M. Boretto, “Manual de Introducción al Derecho Privado”, Mendoza, ed. Facultad Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 2006/2007. Tomo 4. En co - autoría con la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci.

Così come la decisione che dichiara aperta la procedura di concordato preventivo, anche la decisione giudiziaria che dichiara il fallimento produce effetti significativi. Di pieno diritto (cioè, senza che il giudice lo dichiari espressamente), il fallito viene spossessato dei beni di cui era titolare alla data della dichiarazione di fallimento e da quelli che acquisisca fino alla sua riabilitazione (all'anno della sentenza di fallimento, art. 236 L.C.Q.). Lo spossessamento impedisce al fallito di esercitare i diritti di amministrazione e di disposizione sui suoi beni (art. 107 L.C.Q.). A partire dalla data della sentenza di fallimento e fino alla riabilitazione, il fallito è, tra l'altro, radiato per esercitare il commercio per sé o per conto di una persona, ad essere amministratore, dirigente, curatore fallimentare, liquidatore o fondatore di società, associazioni, mutue e fondazioni. Né può integrare società, né essere un fattore o un mandatario con poteri generali. Inoltre, il divieto grava sui membri dell'organo di amministrazione o degli amministratori della persona giuridica in fallimento alla data della loro dichiarazione, nonché su coloro che hanno esercitato tale funzione dalla data di cessazione dei pagamenti, anche se non lo avessero fatto alla data del fallimento (art. 234 e segg. L.C.Q.). L'interdizione del fallito e dei membri dell'organo di amministrazione della persona ideale cessa di pieno diritto all'anno successivo alla data della sentenza di fallimento. Su richiesta, e previa consultazione del curatore, il termine può essere ridotto o revocato dal giudice del fallimento se, verosimilmente, il dichiarato inabile non fosse prima facie incorso in reato penale. Inoltre, il divieto si proroga o riprende la sua validità se il divieto è sottoposto a procedimento penale, ipotesi in cui la misura dura fino al provvedimento di proscioglimento o di assoluzione. In caso di condanna, si prolunga fino al compimento della pena accessoria di interdizione imposta dal giudice penale.   

Infine, si ricorda che può esistere una procedura di concordato preventivo senza proposta di accordo per i creditori privilegiati. L'unica proposta assolutamente inevitabile è quella rivolta ai creditori chirografari. In pratica, la situazione più frequente è quella in cui il debitore offre e conclude un accordo preventivo solo con i creditori chirografari. Così, ci chiediamo noi, qual è l'opportunità in cui i creditori privilegiati riscuotono quando un accordo diretto non è stato presentato o non è stato approvato ? Quando riscuotono i loro crediti i creditori privilegiati se il debitore non ha fatto loro una proposta o questa non è stata approvata? La risposta non è la stessa per tutti i privilegiati. a) Creditori di mutui ipotecari e di pegni. Questi creditori possono continuare le loro esecuzioni e persino mettere all'asta il bene garantito dopo aver dimostrato di aver presentato la richiesta di verifica (art. 21 inc. 2º L.C.Q.). b) Creditori del lavoro. La maggior parte dei crediti di attività lavorativa possono richiedere il pagamento anticipato (art. 16 L.C.Q.). c) Altri creditori privilegiati. Gli altri creditori privilegiati (ad esempio il Fisco nazionale per il capitale dell'imposta sul reddito, il Fisco provinciale per il capitale della tassa immobiliare, il costruttore per il capitale del credito emergente della costruzione, miglioramento o conservazione di una cosa, ecc.) possono riscuotere i loro crediti immediatamente dopo l'approvazione giudiziaria della proposta di accordo preventivo dei chirografari. A tal fine, essi eseguono la sentenza che ha dichiarato verificato o ammissibile il loro credito (art. 36 e 57 L.C.Q.), dinanzi al giudice competente secondo la natura del loro credito (giudice non fallimentare). Ad esempio, il Fisco dovrà eseguire la sentenza dinanzi ai tribunali fiscali.

Ciò che non è obbligatorio. Può essere una singola proposta, che deve essere approvata dalla maggioranza dei creditori (non categorizzata).

