Saggio
Le prededuzioni dei professionisti nel concordato preventivo*
Stefania Pacchi, Ordinario di diritto commerciale Università di Siena - Cattedra d’eccellenza Universidad Carlos III, Madrid
27 Ottobre 2021
*Il testo è frutto di un ampliamento dello schema della Relazione tenuta al Convegno “La crisi e la ripartenza”, Mantova, 1 - 2 ottobre 2021.
Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.
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Una riflessione organica e sistematica su una tematica attualissima e controversa.
Riproduzione riservata
Sommario:
2 . La prededuzione nella legge fallimentare del ‘42
3 . Esercizio dell’impresa e prededuzione. Un primo “strappo” al rigore della norma
4 . Le prededuzioni nelle riforme degli anni duemila
5 . La prededuzione del credito professionale nella giurisprudenza
7 . Segnali provenienti dalla Raccomandazione 2014/135/UE e dalla Direttiva 2019/1023
1 . Premessa
Affrontare oggi l’argomento che mi è stato assegnato - dopo che significativi e spesso contrastanti interventi del legislatore e della giurisprudenza sono passati come acque tempestose sotto i ponti della prededuzione – induce, oltre che a una (ri)lettura delle norme che si sono avvicendate attinenti sia all’istituto in generale che alla specifica questione del compenso professionale, anche ad alcune riflessioni sulla mutazione dell’attività del professionista nel complesso settore che ci riguarda e sulla considerazione che essa ha ricevuto da parte del legislatore nazionale e unionale.
Ritengo, infatti, che sia imprescindibile tener conto sia dell’evoluzione che l’istituto della prededuzione ha avuto dal 1942 ad oggi, sia del contesto nel quale può predicarsi il suo utilizzo – in generale e con riferimento al compenso del professionista -, sia delle prospettive che la Direttiva Insolvency addita. Si tratta di compiere un excursus, a mio avviso, utile non solo per riordinare i termini della specifica questione “del concordato preventivo” e delle attività professionali richieste (anche dalla legge stessa) per questa procedura, ma anche per cercare di giungere ad un’impostazione che possa comporre le contrapposte esigenze senza ingenerare la percezione o di una mortificazione del lavoro professionale o di una lesione degli interessi dei creditori[1].
2 . La prededuzione nella legge fallimentare del ‘42
La prededuzione è un particolare regime di pagamento (originariamente circoscritto al fallimento), - consiste nel prelievo dall’attivo, prima di ogni altra operazione, delle somme necessarie al fine indicato dalla legge stessa - che il legislatore del ‘42, riconoscendo nella procedura maggiore un profilo di esecuzione riprendeva dalla normativa civilistica racchiusa negli artt. 2755, 2770 e 2777 c.c.
“Prededurre” è locuzione che deriva dalla combinazione di pre[2] e dedurre[3] che significa sottrarre, defalcare. Se volessimo riunire i due significati otterremmo quello di “dedurre per primo”, il quale non corrisponde però al fenomeno recepito dall’ordinamento concorsuale del ’42[4].
In applicazione dell’art. 111, co. 1, n. 1 l.fall., infatti, - come era stato scritto all’origine nella Legge fallimentare - non si defalca nulla dall’attivo destinato ai creditori concorrenti. Non si tratta di una semplice decurtazione di una parte del tutto, ma di una depurazione del ricavato della liquidazione dalle spese ad essa inerenti, per destinare il ricavato netto ai creditori concorrenti. Trattasi di spettanze altrui che non vengono a falcidiare le aspettative del concorso, in quanto nate da operazioni strumentali per il raggiungimento del fine satisfattivo e, quindi, operanti una separazione sul patrimonio prima che questo sia ulteriormente diviso tra i creditori concorrenti. Esse rappresentano l’onere economico necessario a costituire il ripartibile e devono essere poste su di un piano diverso rispetto a quello dei creditori concorrenti, in quanto sarebbe iniquo ed inammissibile riconoscere lo stesso trattamento ai nuovi debiti assunti per soddisfare quelli anteriori.
In questi termini si comprende perché il concetto di prededuzione si differenzi da quello di prelazione. Quest’ultima, riconosciuta nel nostro ordinamento nelle forme del pegno, ipoteca o privilegio, incamera una causa di preferenza nel trattamento tra crediti posti sullo stesso piano nell’ambito della stessa procedura liquidativa-satisfattiva.
La prededuzione non può essere considerata nemmeno una sorta di “superprivilegio”, perché si tratta in realtà di un credito posto fuori concorso[5]. A causa della prededuzione i creditori (anteriori) concorsuali (in teoria sia i chirografari che i privilegiati) vengono a subire la concorrenza di creditori (successivi) che hanno offerto “prestazioni” di varia natura e finalità nonostante la crisi del debitore e proprio perché la procedura concorsuale possa svolgere utilmente la propria funzione satisfattiva. Per questo la norma è stata ritenuta “fondamentale per il processo di fallimento”[6].
