
Si cerca di ottenere una separazione tra le funzioni decisionali e quelle relative all'istruzione e alla preparazione delle cause e alla decisione di queste ultime.
2a . Articolo 4
Sono soggette alle disposizioni di questa legge tutte le persone umane o giuridiche di carattere pubblico o privato, con o senza scopo di lucro, che svolgono attività economiche in tutto o in parte del territorio nazionale, e quelle che svolgono attività economiche fuori del paese, nella misura in cui i loro atti, attività o accordi possono avere effetti sul mercato nazionale.
Esistono due tipi di comportamenti punibili: la restrizione della concorrenza e l'abuso di posizione dominante, entrambi previsti dal l'art. 1 della LDC.
L'art. 3º di essa prevede diversi casi speciali di figure comprese in tali comportamenti punibili, ma il loro contenuto è giuridicamente irrilevante e ha funzioni puramente illustrative.
Se una condotta rientra nell'art. 1º della LDC, ma non al 3º, è illecita, mentre se è inclusa in una delle figure elencate nell'art. 3º, ma non è vietata dall'art. 1º, non è illecita; così, solo l'art. 1 determina la liceità o l'illegittimità di una condotta secondo i tassi di base della LDC.
2b . Tipi fondamentali di comportamenti punibili nell'ambito della LDC
I tipi fondamentali di comportamenti punibili nel l'ambito della LDC, vale a dire la restrizione della concorrenza e l'abuso di posizione dominante, sono disciplinati dall'articolo 1 (rinvio)
In linea di principio, la determinazione dell'esistenza di una violazione dell'art. 1 della LDC richiede un'analisi relativamente ampia di un complesso insieme di circostanze, in particolare:
- la configurazione concorrenziale dei mercati interessati
- il modo in cui il comportamento oggetto dell'indagine opera in tale contesto e
- i suoi possibili effetti sugli interessi economico generale
Ma, in pratica, ci sono alcuni comportamenti, come gli accordi sui prezzi tra concorrenti, che non richiedono esaminare tutti questi elementi, essendo sufficiente la prova di estremi più semplici, ossia l'esistenza di un accordo sui prezzi tra concorrenti, per considerare l'illecito.
2c . Articolo 1
Sono vietati:
- gli accordi tra concorrenti, le concentrazioni economiche, gli atti o i comportamenti, in qualsiasi forma manifestati,
- relativi alla produzione e allo scambio di beni o servizi,
- che abbiano per oggetto o per effetto di limitare, restringere, falsare o distorcere la concorrenza o l'accesso al mercato o costituire un abuso di posizione dominante su un mercato,
- in modo da arrecare pregiudizio all'interesse economico generale.
Le sanzioni previste dalla presente legge si applicano a coloro che compiono tali atti o commettono tali comportamenti, fatte salve le altre responsabilità che possono derivarne.
Il presente articolo si applica, nella misura in cui sussistono le ipotesi di cui al paragrafo precedente, al conseguimento di vantaggi competitivi significativi mediante la violazione di altre norme.
