I casi che si analizzeranno sono fra le prime decisioni della High Court of Justice of England and Wales che trattano del riconoscimento delle procedure di insolvenza europea in Inghilterra a seguito della Brexit.
Entrambi possono considerarsi di grande importanza, e dettagliano la strada che gli insolvency practitioners europei e società europee, dovranno intraprendere qualora abbiano controparti inglesi o con un giudizio pendente in Inghilterra.
Da un lato in Re OOO Nevskoe No 1 [2023] EWHC 15 (KB)[1] (di seguito “Re OOO No 1”) un administrator lituano[2] che richiedeva il riconoscimento della propria procedura in Inghilterra, non ha ottenuto la sospensione di una procedura esecutiva instaurata in Inghilterra da un creditore. Dall’altro, in Cimolai SpA [2023] EWHC 923 (Ch)[3](di seguito “Cimolai”), il tempestivo riconoscimento della procedura di Concordato Preventivo pendente avanti il Tribunale di Trieste ha consentito l’approvazione, quale primo in assoluto, di un Restructuring Plan in parallelo vincolante per i creditori di diritto inglese.
Premessi brevi cenni sulla cornice legislativa formatasi a termine del periodo transitorio post-Brexit, ed in particolare sulla Rule in Gibbs[4], il presente scritto analizzerà più nel dettaglio le vicende collegate a Cimolai quale optimum e fornirà alcuni consigli utili ai liquidatori e commissari giudiziali italiani su come affrontare casi simili.

Del pari di ogni stato membro dell’Unione Europea, il Regolamento 2015/848 (“il Regolamento”) era in vigore anche nel Regno Unito sino alla Brexit. Ai sensi dell’art. 19 (1) del Regolamento, pertanto, le procedure concorsuali continentali godevano del privilegio dell’automatico riconoscimento da parte delle corti britanniche, che quindi erano vincolate a sospendere ogni giudizio in corso ope legis ove la lex concursus della procedura principale lo prevedesse[5] od ove l’insolvency practitioner europeo ne facesse espressa richiesta.
Nel corso del c.d. Periodo Transitorio, le procedure concorsuali continentali hanno continuato a godere di tale privilegio. Parte del Regolamento veniva quindi trasposta in diritto interno con l’Insolvency (Amendment) (EU Exit) Regulations 2019 (as amended by The Insolvency (Amendment) (EU Exit) (No 2) Regulations 2019 and The Insolvency (Amendment) (Eu Exit) Regulations 2020)[6]. Tuttavia, il legislatore britannico, per scelta politica, ha deciso di non ritenere l’art. 19(1) nel diritto interno.
Pertanto, ad oggi anche le procedure concorsuali europee sono sottoposte al procedimento di riconoscimento di cui alle Cross-border Insolvency Regulations 2006 (“CBIR”)[7], il quale necessita di un’istanza avanti alla High Court of Justice, che, al pari di ogni altro adversarial proceedings, può essere contestata da ogni parte interessata su motivazioni anche aggiuntive rispetto alla sola clausola di ordine pubblico[8]. Questo procedimento, che è ovviamente più laborioso rispetto al previgente beneficio goduto dell’automatico riconoscimento, definisce, un prima ed un dopo per il diritto inglese. Un prima, dove la presenza di una procedura europea è irrilevante, come vedremo, per il diritto ed il creditore inglese, ed un dopo dove, essendo la procedura riconosciuta, può spiegare i suoi effetti nella giurisdizione e, sotto certi termini, essere vincolante per i creditori di diritto inglese[9].
In entrambi i casi analizzati si evidenzia che la pronuncia di riconoscimento è quasi obbligatoria per il giudice inglese, una volta instaurato il procedimento, salva la clausola dell’ordine pubblico ed il mancato soddisfacimento dei requisiti di cui all’art. 17(1) CBIR. Pertanto, laddove il riconoscimento sia richiesto in tempi e modalità corrette, non si ravvedono grandi ostacoli posti agli insolvency practitioners europei[10].