La legge del ’42, all’art. 111 (richiamato dall’art. 212 in tema di liquidazione coatta amministrativa),
indicava – senza però definirli - quali crediti sarebbero stati pagati al primo posto prima dei crediti concorsuali[7] (quelli “ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l’ordine assegnato dalla legge” e i chirografari), disponendo che le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo fallimentare dovessero essere prioritariamente impiegate per far fronte al “pagamento delle spese, comprese le spese anticipate dall’erario, e dei debiti contratti per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa se questo è stato autorizzato”.
La disposizione presenta, dunque, un indubbio carattere di eccezionalità là dove consente che sul patrimonio destinato esclusivamente, in seguito alla dichiarazione di fallimento, al concorso dei creditori anteriori, si soddisfino prioritariamente coloro che vantano crediti originati legittimamente dalla stessa procedura[8].
La categoria, eterogenea ma limitata[9] e rigorosamente delimitata[10], era formata da spese e debiti sorti nella procedura per la gestione del patrimonio del fallito o, comunque, a causa del fallimento, sulla base di atti posti in essere o autorizzati dagli organi e funzionalmente diretti a realizzare l’obiettivo del concorso fallimentare perché soltanto quelli sono assunti dal legislatore come funzionalmente diretti alla conduzione ottimale della procedura concorsuale liquidativo-satisfattiva e, conseguentemente, al miglior soddisfacimento dei creditori. Per questo la disposizione di cui all’art. 111 ammette la prededuzione soltanto a fronte di atti o attività sorte all’interno della procedura e, quindi, sottoposte a severo controllo da parte degli organi (così è, in particolare, per l’esercizio dell’impresa) o da questi decise (così è per le decisioni sui contratti sopra menzionati).
Fuori dai casi espressamente indicati dalla legge (v. nota 10), i debiti precedenti assunti dal fallito, nel proprio interesse e, quindi, estranei al fine che il legislatore persegue in quella norma, sono esclusi dalla previsione dell’art. 111 e dalla prededuzione. In nessun caso – alla luce della disciplina del 42 - il credito del professionista nominato dal debitore per farsi assistere nell’accesso alla procedura può godere, ai sensi del 111 l.fall del ’42, della prededuzione.
3 . Esercizio dell’impresa e prededuzione. Un primo “strappo” al rigore della norma
È stata da una parte, la valorizzazione dell’esercizio dell’impresa quale strumento che può facilitare, conservando l’azienda in esercizio, la cessione unitaria ad altro imprenditore, e dall’altra l’affermarsi del fenomeno della consecuzione tra procedure, ad aprire la strada – vigente la versione originale della legge fallimentare – a tentativi di interpretazioni evolutive dell’art. 111, co. 1, n. 1 che hanno determinato la successiva espansione dell’istituto.
In una norma nella quale “i cd. crediti di massa coniugano l’origine endoprocedimentale con la funzionalità alla gestione della procedura” si inseriva un tarlo capace di provocare “l’esondazione della prededuzione dal tradizionale alveo fallimentare”[11]. Considerando che la lettura dell’art. 90 l.fall. consentiva di guardare oltre gli interessi dei creditori tenendo conto anche di interessi a valenza collettivistica – la prosecusione dell’attività ricade a beneficio dei lavoratori, delle imprese fornitrici e dell’indotto - si espandeva la possibilità dell’esercizio dell’impresa alle procedure preventive (amministrazione controllata e concordato preventivo).
Sulla base dell’art. 111 n. 1 l.fall. i crediti sorti nell’esercizio provvisorio dell’impresa, ancorché non finalizzato esclusivamente a garantire un miglior soddisfacimento dei creditori bensì a realizzare interessi facenti capo all’impresa, avrebbero gravato sull’ammontare complessivo destinato ai creditori concorsuali[12].
La conseguenza fu che si cercò di “guadagnare” la prededuzione nel successivo fallimento anche per i debiti sorti nelle altre precedenti procedure concorsuali nelle quali si avesse insita in sé (come nell’amministrazione controllata) o per decisione dell’imprenditore proponente (come nel concordato preventivo) la continuazione dell’attività d’impresa.
Si discusse se tali debiti, contratti durante la procedura preventiva, fossero prededucibili nel successivo fallimento così come ai sensi dell’art. 111, co. 1, n. 1 l.fall. vengono pagate in precedenza rispetto a tutti i creditori concorsuali “...le spese...e i debiti contratti ...per la continuazione dell’esercizio dell’impresa”.