2d . Articolo 3
Costituiscono pratiche restrittive della concorrenza i seguenti comportamenti, tra l'altro, nella misura in cui configurano le ipotesi di cui all'articolo 1° - che abbiamo già visto - della presente legge:
a) fissare direttamente o indirettamente il prezzo di vendita, o acquistare beni o servizi offerti o richiesti sul mercato, nonché scambiare informazioni con lo stesso oggetto o effetto;
b) stabilire, imporre o praticare, direttamente o indirettamente, in qualsiasi forma, condizioni per
(i) produrre, elaborare, distribuire; acquistare o commercializzare solo una quantità limitata o ristretta di beni e/o
(ii) fornire un numero, un volume o una frequenza ristretti o limitati di servizi;
c) concordare la limitazione o il controllo dello sviluppo tecnico o degli investimenti destinati alla produzione o alla commercializzazione di beni e servizi;
d) impedire o ostacolare l'ingresso o la permanenza di terzi in un mercato o escluderli da tale mercato;
e) pregiudicare i mercati dei beni o dei servizi mediante accordi intesi a limitare o controllare la ricerca e lo sviluppo tecnologico, la produzione di beni o la prestazione di servizi o a ostacolare gli investimenti destinati alla produzione o alla distribuzione di beni o servizi;
f) subordinare la vendita di un bene all'acquisto di un altro o al l'utilizzazione di un servizio o subordinare la prestazione di un servizio all'utilizzazione di un altro o all'acquisto di un bene;
g) subordinare l'acquisto o la vendita alla condizione di non utilizzazione; acquistare, vendere o fornire beni o servizi prodotti, trattati, distribuiti o commercializzati da terzi
h) imporre condizioni discriminatorie per l'acquisto o la cessione di beni o servizi senza motivi fondati sugli usi e costumi commerciali;
i) rifiutarsi ingiustificatamente di soddisfare richieste specifiche, per l'acquisto o la vendita di beni o servizi, effettuate alle condizioni vigenti sul mercato in questione;
j) sospendere la fornitura di un servizio monopolistico dominante sul mercato ad un fornitore di servizi pubblici o di interesse pubblico;
k) alienare beni o prestare servizi a prezzi inferiori al loro costo; senza motivi fondati sugli usi e sulle abitudini commerciali allo scopo di spostare la concorrenza sul mercato o di danneggiare l'immagine o il patrimonio o il valore dei marchi dei loro fornitori di beni o servizi;
l) la partecipazione simultanea di una persona umana a posizioni dirigenziali rilevanti in due o più imprese concorrenti.
2e . Articolo 2
Il nuovo articolo 2 elenca vari comportamenti che "costituiscono pratiche restrittive della concorrenza" che "si presume arrecano pregiudizio all'interesse economico generale".
Tali comportamenti mirano a riflettere i cosiddetti "divieti di per sé", ossia comportamenti il cui carattere illecito non richiede una valutazione approfondita dei loro effetti sulla concorrenza e sul mercato, è sufficiente individuare e dimostrare elementi più semplici, come l'esistenza di un accordo sui prezzi tra concorrenti, per ritenere che l'infrazione al regime antitrust sia configurata.
Costituiscono pratiche assolutamente restrittive della concorrenza e si presume che arrechino pregiudizio all'interesse economico generale gli accordi tra due o più concorrenti, consistenti in contratti, convenzioni o intese il cui oggetto o effetto è:
a) concordare direttamente o indirettamente il prezzo di vendita o di acquisto di beni o servizi offerti o richiesti sul mercato;
b) stabilire obblighi di
(i) produrre, elaborare, distribuire, acquistare o commercializzare solo una quantità limitata di beni; e/o
(ii) fornire un numero, un volume o una frequenza limitati di servizi;
e) ripartire, dividere, distribuire, assegnare o imporre orizzontalmente zone, porzioni o segmenti di mercato, clienti o fonti di approvvigionamento;
d) Stabilire, organizzare o coordinare posizioni o astensioni in offerte, gare o aste.
Tali accordi sono nulli di pieno diritto e non producono pertanto alcun effetto giuridico.
2f . Controllo delle concentrazioni
È istituito un regime speciale di controllo delle concentrazioni. Questa procedura è regolata dall'articolo 7 al 17.
Essa si basa sul divieto delle concentrazioni il cui oggetto o effetto è o potrebbe essere quello di restringere o falsare la concorrenza in modo tale da arrecare pregiudizio all'interesse economico generale.
Quando le concentrazioni superano un certo volume economico (due miliardi di pesos), esse devono essere notificate all'autorità di esecuzione prima della data del perfezionamento del atto o dell'assunzione del controllo, a seconda di quale sia il primo caso.
La mancata notifica tempestiva della concentrazione comporta sanzioni pecuniarie.