Una volta depositata l’istanza di riconoscimento, parte istante potrà fare richiesta dei provvedimenti d’urgenza (“urgent reliefs”) messi a disposizione dall’art. 19 CBIR. Tale disposizione è di grandissima importanza, soprattutto quando vi è il rischio che i beni siti in Regno Unito possano essere soggetti a disposizione, assegnati ad un creditore in fase esecutiva, oppure che un creditore possa iniziare o concludere procedimenti giudiziari contro la parte istante. Essendo provvedimenti ad istanza di parte, il giudice inglese non potrà pronunciarsi ex se, ma dovranno essere necessariamente richiesti in sede di istanza.
L’art. 20 CBIR, poi, disciplina gli effetti della sentenza di riconoscimento che, per quanto comprendano anche la sospensione dei procedimenti esecutivi e di ogni procedimento giudiziario, sono tuttavia più limitati di quanto le procedure concorsuali europee godevano in passato: non si tratta dell’estensione automatica degli effetti della procedura primaria continentale ma di una procedura autonoma che spesso richiede l’assistenza degli strumenti offerti dall’Insolvency Act 1986.
L’art. 20(3) infatti prevede che il riconoscimento non possa pregiudicare i seguenti diritti:
1. il diritto dei creditori garantiti da diritti reali di escutere la propria garanzia;
2. il diritto dei creditori derivanti da accordi di hire and purchase di riprendere possesso del bene concesso;
3. i diritti derivanti dalla legislazione speciale richiamata dall’art. 1(4); ed
4. il diritto di compensazione.
L’art. 21(1), poi, al fine di proteggere ulteriormente i beni ed i diritti della parte istante, prevede un’ulteriore serie di provvedimenti che possono essere richiesti assieme al riconoscimento.
Nello specifico:
1. La corte può sospendere l’inizio o la continuazione di azioni individuali o procedimenti individuali riguardanti i beni della parte istante per quanto non già sospesi ai sensi dell’art. 21(1)(a);
2. Potrà altresì sospendere i procedimenti esecutivi pendenti ove non già sospesi ai sensi dell’Art. 20(1)(b) e potrà sospendere il diritto di trasferire, dare in garanzia o disporre altrimenti dei beni della parte istante, per quanto non già sospesi ai sensi dell’art. 20(1)(c);
3. Qualora sia poi necessario, potrà dare le istruzioni necessarie per l’assunzione di testimoni, la richiesta e l’ammissione di prove, o la consegna di informazioni relative ai beni, gli affari, i diritti, le obbligazioni e debiti assunti. Questa disposizione è particolare importanza per i casi in cui le informazioni a disposizione dell’insolvency practitioner continentale sono scarse o nulle;
4. L’amministrazione e la realizzazione dei beni situati in Gran Bretagna potrà essere affidata al c.d. foreign representative o ad un’altra persona nominata dalla corte. Appare quindi cruciale anche il coordinamento con uno o più insolvency practitioners inglesi, o scozzesi, o dell’Irlanda del Nord, a seconda di dove i beni siano situati;
5. Con la sentenza definitiva, poi, i provvedimenti d’urgenza eventualmente concessi ai sensi dell’art. 19(1) potranno essere estesi;
6. Infine, con ampia formula di chiusura, potrà venire disposto ogni ulteriore provvedimento che, ai sensi del paragrafo 43, della Schedule B1, dell’Insolvency Act 1986 sarebbero disponibili per un officeholder britannico.
A conferma della limitatezza della protezione garantita da tali provvedimenti[11], l’art. 21(4) prevede inoltre che nuove azioni possano essere iniziate per quanto necessario a preservare un diritto di azione[12]. Inoltre, la corte può, su istanza di ogni parte interessata, o di sua iniziativa, modificare o terminare la sospensione dei giudizi, sia integralmente che in parte, o sulla base delle condizioni che la corte reputi opportune.

La cosiddetta Rule in Gibbs [13] origina da una ormai ben consolidata regola del diritto inglese, nata col caso Antony Gibbs & Sons v La Societe Industrielle et Commerciale des Metaux (1890) 25 QBD 399.
La regola prevede che un credito possa essere estinto, falcidiato o transato solo da una procedura concorsuale aperta in forza della medesima giurisdizione applicabile in forza della lex contractus.