Si verifica un primo strappo alla linearità dell’istituto quando, per legittimare la precedente amministrazione controllata, si afferma anche per i debiti sorti in quella procedura il pagamento in prededuzione nel successivo fallimento.
L’art. 111 della legge del ’42 concepiva, infatti, la prededuzione come principio eccezionale di rottura della par condicio che trova la sua causa nell’universalità del fallimento nel quale ha origine e si esaurisce. La sua estensione a debiti sorti in procedure antecedenti per operazioni, ancorchè autorizzate se di straordinaria amministrazione, ma comunque decise dal debitore non spossessato, provoca un primo evidente vulnus al sistema.
Si apre il tema dell’incidenza che l’intento risanatorio di una procedura può svolgere nella successiva liquidazione-satisfattiva.
La Cassazione, chiamata inizialmente ad occuparsi della sorte dei debiti sorti in amministrazione controllata, riteneva che l’art. 111 in quanto norma eccezionale non potesse essere applicato per analogia, ma che potesse invece essere interpretato estensivamente.
Dalla identificazione della temporanea difficoltà con lo stato d’insolvenza, assimilando la compressione dei poteri del debitore in amministrazione controllata allo spossessamento fallimentare, la Cassazione giungeva ad affermare che la titolarità delle obbligazioni contratte per gestire l’impresa sono riferibili all’ufficio giudiziario e che, conseguentemente, i crediti sorti nel corso della procedura di amministrazione controllata devono ricevere un trattamento differenziato rispetto a quelli anteriori, perché le relative obbligazioni sono state assunte, per le finalità proprie della procedura di stampo cautelare, sulla base di atti ad essa strumentali[13]. Il riconoscimento della prededuzione ai debiti sorti in amministrazione controllata rispetterebbe la funzione di consentire l’amministrazione della procedura concorsuale minore.
In relazione al concordato preventivo la giurisprudenza della Cassazione riconosce, invece, la prededucibilità soltanto all’onorario del commissario giudiziale mentre nega che siano prededucibili le spese di continuazione dell’impresa, ritenendo che il concordato, diversamente dall’amministrazione controllata, abbia finalità meramente liquidatorie[14].
La giurisprudenza della S.C. ha confrontato le funzioni svolte da ciascuna procedura concorsuale soffermandosi in particolare sull’esercizio dell’impresa, che, essenziale nell’amministrazione controllata, sarebbe invece estraneo alla funzione del concordato preventivo a meno che “non abbia costituito modalità essenziale, perché sia stata parte della proposta di concordato, sia stata oggetto dell’ammissione da parte del tribunale, nonché dell’approvazione da parte dei creditori e sia stata oggetto dell’omologazione finale”[15].
Con quest’ultima affermazione la Cassazione sottolinea che surrettizie e non riuscite operazioni di salvataggio non possono essere invocate a posteriori per affermare la prededucibilità dei crediti sorti in conseguenza e che i progetti conservativi (sia che rientrino in un’amministrazione controllata che in un concordato preventivo) debbono essere esaminati dall’autorità giudiziaria. Solo ove superino questo vaglio circa la legittimità e convenienza degli atti per i creditori, potrà ammettersi – secondo l’impostazione della S.C. – la prededuzione delle relative spese.
In questa fase mentre le “maglie” dell’art. 111 si allargano[16], - la “prededuzione” assurgendo da eccezionale regola di soddisfacimento circoscritta al fallimento a “una precisa fattispecie giuridica utilizzata a ricomprendere ogni eccezione alla regola generale del concorso di cui all’art. 52 l.fall.”[17] – si pone un freno introducendo il tema del controllo sui crediti perfino se scaturenti da operazioni autorizzate (il caso del mutuo garantito previsto dall’art. 167 e autorizzato) al punto che (eccezionalmente) si riconosceva la prededuzione quando, con giudizio ex post, fosse riconosciuta la concreta utilità/essenzialità dell’operazione ai fini della migliore liquidazione del patrimonio.
In questa fase mentre le “maglie” dell’art. 111 si allargano[16], - la “prededuzione” assurgendo da eccezionale regola di soddisfacimento circoscritta al fallimento a “una precisa fattispecie giuridica utilizzata a ricomprendere ogni eccezione alla regola generale del concorso di cui all’art. 52 l.fall.”[17] – si pone un freno introducendo il tema del controllo sui crediti perfino se scaturenti da operazioni autorizzate (il caso del mutuo garantito previsto dall’art. 167 e autorizzato) al punto che (eccezionalmente) si riconosceva la prededuzione quando, con giudizio ex post, fosse riconosciuta la concreta utilità/essenzialità dell’operazione ai fini della migliore liquidazione del patrimonio.