Le concentrazioni così notificate sono sottoposte ad una procedura di valutazione, che può essere effettuata dall'autorità di esecuzione e decidere di autorizzare l'operazione, subordinare l'atto al rispetto di condizioni o rifiutare l'autorizzazione.
- Articolo 7: Ai fini di questa legge, per concentrazione economica si intende l'acquisizione del controllo di una o più imprese mediante l'esecuzione dei seguenti atti:
a) Fusione tra imprese;
b) Trasferimento di fondi di commercio;
c) l'acquisizione della proprietà o qualsiasi diritto su azioni o quote di capitale o titoli di debito che conferiscono qualsiasi tipo di diritto di essere convertiti in azioni o quote di capitale o di avere qualsiasi influenza sulle decisioni della persona che li emetta quando tale acquisizione conferisce all'acquirente il controllo o l'influenza sostanziale su se stessa;
d) qualsiasi altro accordo o atto che trasferisca in forma fattuale o giuridica a una persona o a un gruppo economico le attività di un'impresa o che le conferisca un'influenza determinante sull'adozione di decisioni di ordinaria amministrazione o straordinarie di un'impresa;
e) qualsiasi atto di cui al punto c) del presente, che comporti l'acquisizione di un'influenza sostanziale sulla strategia concorrenziale di un'impresa.
- Articolo. 8: Sono vietate le concentrazioni economiche il cui oggetto o effetto sia o possa essere quello di restringere o falsare la concorrenza, in modo da arrecare pregiudizio al l'interesse economico generale.
Fatto salvo quanto sopra, esistono alcune eccezioni alla necessità di effettuare la notifica.
Sono esentate dall'obbligo di notifica di cui all'articolo 9° della presente legge, tra l'altro, le seguenti operazioni:
a) le acquisizioni di imprese di cui l'acquirente deteneva già oltre il 50 % delle azioni, a condizione che ciò non comporti un cambiamento nella natura del controllo;
b) l'acquisto di obbligazioni, di azioni senza diritto di voto o di titoli di debito di società;
c) le acquisizioni di un'unica impresa da parte di un'unica impresa straniera che non possiede in precedenza attività (escluse quelle a fini residenziali) o azioni di altre imprese in Argentina e le cui esportazioni verso l'Argentina non sarebbero state significative, abituali e frequenti negli ultimi 36 mesi
Esiste la possibilità di opporsi alla "concentrazione"?
La regolamentazione della LDC deve prevedere una procedura che consenta a ogni atto di concentrazione economica notificato all'autorità nazionale garante della concorrenza di essere reso pubblico e a ogni interessato di presentare opposizione.
Le opposizioni devono essere notificate alle parti notificanti. L'autorità nazionale garante della concorrenza non è tenuta a rilasciare dichiarazioni su tali domande.
In tutti i casi sottoposti a notifica ed entro 45 giorni dalla presentazione delle informazioni e dei precedenti in modo completo e corretto, l'autorità, con decisione motivata, deve decidere:
a) di autorizzare l'operazione;
b) subordinare l'atto al rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa autorità;
e) rifiutare l'autorizzazione.
Nei casi in cui il tribunale della concorrenza ritiene che l'operazione notificata abbia il potenziale di restringere o falsare la concorrenza, in modo da arrecare pregiudizio all'interesse economico generale, prima di prendere una decisione, essa comunica alle parti le sue obiezioni mediante una relazione circostanziata e le convoca ad un'audizione speciale per esaminare eventuali misure atte a mitigare gli effetti negativi sulla concorrenza.
Scaduto il termine di cui all'articolo 14 della presente legge, senza decisione, l'operazione è considerata tacitamente autorizzata.