Conseguenza primaria di tale regola è che un debito soggetto alla legge inglese non può essere transato od estinto se non da una procedura concorsuale di diritto inglese o se il creditore accetta la giurisdizione estera. Se prima della Brexit tale principio veniva applicato oramai solo a procedure concorsuali di paesi extra EU[14] in virtù del diritto eurounitario,  tale regola è oramai applicabile de plano anche alle procedure aperte nell’Unione Europea, dopo il termine del periodo di transizione Brexit a fine 2020.
Pertanto, la pendenza di una procedura concorsuale europea è ora un evento indifferente per creditori di diritto inglese, sino al momento del riconoscimento in Inghilterra, per cui possono liberamente non assoggettarsi alla giurisdizione europea, conseguire una sentenza a proprio favore nel Regno Unito per poi metterla in esecuzione sugli assets lì presenti od in giurisdizioni di common law.
Forte di ciò, il case law inglese è altresì costante anche nell’affermare che la Rule in Gibbs non possa essere circonvenuta nemmeno con una richiesta, ex art. 21(1)(a) e (b), Schedule 1 delle CBIR, di uno stay delle cause pendenti a tempo indeterminato, o che abbia quale risultato la sua totale frustrazione[15].

Seconda regola che gli insolvency practitioners europei nominati nelle procedure con società che hanno creditori di diritto inglese, ed i loro consulenti devono tener presente è che “first past the post”. Ossia, fra creditori in competizione per espropriare uno stesso bene, deve essere data preferenza e priorità al creditore che ha agito per primo, anche nel caso in cui il secondo “creditore” è una procedura di insolvenza straniera in rappresentanza di tutto il ceto creditorio del debitore.
Nello specifico[16], la presenza di una procedura concorsuale europea è ora un evento indifferente per il diritto inglese, sino a quando questa sia riconosciuta.
Per vedere come questa regola venga ora in gioco in epoca post-Brexit, occorrerà analizzare brevemente la cronologia dei fatti di causa in Re OOO Nevskoe No 1.
La vicenda nasce da un giudizio arbitrale in cui OOO Nevskoe era stata parte vincitrice contro la società lituana UAB Baltijos Saliu Industrino Perdirbimo Centras (“UAB”). Parte attrice era venuta a conoscenza che UAB aveva un conto corrente presso Bilderlings Pay Limited, con sede nel Regno Unito, e pertanto richiedeva una freezing injunction ai sensi dell’art. 44 dell’Arbitration Act 1996 in data 19 giugno 2021 ex parte e proseguita con la presenza di UAB il successivo 25 giugno 2021. UAB veniva poi dichiarata fallita in Lituania in data 31 marzo 2022.
Forte della disclosure ottenuta durante la freezing injunction, OOO Nevskoe cominciava quindi un procedimento per l’emissione di un Third Party Debt Order (“TPDO”) ai sensi della Part 27 delle Civil Procedure Rules, che veniva quindi notificato all’administrator nominato dal tribunale lituano attorno al 27 settembre 2022. L’administrator, quindi, depositava l’istanza di riconoscimento nel Regno Unito solo il successivo 27 ottobre 2022, con parte attrice che ne veniva a conoscenza solo il 28 ottobre. L’udienza sull’istanza di riconoscimento veniva quindi fissata per il successivo 4 novembre 2022, ossia il giorno successivo all’udienza finale del procedimento di TPDO. Nell’istanza di riconoscimento non veniva richiesto alcun provvedimento d’urgenza ai sensi dell’art. 19 CBIR.
Nel procedimento di TPDO, l’administrator lituano si costituiva richiedendo il rinvio dell’udienza a dopo quella di riconoscimento. Richiesta che veniva tuttavia respinta dalla High Court.
In conseguenza di ciò, ed in assenza di una procedura concorsuale riconosciuta nel Regno Unito, il giudice applicava la first past the post rule e conseguentemente assegnava le somme detenute sul conto inglese alla parte attrice.