In ogni modo, non emergeva alcuna considerazione per la prededuzione dei crediti dei professionisti che avessero assistito il debitore nel concordato preventivo che aveva preceduto il fallimento.
4 . Le prededuzioni nelle riforme degli anni duemila
Le riforma fallimentari degli anni duemila segnano il passaggio da un sistema dove la liquidazione parcellare costituiva la normalità e la conservazione dei valori l’eccezionalità ad uno nel quale l’imprenditore ha a disposizione un ventaglio di possibilità per contrattare la soluzione della crisi. Va di pari passo con l’allestimento di strumenti e procedure preventivi, improntati alla negoziazione tra le parti e indirizzati verso la conservazione dei valori, l’affermazione di una “crescita” della presenza di una gamma di professionisti - la cui scelta è di esclusiva spettanza del debitore - dotati di competenze differenziate e in grado non solo di istruire, redigere piani e proposte curando aspetti giuridici, aziendalistici, finanziari per culminare nell’attività periziale e attestativa imposta dalla legge a completamento della documentazione concordataria, ma anche di indirizzare l’imprenditore nella selezione tempestiva, tra una panoplia di strumenti preventivi, di quello possibilmente utile. È un’attività professionale che si è venuta articolando in una molteplicità di declinazioni e allo stesso tempo raffinando nella stessa misura in cui strumenti e relativi piani hanno via via assunto sempre nuovi e inediti percorsi con l’obbiettivo di respingere l’ipotesi liquidativa.
All’attività professionale che si svolge a fianco di un tavolo di negoziazione dove siedono debitore e creditori e che, in alcune sue articolazioni (l’attestazione e la perizia) ricopre funzione informativa diretta ai creditori e al giudice, è imposta l’indipendenza affinchè il suo prodotto possa ritenersi effettivamente imparziale.
L’indipendenza del professionista, e dell’attestatore in primis, assicurando equidistanza in termini economici e intellettuali dagli interessi presenti nella negoziazione, insieme ai consueti canoni di correttezza e buona fede, è la cifra dell’attività richiesta oggi a chi opera nel settore delle crisi.
Il professionista indipendente è, infatti, colui che non si piega alle logiche “dell’attesa” ed espone, con logica asetticità, vizi di quanto richiesto, pregi di percorsi alternativi se pure meno appaganti per il debitore, fino a negare all’imprenditore, e se attestatore con motivata esplicazione, la propria attività professionale.
Il terreno operativo per il professionista non è piano, anche perché vi è una spinta verso strumenti per la continuità[18] che esercitano un’indubbia attrattiva nell’imprenditore, poco incline a piegare verso soluzioni tranchant (il fallimento) neppure quando la situazione è ormai precaria e non vi sono più alternative.
Ciò fa sì che il professionista non si fermi più, come invece avveniva prima, sulla soglia della crisi per redigere una proposta rigidamente prefissata per legge, ma entri nella crisi dell’imprenditore con il dovere deontologico, oltre che tecnico, di spingere l’imprenditore verso decisioni tempestive e adeguate al momento dell’approccio e alla situazione.
Assistiamo talora a un groviglio di responsabilità dalle quali non va esente il professionista.
In questo assetto di rapporti che probabilmente ha pesato sugli orientamenti soprattutto della giurisprudenza di merito, vi è il tema dei costi, sicuramente non trascurabile come del resto rivelano i recenti interventi legislativi sia interni che unionali.
La presenza di molteplici professionalità che da una parte la legge stessa e dall’altra molte crisi, per la loro conformazione, impongono, ha determinato una lievitazione dei costi che incidono sul soddisfacimento dei creditori provocando un conflitto di classe tra fornitori di servizi professionali (già privilegiati ex art. 2751-bis, n. 2, c.c.) e creditori anteriori. Il tutto in un quadro che, privilegiando la conservazione dei valori e, quindi, legittimando la prosecuzione dell’attività come strumento per mantenere l’azienda in esercizio, vede una crescita esponenziale delle prededuzioni dei crediti di coloro che aiutano l’impresa in un percorso nel quale i professionisti devono necessariamente essere presenti, avendo allora titolo per aspirare alla prededuzione.
Insomma, la spinta verso la prevenzione per la continuità ha creato “il caleidoscopio delle nuove prededuzioni”[19] all’interno del quale può trovare posto, stante l’attuale norma, anche quella dei professionisti.
Per far fronte alle nuove istanze, infatti, la norma di cui all’art. 111 è uscita dalla riforma del 2006 con le maglie allargate[20] prevedendo che le somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo devono essere in primo luogo impiegate “per il pagamento dei crediti prededucibili” per la cui individuazione inserisce poi al secondo comma tre criteri identificativi della categoria: “sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n. 1”.