2g . Procedimento contro i comportamenti di cui al l'articolo 1 della legge
Al di fuori del campo delle concentrazioni, che hanno un proprio regime (articoli 7/17, già esaminati) esistono due tipi di comportamenti punibili: la restrizione della concorrenza e l'abuso di posizione dominante (entrambi previsti dall'art. 1 della LDC)
Rispetto ai comportamenti vietati ai sensi dell'art. 1 della LDC, il procedimento è avviato su denuncia o d'ufficio e si articola in tre fasi che precedono la pronuncia della decisione finale pertinente:
- una prima fase in cui si stabilisce l'origine dell'istruttoria del procedimento,
- una seconda fase d'istruzione di tale procedimento e
- una terza fase destinata ai presunti responsabili a procedere allo scarico, forniscano la prova che ritengono pertinente e forniscano di tale prova
Al termine del periodo di prova, le parti e il segretario istruttore di comportamenti anticoncorrenziali possono far valere sul merito della stessa, dopo di che il Tribunale della concorrenza deve pronunciarsi risoluzione
Il tribunale della concorrenza può imporre condizioni oppure ordinare la cessazione o l'astensione da comportamenti e altre misure atte a prevenire il pregiudizio al regime di concorrenza in qualsiasi fase del procedimento.
2h . Ammende e altre sanzioni
Le ammende costituiscono la sanzione principale. Il nuovo regime pone l'accento sulla possibilità che il loro importo rifletta il fatturato interessato dall'atto illecito sanzionato nonché i profitti derivanti da tale atto.
Le sanzioni, imposte dal Tribunale di difesa della concorrenza, possono anche consistere:
- nell'ingiunzione di cessare l'atto illecito,
- nella cancellazione dei suoi effetti,
- nel rispetto di condizioni che neutralizzano gli effetti anticoncorrenziali dell'atto, della liquidazione o della divisione delle imprese inadempienti,
- l'imposizione di ammende giornaliere per il mancato rispetto degli obblighi di notifica delle concentrazioni o dell'ordine dell'autorità di esecuzione, e
- la sospensione nel registro nazionale dei fornitori dello Stato
2i . Programma di “clemenza”
Una delle principali novità introdotte dalla LDC è il programma di clemenza.
Il programma consente di esentare o ridurre le ammende per coloro che soddisfano vari requisiti basati sulla fornitura di informazioni all'autorità di esecuzione in merito a comportamenti illeciti e la loro cessazione immediata.
Il programma mira a superare uno dei principali ostacoli per l'efficacia dei regimi di concorrenza, vale a dire la difficoltà di ottenere conoscenze e prove in merito ai comportamenti di violazione di tali regimi.
Il programma consente di esentare o ridurre le ammende per coloro che soddisfano vari requisiti basati sulla fornitura di informazioni all'autorità di esecuzione in merito a comportamenti illeciti e la loro cessazione immediata.
Il programma mira a superare uno dei principali ostacoli per l'efficacia dei regimi di concorrenza, vale a dire la difficoltà di ottenere conoscenze e prove in merito ai comportamenti di violazione di tali regimi.
2j . Azione civile: risarcimento dei danni
Il regime applicabile è disciplinato dagli articoli da 62 a 65.
Le persone umane o giuridiche lese da atti vietati possono esercitare l'azione di risarcimento del danno conformemente alle norme del diritto comune (ovvero secondo la regolamentazione del Codice Civile e Commerciale)[3], dinanzi al giudice competente in materia.
L'ordinanza del Tribunale di difesa della concorrenza in merito alla violazione di tale legge, una volta firmata, sarà giudicata in materia.
L'azione per il risarcimento dei danni promossa in seguito alla decisione definitiva del Tribunale di difesa della concorrenza sarà oggetto di un procedimento sommario.
Inoltre, le persone che violano le norme della presente legge, su richiesta del danneggiato, sono passibili di un'ammenda civile a favore del danneggiato che sarà determinata dal giudice competente e graduata in funzione della gravità del fatto e delle altre circostanze del caso[4], indipendentemente da altre indennità corrispondenti.
2k . Ricorso in appello
La decisione del Tribunale di difesa della concorrenza è impugnabile e perseguibile dinanzi alla Camera d'appello federale.