Il caso: la CIDEC, creditore verificato nel concordato preventivo, ha contestato l'accordo concluso tra il debitore e i suoi creditori, ritenendo che le condizioni di tale accordo fossero lesive delle sue garanzie costituzionali, pregiudicavano l'interesse generale e violavano i principi superiori dell'ordinamento giuridico, dell'ordine pubblico, della morale e del buon costume. La proposta formalizzata dal debitore, che è stata approvata dalla maggioranza dei creditori, consisteva nel pagamento del 40 % dei crediti accertati, senza alcun tasso di interesse, con 5 anni di attesa e 20 quote annue a partire dall'approvazione dell'accordo. Ciò significa, in altre parole, una cancellazione nominale del 60 % sul capitale dovuto e un'attesa di più di un quarto di secolo per il recupero dei crediti da parte dei creditori, poiché al lasso di tempo previsto nella proposta -25 anni (20 anni più 5 di attesa)- si deve aggiungere il tempo che intercorre tra la presentazione del concorso preventivo e l'omologazione dell'accordo, che normalmente va da uno a due anni, a seconda dei casi (una questione importante deve essere chiarita: prima della riforma della legge 25.589, l'art. 43 L.C.Q. prevedeva che il limite massimo consentito a titolo di toglie fosse del 40 %. Poi, con la riforma, si alzò questo limite. In altre parole, la toglie può essere più grande di quel limite). Il giudice di primo grado ha respinto la contestazione fondata sul fatto che i requisiti invocati non esistevano e di conseguenza, essendo riunite le maggioranze legali, ha approvato l'accordo preventivo. Tale decisione è stata impugnata dal creditore avverso. Secondo la Camera d'Appello, una proposta di questo tipo potrebbe non solo essere un vero e proprio esercizio abusivo dei suoi diritti da parte del debitore, ma soprattutto dei creditori che compongono la maggioranza, che avrebbe praticamente snaturato l'istituto del concorso preventivo, ma anche un atto giuridico inquadrato nella nozione di "oggetto illecito", violazione della regola morale insita nel Codice Civile. In conseguenza di tale qualificazione, questo atto non potrebbe essere convalidato anche se avesse il consenso di una volontà maggioritaria dei creditori, poiché ciò sarebbe contrastato dalla natura del vizio che lo riguarda, incompatibile con qualsiasi possibilità di essere confermato e sanato. Il giudice non deve limitarsi alla semplice analisi formale della proposta, ma deve valutare se tale proposta sia compatibile con le finalità del concorso preventivo e con i principi che lo ispirano, tra cui quello di conservazione dell'impresa, oltre alla tutela del credito e del commercio, in generale. Il giudice non è assolutamente obbligato a emettere una sentenza omologante dell'accordo formalmente votato dalla maggioranza legale, in quanto il magistrato conserva sempre il potere di esercitare un controllo che trascende la mera legalità formale nei casi in cui l'accordo possa ledere l'interesse pubblico, tenendo conto non solo dell'ordinamento fallimentare ma anche dell'ordinamento giuridico generale (principi di buona fede, abuso di diritto, frode alla legge, sanciti dal codice civile). In tale contesto, è quanto meno opinabile che venga approvata una proposta che prevede una riduzione nominale del 60 % che, a causa dell'attesa (differimento del pagamento) senza il contemporaneo pagamento di interessi compensativi, trasluce una riduzione reale superiore al 60 % "nominale"; arrivando la toglie al 95 % reale (così, prima della riforma della legge 25.589, questa proposta era contraria all'art. 43 L.C.Q. poiché perforava il limite legale del 60%). I tre giudici che compongono la Camera d'Appello hanno deciso di non approvare la proposta di accordo, dando luogo alla contestazione del creditore. Tuttavia, uno dei giudici ha aggiunto che, in linea con la finalità preventiva che caratterizza la procedura concorsuale preventiva, e dato che il rifiuto dell'accordo proposto si basa su circostanze che potrebbero essere ribaltate in una riformulazione dei termini, sembra fattibile domandare al giudice di primo grado affinché, sia con un nuovo periodo di esclusiva, sia con il procedimento che ne determina l'effetto, si accordi con il debitore la possibilità di proporre tale riformulazione per rendere la proposta compatibile con i principi sopra enunciati.
Quest'ultima opinione è stata chiamata "terza via". La terza via è una creazione pretoriana della giurisprudenza, ovviamente non contemplata dalla legge fallimentare 24.522 (quest'ultima -art. 51 L.C.Q.-, ricordiamo, ammette solo due possibilità: a.- se la proposta è votata dalla maggioranza dei creditori e non è abusiva, il giudice deve omologarla e b.- se non è stata votata o è abusiva, il giudice dichiara il fallimento o apre la procedura di salvataggio dell'imprenditore di cui all'art. 48 legge fallimentare). Questa "terza via" consiste nel dare al candidato l'opportunità di adeguare la proposta di accordo al fine di superare gli ostacoli che ne hanno impedito l'omologazione, evitando così l'insuccesso della gara preventiva e consentendo la continuità del debitore a carico dell'impresa. Non è possibile attribuirgli un unico contenuto ma, come dimostra la giurisprudenza passata in rassegna, sono state previste diverse soluzioni, tutte volte a salvare l'accordo preventivo dando al concorrente una possibilità. In definitiva, essa dipende dalle particolarità del caso di specie e, in particolare, dagli ostacoli che hanno impedito l'omologazione dell'accordo. Ecco alcune delle modalità adottate dalla giurisprudenza, che ci illustrerà la diversità di contenuto della "terza via": a) l'omologazione dell'accordo, a condizione che il candidato dia il proprio consenso, esplicito o tacito, alle modifiche dell'accordo; b) l'approvazione dell'accordo a condizione che l'offerente accetti di migliorare la proposta sulla base degli standard minimi che il tribunale ritiene necessari per superare l'abuso dichiarato; c) l'accordo non viene omologato e viene concesso un termine di 10 giorni per l'offerente per migliorare la proposta di accordo secondo le norme minime stabilite dal tribunale; d) concessione di un termine di 60 giorni per l'organizzazione di una nuova assemblea degli obbligazionisti; e) l'approvazione dell'accordo, con le modifiche che sono state apportate dal concorrente all'offerta. In definitiva, la "terza via" implica che la procedura di concordato preventivo sia finalizzata non solo alla tutela del diritto di credito dei creditori, ma anche alla salvaguardia di interessi collettivi. Nei casi in cui il salvataggio dei terzi (art. 48 L.C.Q.) non ha luogo, la "terza via" permette la continuità dell'attività imprenditoriale e la conservazione delle fonti di lavoro; e nei casi in cui invece corrisponderebbe l'apertura del registro degli offerenti, la "terza via" consente allo stesso imprenditore di continuare a comandare l'unità di produzione, situazione considerata vantaggiosa in quanto soggetto con esperienza nel settore.