Dopo aver posto la categoria “tipica” di creditori prededucibili in quanto così qualificati dalla legge, il legislatore pone una categoria “atipica”, potenzialmente ampia, per la quale è assente qualsiasi elencazione, neppure esemplificativa, delle varie fattispecie, né viene disposto un iter valutativo[21].
Se nella disciplina introdotta a partire dal 2005 – e significativamente, almeno fermandosi ad una lettura testuale, anche nella norma sulla prededuzione - si aprono squarci di attenzione per l’impresa, abbiamo però la riaffermazione del diritto dei creditori al soddisfacimento come baricentro della disciplina che pesa sulla lettura dell’attuale art. 111 l.fall.
È come dire che mentre si palesa, rispetto al passato, una maggiore libertà dell’imprenditore sia nella sistemazione della crisi – vista la flessibilità dei percorsi proponibili – che nella gestione dell’impresa, da cui potrebbe discendere una dilatazione dell’area della prededucibilità a crediti sorti prima della apertura della procedura, per mera iniziativa dell’imprenditore, si deve comunque fare i conti con la riaffermazione dell’interesse dei creditori quale “stella polare”[22] della disciplina concordataria.
La disposizione (art. 111), recependo gli indirizzi giurisprudenziali, è innovativa e più ampia[23] di quella scritta nel 1942, consentendo – grazie all’inserimento dei due parametri alternativi e autonomi dell’occasionalità e della funzionalità[24] - di ammettere in prededuzione sia i crediti sorti dentro la procedura sia quelli antecedenti all’introduzione o successivi (post-omologa) se strumentalmente ricollegabili. A questo punto è d’obbligo individuare il momento in cui la procedura può dirsi introdotta. Sulla scorta della distinzione tra domanda (quale richiesta al tribunale di voler risolvere la crisi attraverso il concordato), piano (quale documento programmatorio delle operazioni attraverso le quali si concretizzerà il soddisfacimento dei creditori) e proposta (quale offerta di soddisfacimento) rivolta ai creditori, è stato ormai riconosciuto che già con il deposito della domanda di concordato in bianco si apre il concordato[25], per cui gli atti del debitore (quali nomine di professionisti per redigere piano, proposta, perizia, attestazione) posti in essere da quel momento sono da annoverare, da un lato nell’alveo dell’ordinaria amministrazione quali atti ai quali il debitore tenuto per legge dovendo produrre quella determinata documentazione e, ai fini dell’art. 111 l. fall., tra gli atti “in occasione”, perfettamente aderente agli scopi della procedura.
Mentre il primo termine (“in occasione”) delimita la fascia temporale entro cui debbono collocarsi gli atti che originano crediti dei quali si vuol predicare la prededucibilità, il secondo (“in funzione”), sganciato da un riferimento temporale, adottando un parametro valutativo che implica “lettura” dell’atto che lo genera in termini di rispondenza (adempimento) o meno agli interessi che il contesto (la procedura) assume come polo prioritario di tutela[26].
È la stessa ratio della prededuzione che corrobora tale interpretazione: rendere stabili atti compiuti in una procedura per “garantire”con il pagamento prioritario coloro che la rendono possibile attraverso atti o attività strumentali e utili all’interesse dei creditori che – attesa la funzione della procedura - costituisce limite invalicabile per il riconoscimento del trattamento prioritario. Come è stato scritto “Poiché l’attribuzione del rango prededucibile significa comprimere le aspettative dei creditori concorsuali che si vedono scavalcati da nuovi creditori, è doveroso assumere un'interpretazione prudente in modo che non si assista ad una pericolosa dilatazione della categoria”[27].
Non è, quindi, sufficiente l’inerenza, dovendosi verificare che sia strumentale alla procedura rispondendo alla funzione della procedura e, quindi, all’interesse dei creditori[28]. In sintesi, si deve riconoscere che senza quello specifico credito non si conseguirebbe un vantaggio/utilità per la massa dei creditori[29]. Se ci muoviamo in tale ottica per rintracciare il predicato della prededucibilità, diventa consequenziale ammettere che, anche da obbligazioni antecedenti all’introduzione della procedura, quando ancora non vi sono controlli da parte dell’organo giudiziario, possano derivare crediti da trattare in prededuzione[30] in quanto l’operazione sottostante che li origina apporti un’utilità ai creditori.