Conseguentemente, se un creditore di diritto inglese ha iniziato una procedura esecutiva prima del riconoscimento della procedura straniera e non è stato richiesto un “urgent relief” di cui all’art. 19 CBIR, per quanto il provvedimento di assegnazione non sia definitivo, le ragioni della massa creditoria estera dovranno cedere il passo a quelle del creditore procedente, il quale potrà ben ottenere l’assegnazione definitiva dei beni situati in Inghilterra[17].
Il giudice inglese, tuttavia, ha però sempre discrezione nell’applicare o meno il principio al caso specifico[18], e potrà discostarsi dal principio quando vi sia stato abuso del procedimento, un ingiusto vantaggio per il creditore procedente, od un ingiusto pregiudizio per gli altri creditori[19]. Se quindi il riconoscimento non potrà avvenire se non a seguito del giudizio sulla definitorietà dell’ordine di assegnazione, sarà quindi necessario depositare prove per spiegare alla corte la regione per cui nel caso specifico occorrerà discostarsi dal principio generale. Cosa che, ad esempio, l’administrator Lituano non ha fatto.
Il giudice altresì ha anche la facoltà di aggiungere delle condizioni al proprio ordine di assegnazione, per cui occorrerà richiederle nelle proprie memorie affinché il giudice ne pronunci.
Tuttavia, il tempismo nel richiedere e procedere al riconoscimento rimane cruciale. Nel caso in cui vi sia un ritardo imputabile all’insolvency practitioner, il giudice inglese potrà usare la propria discretion contro lo stesso in quanto ha avuto una condotta criticabile per il giudice inglese[20]. Nello specifico, ogni ritardo potrà essere visto dalla corte come una violazione della dottrina delle “clean hands”[21], per cui come cattiva fede e pertanto il provvedimento richiesto potrebbe essere negato anche su tale base.

Occorre quindi un radicale ripensamento delle relazioni con l’Inghilterra, soprattutto per il caso in cui alcuni degli assets societari siano posti in tale giurisdizione od in giurisdizioni over il riconoscimento di giudizi della High Court sia semplice.
La presenza delle due regole sopra descritte pone peraltro un grande problema per quelle procedure non necessariamente terminali, quale il concordato preventivo in Italia, ove vi siano creditori di diritto inglese. Quello che può di primo acchito sembrare un problema limitato ai soli gruppi che hanno una presenza internazionale, appare tuttavia più ampio se si considera lo scandalo dei derivati finanziari[22] di diritto inglese fatti sottoscrivere sia ad enti pubblici italiani che a piccole o medie imprese senza connessioni con l’estero. Infatti, in tali contratti è sovente la presenza di una clausola di giurisdizione esclusiva spesso a favore di Londra, come accaduto nel caso di Luigi Cimolai S.p.A. e Cimolai Holding S.p.A (collettivamente “Cimolai”), note al grande pubblico per aver costruito fra gli altri il Beijing National Stadium.
Entrambe le società avevano sottoscritto dei contratti derivati con un pool di banche estere a garanzia delle variazioni sui cambi in valuta estera. Tali derivati, tuttavia, avevano comportato ingenti perdite e conseguenti margin calls dalle varie banche che conseguentemente hanno causato serie difficoltà di cash flow.
I vari contratti derivati erano tuttavia soggetti a varie giurisdizioni straniere: da quelle dell’Unione Europea (Belgio ed Olanda), a quella statunitense ed inglese.
A causa dei crescenti problemi finanziari, Cimolai depositavano un’istanza di accesso al procedimento unitario ex artt. 40 e 44 del Codice della Crisi dell’Impresa nell’ottobre 2022. Forte della Rule in Gibbs, una delle banche, JB Drax Honore’ (“JB Drax”), iniziava un procedimento legale avanti la High Court of Justice a Londra, il 22 novembre 2022[23]. Cimolai, di conseguenza, depositavano la propria richiesta di riconoscimento avanti alla High Court of Justice di Londra il 28 Dicembre 2022 che veniva successivamente aggiornata in pendenza della preparazione del piano concordatario italiano, notificato poi a JB Drax il 9 marzo 2023.
In data 16 marzo 2023, Cimolai depositavano, inoltre, anche la richiesta di approvazione di un Part 26A restructuring plan, con il fine ultimo di rendere il piano concordatario italiano vincolante per i creditori di diritto inglese.