Dopo che ogni creditore ha chiesto la verifica del suo credito, il giudice deve decidere -dopo aver ascoltato il curatore- sull'ammissibilità e la portata delle richieste di verifica presentate dai creditori. L'opinione del curatore espressa nel rapporto individuale non è vincolante per il giudice e può separarsi da essa. Il giudice può emettere tre tipi di decisioni, a seconda che il credito sia stato osservato o meno dal debitore, da un altro creditore o dallo stesso curatore, e di conseguenza dichiara il credito accertato, ammissibile o inammissibile. Il giudice dichiara verificato il credito che non è stato osservato dal debitore, né da un altro creditore, né ha avuto il parere sfavorevole del curatore; tale decisione ha il massimo effetto favorevole per il titolare del credito, in quanto: (I) autorizza a decidere sulla proposta di accordo, cioè, questo creditore dice se accetta o meno la proposta formulata dal debitore; (II) il credito integra la base di calcolo delle maggioranze al fine di ponderare se la proposta di accordo indirizzata dal debitore ai suoi creditori è stata approvata o meno; (III) non è impugnabile (non può essere riveduta attraverso un incidente di revisione da un altro creditore o dal debitore, art. 37 L.C.Q.). La decisione giudiziaria che dichiara "verificato" il credito ha autorità di cosa giudicata materiale, vale a dire, d'ora in poi non potrà essere contestato. In altre parole, non si potrà più discutere ciò che il giudice ha deciso a favore del creditore. Infatti, perché la revisione sia opportuna, è necessario che qualcuno, anche se non necessariamente chi chiede la revisione, abbia osservato il credito insinuato; ad esempio, il debitore può ricorrere in appello contro la sentenza che dichiara il credito ammissibile anche se non ha osservato il credito, se è stato fatto da un altro creditore. Il giudice dichiara il credito ammissibile quando respinge le osservazioni fatte dal debitore o da un altro creditore o dal curatore nella relazione individuale; la dichiarazione di ammissibilità abilita il creditore a partecipare alla decisione sulla proposta di accordo; il credito ammissibile integra la base di calcolo delle maggioranze al fine di ponderare se la proposta di accordo indirizzata dal debitore ai suoi creditori sia stata approvata o meno; tuttavia, a differenza del credito verificato, è soggetto a un incidente di revisione (art. 37 L.C.Q.). La decisione che dichiara inammissibile il credito accoglie le osservazioni o il parere sfavorevole del curatore; il suo titolare non partecipa al momento di decidere sulla proposta di accordo, né viene preso in considerazione per il calcolo delle maggioranze, ma può impugnare la decisione avversa mediante un incidente di revisione (art. 37 L.C.Q.).
L'incidente di revisione (art. 37 L.C.Q.) viene presentato al giudice del concorso affinché possa riesaminare la sua decisione che ha emesso sulla provenienza (o meno) dell'incorporazione del credito del creditore nel processo fallimentare; se la revisione procede, può dichiarare ammissibile un credito dichiarato inammissibile e viceversa.

La legge fallimentare consente al fallito di chiedere, anche dopo il fallimento, l'apertura del concorso preventivo, trasformando così il processo di liquidazione in un processo preventivo (art. 90 L.C.Q.). Per ottenere tale risultato, il debitore deve chiedere la conversione del fallimento in procedura concorsuale preventiva entro 10 giorni lavorativi dalla pubblicazione dell'ultimo editto con il quale si ha notificato la dichiarazione di fallimento. In sostanza, la conversione implica che il debitore fallito può richiedere la cessazione del fallimento e l'apertura del concorso preventivo, a condizione che soddisfi le richieste formali dell’ articolo 11 L.C.Q. (norma che disciplina i requisiti per la presentazione di concorso preventivo).