5 . La prededuzione del credito professionale nella giurisprudenza
In questo panorama si inserisce il tema oggetto della mia relazione, ossia quello del compenso del professionista e della sua possibile prededucibilità. Trattati di un tema scottante, non solo perché terreno di scontro di opposti orientamenti giurisprudenziali ma perché, avendo la procedura concorsuale l’obbiettivo prioritario di soddisfare i creditori – obbiettivo che deve essere rinvenuto in concreto in ogni operazione, - può condurre, marginalizzando però il parametro della diligenza fissato dall’art. 1176, II co., c.c., a predicare la necessità di una valutazione in concreto del risultato dell’attività professionale che per sua natura è vincolata soltanto ad un’obbligazione di mezzi[31]. La fluidità delle situazioni, spesso influenzate da cause esterne all’impresa, mentre deve imporre una valutazione dell’attività professionale in termini di diligenza e correttezza, negando la responsabilità in caso di mancanza di dolo o colpa grave ex art. 2236 c.c., deve escludere che il risultato ottenuto si ritorca sempre e comunque sull’operato del professionista.
Venendo alla norma di cui all’art. 111 l. fall, premetto che le prestazioni professionali successive al deposito della domanda concordataria rientrano nella prededuzione in occasione.
Occorre anche precisare che il credito del professionista sorto dopo il deposito della domanda di concordato gode del beneficio della prededuzione vuoi perché credito derivante da atto legalmente compiuto ai sensi dell'articolo 161, sia perché credito sorto in occasione del concordato.
Sia che incaselliamo la nomina del professionista da parte del debitore (avvenuta dopo il deposito del ricorso) tra gli atti di ordinaria amministrazione (art. 161, VII co., l.fall.), o tra quelli di straordinaria autorizzati, siamo dinanzi a una prededuzione fondata su una disposizione di legge. Sul punto la Suprema Corte, con indirizzo consolidato, ha statuito che normalmente rientrano nell’ordinaria amministrazione le operazioni richieste dalla legge e ragionevolmente proprie del corredo documentale obbligatorio imposto per legge e inerente alla domanda concordataria. Incombe sull’organo concorsuale che contesti l’eccedentarietà la dimostrazione dell’intento frodatorio e della superfluità[32].
In ogni modo il tema è dibattutotanto più che il legislatore del 2005, sotto un certo profilo, si mostra sensibile ad assicurare la stabilità del compenso percepito dal professionista anteriormente all’instaurazione della procedura concordataria (e soltanto di questa e non di altri strumenti) in quanto costituente per l’imprenditore “debito liquido ed esigibile” (e quindi adempiuto alla scadenza), perchè rientrante tra le “prestazioni di servizi strumentali all’accesso alle procedure concorsuali di concordato preventivo” (art. 67, III co., lett. g).
La presentazione della domanda di concordato, in presenza delle altre condizioni sopra menzionate, determina la prededucibilità del credito professionale “fatta salva la possibilità per il curatore di eccepire l'inefficacia del titolo sottostante (il negozio di conferimento dell'incarico) o quando sussistano le condizioni di cui all'art. 67, comma 1, n.1. l. fall., oppure quando si accerti che a fronte del pagamento avvenuto, la presentazione della domanda di concordato sia avvenuta al solo scopo di proteggere, con l'esenzione dalla revocatoria, il professionista”[33]. Questa norma in tema di esenzione dalla revocatoria fallimentare che mostra senza dubbio attenzione per la tutela del professionista che assiste il debitore nella presentazione di un concordato preventivo e a prescindere dall’esito della domanda (se vi sia o meno ammissione), non è a mio avviso utilizzabile per sostenere una sorta di automaticità della prededuzione ai sensi dell’art. 111 in quanto i piani della tutela del professionista prevista nel 67 e nel 111 sono diversi[34]. Assicurare a certe condizioni la stabilità del pagamento ricevuto è cosa diversa rispetto all’attribuzione del soddisfacimento prioritario, tanto ciò è vero che il legislatore – a parte la norma generale dell’art. 111 l.fall. -quando vuole “assicurare” la prededuzione, lo fa con norma esplicita come fu con il IV comma dell’art. 182-quater l.fall. e come ha fatto recentemente con l’art. 16, comma 11 del d.l. 118/2021[35].
Nel 2010 l’attenzione del legislatore appuntandosi con il d.l. 78 sul compenso dell’attestatore, viene introdotto il quarto comma dell’art. 182-quater (abrogato poi nel 2012 ad opera del d.l. 83) dove stabiliva che "Sono altresì prededucibili i compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, 182-bis, primo comma, purché ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l'accordo sia omologato".
L’intervento legislativo, prestando il fianco al dubbio di incostituzionalità per contrasto con l’art. 3 Cost., pareva voler escludere dalla prededuzione (e quindi allontanare da tale attività) i professionisti che svolgessero altri incarichi e sotto questo aspetto si poneva in evidente controtendenza rispetto al trend riformistico che favoriva decisamente l’accesso a procedure di composizione della crisi diverse dal fallimento[36]. A parte ciò la norma del 2010 marca, a mio avviso, un orientamento, quello di ancorare il riconoscimento della prededuzione al decreto di ammissione alla procedura, quale riconoscimento della effettiva funzionalità dell’operato professionale.