2l . Prescrizione
Le azioni derivanti dalle infrazioni previste da questa legge si prescrivono a cinque (5) anni dalla data in cui è stata commessa l'infrazione. In caso di condotta continuativa, il termine decorre dal momento in cui è cessata la commissione del comportamento anticoncorrenziale nell'analisi.
Per l'azione di risarcimento dei danni di cui all'articolo 62 della presente legge, il termine di prescrizione, a seconda dei casi, è:
a) tre (3) anni a decorrere dalla data in cui (i) l'infrazione è stata commessa o cessata o (ii) il danneggiato è venuto a conoscenza o potrebbe ragionevolmente essere a conoscenza dell'atto o della condotta che costituisce un'infrazione alla presente legge, che gli ha causato un danno; o
b) Due (2) anni dalla data in cui è divenuta definitiva la decisione sanzionatoria dell'autorità nazionale garante della concorrenza.
3 . Mercosur
IL CONSIGLIO DEL MERCATO COMUNE decide (articolo 1) - Approvare il testo del «l'Accordo MERCOSUR sulla difesa della concorrenza». Sono parti: Repubblica Argentina, Repubblica Federativa del Brasile, Repubblica del Paraguay e la Repubblica orientale dell'Uruguay.
Il presente accordo persegue i seguenti obiettivi:
a- promuovere la cooperazione e il coordinamento tra gli Stati parti nelle attività di applicazione del diritto nazionale della concorrenza nell'ambito del MERCOSUR;
b- fornire assistenza reciproca in tutte le questioni relative alla politica di concorrenza ritenute necessarie;
c- garantire un attento esame da parte degli Stati parti dei loro interessi reciproci rilevanti nell'applicazione del loro diritto della concorrenza;
d- Eliminare le pratiche anticoncorrenziali attraverso l'applicazione del diritto della concorrenza.
L'accordo chiarisce il significato di alcuni termini.
Così, "Autorità garante della concorrenza" significa:
(i) Per l'Argentina, la segreteria per il commercio interno del ministero dell'Economia e delle finanze pubbliche, la commissione nazionale per la tutela della concorrenza, il tribunale nazionale per la concorrenza o gli organi che in futuro li sostituiranno.
(ii) Per il Brasile, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), a Segretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e a Segretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) do Ministério da Fazenda;
(iii) Per il Paraguay, il ministero del l'Industria e del Commercio.
(iv) Per l'Uruguay, la commissione per la concorrenza e per i settori regolamentati dell'energia e dell'acqua, l'unità di regolamentazione dei servizi energetici e idrici (URSEA), delle telecomunicazioni, l'unità di regolamentazione dei servizi di comunicazione (URSEC) e per il settore finanziario, la Banca centrale dell'Uruguay (BCU).
Pratica anticoncorrenziale: qualsiasi comportamento o atto definito nel diritto della concorrenza di uno Stato parte e che, alla luce di tali atti, è soggetto a sanzioni.
Concentrazione economica: qualsiasi transazione economica o atto ai sensi del diritto della concorrenza degli Stati parti.
Attività (o azione o misura) di applicazione o di esecuzione: indica qualsiasi indagine o procedimento condotto dalle autorità garanti della concorrenza di uno Stato parte conformemente alle rispettive leggi sulla concorrenza.
D'altra parte, il controllo degli atti commessi, in tutto o in parte, nel proprio territorio o di quelli originati in altri Stati parti e che producono o possono produrre effetti sulla concorrenza, è di competenza esclusiva di ciascuno Stato parte
Le autorità garanti della concorrenza di ciascuno Stato parte sono competenti a giudicare gli atti che producono effetti sul rispettivo territorio nazionale (articolo 3)
Nel MERCOSUR, l'organo competente in materia di concorrenza è il Comitato tecnico per la concorrenza: CT N° 5, istituito dall‘ Settore della commissione per il commercio del MERCOSUR (articolo 4).