Cimolai venivano quindi ammesse alla procedura di concordato preventivo avanti al Tribunale di Trieste il 22 marzo 2023.
Altre banche iniziavano procedimenti legali anche negli Stati Uniti[24] rendendo altresì necessario procedere alla richiesta di riconoscimento anche in tale giurisdizione, che veniva ottenuto il 31 marzo 2023 quale foreign main proceedings ai sensi del Chapter 15 dell’US Bankruptcy Code.
I consulenti di Cimolai, ed i commissari giudiziali, si sono quindi trovati di fronte a dei creditori che, non essendo soggetti ai Regolamenti Europei Insolvency, non accettavano la giurisdizione italiana ed ignoravano la presenza del concordato preventivo. Tale comportamento rendeva difficoltosa e l’approvazione del concordato e poneva a rischio di esecuzione individuale i beni posti al di fuori dell’Unione Europea, nonché in tutte quelle giurisdizioni (quali gli Emirati Arabi Uniti) in cui il riconoscimento di una sentenza inglese avviene con semplicità.

Come discusso in precedenza, nell’era Post-Brexit diviene necessaria la presentazione di un’istanza per il riconoscimento delle procedure concorsuali europee in Inghilterra ai sensi degli artt. 15 e 17 Schedule 1 delle CBIR avanti alla High Court of Justice.
Diviene quindi necessaria la conoscenza e l’applicazione del diritto inglese da parte dell’interprete continentale affinché si possano utilizzare proficuamente gli strumenti del diritto concorsuale d’oltremanica. Il caso Cimolai offre quindi una prima schiarita sulla nebbia delle procedure post-Brexit, evidenziando alcuni punti cardine da prendere in considerazione per potersi muovere in questo campo poco battuto dai concorsualisti italiani.
Innanzitutto, nel caso Cimolai i loro consulenti si attivavano prontamente per richiedere il riconoscimento del concordato preventivo in Inghilterra non appena la JB Drax instaurava il proprio contenzioso in tale giurisdizione. Nel caso Re OOO Nevskoe No 1 non si comprendono le ragioni del ritardo da parte dell’administrator lituano di UAB che attendeva ben oltre cinque mesi dall’inizio della propria procedura per richiedere depositare l’istanza per il riconoscimento. Inoltre, questa veniva depositata solo successivamente all’instaurazione e notifica del procedimento di TPDO, con la conseguenza che l’udienza per il riconoscimento veniva fissata in data successiva all’udienza di assegnazione finale.
Inoltre, Cimolai richiedevano l’applicazione di un provvedimento ai sensi dell’art. 21 CBIR, che, nello specifico, consisteva in una richiesta di sospensione del procedimento instaurato da JB Drax per un limitato periodo di due mesi dalla data di riconoscimento. Come esposto dalle Cimolai durante il procedimento[25], tale limitato periodo di tempo era ritenuto necessario al fine di non disperdere risorse preziose della fase negoziale del concordato preventivo avanti al Tribunale di Trieste. Sull’argomento, Rajah J evidenziava come una sospensione limitata non comportasse pregiudizio alcuno a JB Drax e consentiva[26] il pieno esplicarsi delle ragioni creditorie nel diritto inglese. Niente veniva richiesto dall’administrator lituano, né un provvedimento d’urgenza ai sensi dell’art. 19, né un discretionary relief successivo, né richiedeva l’apposizione di condizioni (ad esempio l’assegnazione parziale delle somme) all’ordine di assegnazione. Pertanto, la giurisdizione inglese non veniva ingaggiata per compromettere il debito.
Tuttavia, il mero riconoscimento in Inghilterra della procedura di concordato preventivo, non avrebbe comportato la ristrutturazione della posizione debitoria nei confronti di JB Drax, per l’effetto della Rule in Gibbs, né avrebbe eliminato il rischio che a seguito del giudizio intentato si sarebbe potuta aprire una compulsory liquidation in Inghilterra o che JB Drax avrebbe iniziato azioni esecutive individuali nelle giurisdizioni estere ove Cimolai è presente con la conseguenza che la ristrutturazione del gruppo ne avrebbe risentito, con addirittura il rischio che le società finissero in liquidazione giudiziale.