Immediato fu l’effetto di tale disposizione sulla giurisprudenza di merito[37] indotta a ritenere che essa dovesse essere letta come drasticamente riduttiva dell’ambito di applicazione dell’art. 111 l.fall.
In contemporanea le statistiche sui concordati preventivi - mentre da più parti erano evidenziati colposi ritardi e abusi anche grazie all’utilizzo indiscriminato del preconcordato[38] -registravano un insuccesso della procedura come strumento per risolvere la crisi.
Letture rigorose si sono susseguite.
Alcune individuando una congiunzione nell’endiadi “in occasione o in funzione” conducevano parte dei giudici di merito a respingere la domanda di prededuzione del professionista che aveva prestato assistenza per la presentazione della domanda concordataria. Non riconducendo il credito alla categoria dei debiti di massa, perché sorto prima dell’instaurazione della procedura, lo incasellavano come atto compiuto in una fase in cui è assente il controllo del giudice[39].
Altre decisioni hanno posto l’accento sulla funzionalità della prestazione alla procedura, requisito che (secondo alcune corti di merito) sarebbe rintracciabile soltanto con l’omologazione[40], in assenza della quale, rivelatisi inidonea la proposta e infattibile il piano, mancherebbe la procedura concordataria che consentirebbe l’applicazione nel fallimento dell’art. 111; mentre in altre pronunce sarebbe la mancata ammissione ad escludere la funzionalità[41]. In ogni modo la giurisprudenza di merito a un certo punto introduce la necessità di una valutazione della prestazione professioniale - a posteriori e in concreto - per accertarne l’utilità per i creditori [42].
L’intervento della Cassazione del 2013[43], muovendo dalla valorizzazione della spinta legislativa verso le soluzioni negoziali alternative al fallimento, apre le porte della prededuzione ai crediti professionali sorti in funzione della procedura concorsuale, salvo precisare con successive pronunce che deve trattarsi di adeguatezza funzionale della prestazione rispetto all’obbiettivo della procedura concordataria quale strumento per soddisfare i creditori risanando l’impresa. In sostanza, si introduce un filtro di utilità per i creditori che l’intervento del professionista deve aver assicurato onde potergli riconoscere la prededuzione[44].
L’indirizzo ora riassunto è, a mio avviso, espressione della preoccupazione di limitare la prededuzione ai crediti la cui insorgenza comporti una effettiva utilità per i creditori, colorando l’avverbio “in funzione” di una valenza valoristica.
In definitiva, si ammette che la prededuzione sia applicabile anche ai crediti da prestazioni professionali sorti prima della domanda concordataria ma poi si sottopone la prestazione a una valutazione di strumentalità[45]. È sulla portata di tale “strumentalità” che si giuoca la prededuzione del professionista, perché la prestazione professionale potrebbe essere inquadrata come mezzo per conseguire l’apertura della procedura e, quindi, valutata ex ante in termini di utilità astratta in rapporto al fine che il debitore vuole conseguire con la domanda[46]. Altrimenti, ove si voglia affondare nel risultato concretamente conseguito, il giudizio non può che essere formulato ex post dovendo essere imperniato sull’utilità in concreto che la prestazione ha procurato ai creditori[47] in quella determinata fattispecie.
In questo percorso giurisprudenziale si è fatto leva sul disposto dell’art. 67, comma III, lett. g)(su cui già supra)nel quale si rintraccia una finalità in comune con la prededuzione: la protezione del credito professionale, costruendo una sorta di statuto di questo credito, indipendente dalla procedura nella quale si incardina; dal momento in cui l’attività è svolta e il credito è sorto (a tal fine un appiglio è individuato nell’art. 161, comma VI, l. fall.); dalcontenuto della prestazione (come prova l’abrogazione dell’art. 182-quater). Il limite al riconoscimento della prededuzione è dato dalla superfluità o sovrabbondanza della prestazione professionale[48].
Pare in ogni modo opportuno sottolineare che la norma di cui all’art. 67, III co., lett. g) assicura la stabilità dei pagamenti (e alle condizioni tracciate nella norma) lasciando tuttavia impregiudicata l’eventuale azione revocatoria fallimentare che il curatore volesse esercitare nei confronti del contratto di incarico professionale volendo contestare un compenso “sproporzionato” quale requisito richiesto dall’art. 67, I comma, per la revoca degli atti “anormali”[49].
Riassumendo, la giurisprudenza di legittimità degli ultimi anni era ormai ferma nel ritenere che i crediti del professionista fossero prededucibili nel successivo fallimento in quanto crediti sorti in funzione della procedura concordataria senza, perciò, richiedere un esame circa il risultato dell'assistenza professionale o di una utilità concreta per i creditori[50].