La richiesta di consultazioni tra le autorità garanti della concorrenza può essere presentata quando:
(a) Uno Stato Parte ritiene che un'indagine o il procedimento relativo a una pratica anticoncorrenziale o concentrazione economica, svolto nella giurisdizione di un altro Stato parte, riguardi i suoi
(b) Uno Stato Parte ritiene che le pratiche anticoncorrenziali o le concentrazioni economiche che sono o sono state condotte da una o più persone fisiche e/o giuridiche situate nella giurisdizione di un altro Stato Parte; incidano in modo sostanziale o negativo sugli interessi della prima parte.
L'autorità in materia di concorrenza consultata può avviare o estendere le misure di esecuzione che ritiene appropriate, conformemente alle sue leggi e fatta salva l'applicazione integrale del suo potere discrezionale, che comprende considerazioni sulla natura dei provvedimenti o delle sanzioni proposte nel caso in esame (articolo 10).
Le autorità garanti della concorrenza di ciascuno Stato parte si adoperano al meglio per notificare agli altri Stati parti un'azione o un'applicazione se:
(a) sia rilevante per l'attività di attuazione o di esecuzione di un'altra parte;
(b) possa pregiudicare gli interessi rilevanti di un'altra parte;
(c) riguarda la restrizione della concorrenza suscettibile di avere effetto diretto e sostanziale sul territorio di un'altra parte; o
(d) riguarda pratiche anticoncorrenziali o concentrazioni economiche che si verificano principalmente nel territorio di un'altra parte.
Note:
[1]
L'articolo 14 del nuovo Codice Civile e Commerciale (CyC) riconosce due tipi di diritti a) diritti individuali; b) diritti di incidenza collettiva. E aggiunge: La legge non protegge l'esercizio abusivo dei diritti individuali quando può influire sull'ambiente e sui diritti di incidenza collettiva in generale. I cosiddetti interessi diffusi o diritti di incidenza collettiva sono interessi sovra-individuali; la facoltà di agire non riguarda esclusivamente la sfera propria di ciascun soggetto, ma è condivisa con altri. La soddisfazione di bisogni comuni è assicurata congiuntamente da beni indivisibili e quindi beni che non possono essere frazionati. Sono interessi diffusi, ad esempio: - il mantenimento del l'equilibrio ecologico e la prevenzione del l'inquinamento ambientale. - la sicurezza dei prodotti finiti immessi sul mercato. - la conservazione del patrimonio culturale. - la veridicità degli annunci pubblicitari. - l'equità delle condizioni generali nei contratti. Questi interessi presentano due questioni fondamentali: (i) quali sono i meccanismi procedurali idonei alla loro tutela e (ii) chi sono le persone legittimate a reclamare in giudizio. L'articolo 43 della Costituzione nazionale dà la risposta: Da un lato, prevede l'azione di difesa come strumento o mezzo procedurale per proteggere questi interessi. Questa azione può essere promossa per proteggere le persone dagli attacchi all'ambiente, alla libera concorrenza, ai diritti degli utenti e dei consumatori, ecc. Inoltre, elenca le persone legittimate ad agire in giudizio azione. Esse sono: a) l'interessato (ad esempio: l'abitante della città dove si trova la fabbrica che inquina l'aria; gli utenti del servizio telefonico che subiscono un aumento arbitrario della tariffa, ecc.). b) le associazioni che perseguono tali finalità (ad esempio, un'associazione il cui obiettivo è la difesa del consumatore, ecc.). Ad esempio, i giudici hanno accolto numerose azioni di protezione previste da associazioni per evitare la caccia e la commercializzazione di pinguini nel l'Atlantico meridionale, per vietare l'abbattimento di alberi che circondano una piazza di alto significato storico e artistico, per sospendere l'autorizzazione amministrativa per la cattura di Tonina Overas nell'Atlantico meridionale, eccetera. c) il ombudsman. Quindi, ribadiamo, i diritti di incidenza collettiva hanno per oggetto beni collettivi (ad esempio, diritto all'ambiente sano); possono essere esercitati dal ombudsman, dalle associazioni che difendono l'interesse collettivo coinvolto e dall'interessato. L'esercizio di questi diritti esige due elementi: (i) La petizione mira alla tutela di un bene collettivo, cioè appartiene a tutta la comunità, essendo indivisibile e senza esclusione alcune (ad esempio, richiesta di bonifica di un fiume inquinato); (ii) Per questo motivo viene accordata una legittimazione straordinaria per rafforzare la protezione, ma in nessun caso esiste un diritto di appropriazione individuale su quel bene (A. Kemelmajer de Carlucci y M. Boretto, “Manual de Derecho Privado”, editoriale, Eudeba – Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2017, Volume 1)
[2]
Guillermo Cabanellas (h), “Comentario y valoración general de la nueva Ley de Defensa de la Competencia” en “Comentarios de la Ley de defensa de la competencia”, dirigido por Demetrio A. Chamatropulos; Pablo Trevisán; Miguel del Pino - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2018.