Occorre quindi usare attivamente gli strumenti che la legislazione inglese offre, con la presentazione di un procedimento parallelo, soprattutto quando ci si trovi di fronte a procedure di ristrutturazione aziendale che non presumono la cessazione dell’attività d’impresa.
Al fine di dar piena esecuzione al piano concordatario italiano in Inghilterra, quindi, è stato depositato un Part 26A Restructuring Plan in parallelo al procedimento concorsuale italiano. Il piano, di per sé, riproduceva le clausole concordatarie italiane e prevedeva il pagamento della causa JB Drax solo a seguito della sua decisione ed entro le percentuali concordatarie stabilite. Qualora non si fosse preceduto in tale modo non si sarebbero quindi sterilizzati tutti i rischi che un creditore non vincolato alla giurisdizione italiana e libero di procedere all’estero avrebbe comportato alla fattibilità della ristrutturazione[27].
Tale approccio è innovativo in quanto per la prima volta il Part 26A Restructuring Plan viene utilizzato in parallelo ad una procedura di ristrutturazione europea ed è strettamente connesso all’approvazione della procedura primaria continentale.

Alla luce di quanto esposto occorre un radicale ripensamento delle relazioni con l’Inghilterra.
Dato che molti provvedimenti aggiuntivi sono discrezionali, l’interprete continentale dovrà muoversi con tempismo una volta che si avveda che un creditore di diritto inglese non accetti la giurisdizione della procedura concorsuale estera, soprattutto se vi sono beni siti in Inghilterra o all’estero. Non si potrà ignorare il problema e cercare di sterilizzare ogni tentativo di esecuzione individuale in ritardo con la mera richiesta di riconoscimento in Inghilterra. In caso di urgenza si potranno richiedere i provvedimenti d’urgenza ai sensi dell’art. 19 CBIR, al momento della presentazione della domanda di riconoscimento. Tuttavia, quello che è chiaro dalla lettura delle due sentenze e dal costante case law è che il procedimento di riconoscimento non potrà essere usato quale strumento ex se per circonvenire le due regole su esposte. Ogni sospensione dei procedimenti nella giurisdizione eventualmente richiesta, anche ai sensi dell’art. 21 CBIR, non potrà che essere solo temporanea, ed ogni richiesta di sospensione per un periodo considerato troppo lungo, od a tempo indefinito verrà rigettata. Da ciò ne consegue che nella strategia generale di ristrutturazione occorrerà tenere ben presente che le cause ed i procedimenti esecutivi instaurati in Inghilterra debbano proseguire. Questo a soprattutto perché al fine di emettere qualsiasi provvedimento di cui all’art. 21(1), i giudici inglesi devono essere convinti che gli interessi dei creditori (ivi compresi quelli garantiti da diritti reali o soggetti ad un contratto di hire and purchase) e di ogni persona interessata dalla sospensione delle procedure, compresa la parte debitrice solo se opportuno, siano adeguatamente protetti[28].
Sin dalla fase di assistenza preliminare, quindi, occorrerà analizzare tutti i contratti in essere con creditori non siti nel territorio dell’Unione Europea, al fine di valutare la presenza o meno di clausole di elezione del foro e della legge applicabile nei contratti sottoscritti.
Occorrerà inoltre ingaggiare la giurisdizione inglese al fine di poter ristrutturare validamente l’esposizione debitoria di diritto inglese. Il che potrà avvenire con l’apertura di procedimenti paralleli[29] in Inghilterra. A seguito della Brexit, quindi, non si può pensare che il semplice riconoscimento della procedura primaria estera possa sterilizzare ogni azione, come avveniva in pendenza dei Regolamenti Europei Insolvency. Di fatti, la Rule in Gibbs previene ogni tentativo di questa sorta ed i giudici inglesi sono ben restii dal distanziarsi da questa regola generale. Questo, peraltro, comporterà, non di secondaria importanza, anche un aumento dei costi da considerare nella predisposizione del piano concordatario de quo, in quanto occorrerà ingaggiare consulenti inglesi.