[3]
Ovvero, secondo i presupposti della responsabilità civile, vale a dire l'illegittimità, il fattore di attribuzione, il nesso di causalità e il danno (Articolo 1717 e concordanti del CCyC).
[4]
Il Progetto preliminare del nuovo Codice Civile e Commerciale della Nazione consacrava per i diritti di incidenza collettiva una terza funzione della "responsabilità civile": la sanzione pecuniaria dissuasiva (male chiamata danno punitivo), ma la norma è stata eliminata dal testo definitivo. Nel diritto in vigore, questa terza funzione vale per i rapporti di consumo e anche per il settore dell'antitrust, che stiamo esaminando. Nel primo caso, il cosiddetto danno punitivo, previsto dall'articolo 52 bis Ley 24.240 modificato dalla legge 26.994, consiste in una multa civile a favore del consumatore, su richiesta, che si applica ai fornitori, e si gradua in funzione della gravità del fatto e delle altre circostanze del caso. La norma citata recita: "Al fornitore che non adempie ai suoi obblighi legali o contrattuali nei confronti del consumatore, su richiesta del danneggiato, il giudice può applicare una sanzione civile a favore del consumatore, che sarà graduata in base alla gravità del fatto e alle altre circostanze del caso, indipendentemente da altri indennizzi. Quando più di un fornitore è responsabile del l'inadempimento, essi sono responsabili in solido nei confronti del consumatore, fatte salve le azioni di ritorno che li riguardano. La sanzione civile irrogata non può superare il massimo della sanzione pecuniaria di cui all'articolo 47, lettera b), della legge". Per il secondo caso, che stiamo esaminando in materia di antitrust, i parametri sono gli stessi e autorizza anche l'applicazione della sanzione pecuniaria dissuasiva. La denominazione "sanzione pecuniaria dissuasiva" denota che si tratta di una sanzione, vale a dire che si tratta della funzione punitiva della responsabilità civile, di natura pecuniaria, in quanto costituisce una prestazione di dare somme di denaro, ma ha anche un'altra funzione di pari gerarchia, che consiste nel dissuadere comportamenti futuri che possono causare danni, secondo la classificazione legale. Il riferimento alla natura penale che ne deriva il termine -sanzione- è neutralizzato con le altre categorizzazioni che seguono (pecuniaria dissuasiva). In questo senso va ricordato che, secondo il Dizionario della Real Academia Española, "dissuadere" significa: "indurre, indurre qualcuno con ragioni a cambiare parere o a desistere da uno scopo". Si fa in modo che il danneggiamento non si ripeta e che la sanzione pecuniaria abbia effetti esemplificativi nei confronti di terzi (Galdós, Jorge Mario, Las funciones de la responsabilidad civil. La supresión de la sanción pecuniaria disuasiva en el código Civil y Comercial de la Nación, Cita Online revista La Ley: AR/DOC/3839/2014 - https://www-2020.scba.gov.ar/leyorganica/CCyc30/pdfley/Galdos_Lasfuncionesdelaresponsabilidadcivil.pdf)