6 . La prededuzione nel Codice della crisi e dell’insolvenza e l’ultima svolta della giurisprudenza di legittimità
Nell'ambito dei “principi generali” e precisamente nell’art. 6 della Sezione II, dedicata ad uno dei principi informatori del Codice della crisi d’Impresa e dell'Insolvenza (CCII), quello di “economicità̀ delle procedure” scolpito nella legge delega 155/2017[51], è disciplinata la prededuzione dei crediti. La lente attraverso la quale la norma deve essere letta e compresa è quella del contenimento dei costi – anche con riguardo ai compensi dei professionisti - al fine di evitare che il pagamento dei crediti assistiti dalla prededuzione assorba in misura rilevante l'attivo a disposizione, compromettendo gli obiettivi primari di salvaguardia della continuità̀ aziendale ed il miglior soddisfacimento dei creditori.
Il Codice della Crisi, senza ricorrere ai criteri ordinanti di funzionalità o occasionalità, fornisce una sintetica elencazione delle fattispecie alle quali riconosce, ma con significativi limiti quantitativi e qualitativi, la prededuzione nelle procedure concorsuali anche se “all’apparenza diretto ad ampliare il perimetro della prededucibilità (“Oltre ai crediti così espressamente qualificati dalla legge, sono prededucibili…”) svolge in realtà l’opposta funzione di limitarlo sia qualitativamente che quantitativamente”[52].
L’art. 6 CCII apre riprendendo la medesima disposizione di cui all’art. 111 l.fall. vigente che fa discendere la prededuzione da un’espressa qualificazione normativa ma poi abbandona il sintagma “in occasione o in funzione delle procedure concorsuali” proponendo un elenco di crediti ai quali riconosce la prededuzione.
L’art. 6 prevede, così, soltanto in specifiche ipotesi l’attribuzione della prededuzione e così anche ai professionisti.
Il primo comma dell'art. 6 del CCII alla lett. a), la prevede per i crediti relativi a spese e compensi per le prestazioni rese dai professionisti nominati dall'OCRI e dall'OCC, mentre alle lettere b) e c) si occupa di regolamentare anche i crediti professionali che sorgono in funzione della domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ovvero della presentazione della domanda (oltre che della proposta e del piano) di concordato preventivo, fattispecie tutte che in precedenza non erano disciplinate espressamente.
Si tratta dei crediti degli advisor legali e di quelli finanziari, dei soggetti incaricati della revisione della contabilità̀ e della redazione del piano, dell'attestatore, dei periti stimatori, tutti impegnati ad assistere il debitore nella fase di accesso alla procedura di regolamentazione della crisi d'impresa. Per i crediti elencati nelle lett. b) e c) dell'art. 6 del CCII, la norma prevede che la prededuzione sia attribuibile limitatamente al 75% dell'ammontare del credito, a condizione che l'accordo venga omologato (ai sensi dell'art. 48, CCII) o che la procedura di concordato preventivo venga aperta, mediante il decreto di ammissione di cui all'art. 47, CCII.
Quella appena illustrata è l'unica condizione, compendiabile nell’utilità in concreto per i creditori[53] finalizzata però all’ammissione soltanto. Ciò permette di ritenere che la prestazione svolta dal professionista abbia apportato un reale beneficio alla massa dei creditori, portando a giustificare un sacrificio delle aspettative in capo ai creditori concorsuali, tenuto in considerazione il grado di privilegio riconosciuto a tali crediti a norma dell'art. 2751-bis, n. 2, c. c. Parimenti la norma del CCII assicura al credito del professionista il rango prededucibile anche nel caso in cui intervengano, dopo l’ammissione, vicende negative della procedura (revoca, risoluzione).
Il CCII si posiziona, dunque, in una via mediana tra la tesi per cui l’attività professionale strumentale all’instaurazione del concordato sarebbe – visti gli effetti che procedono dal deposito della domanda - sempre e comunque utile per i creditori e quella rigorosa che riscontra un vantaggio per i creditori solo quando la domanda concordataria abbia condotto all’apertura della procedura.
Questa norma si presenta così formulata dal CCII in ossequio al principio di legge delega di cui all’art. 2, comma 1, lett. e) che assegnava al futuro legislatore il compito di “riformulare le disposizioni che hanno originato contrasti interpretativi, al fine di favorirne il superamento, in coerenza con i principi stabiliti dalla presente legge”. In verità, a mio avviso, la norma già influenza la giurisprudenza.
D’altra parte, con riferimento alla disciplina del CCII, già dinanzi ad altre fattispecie, le Sezioni Unite[54] hanno affermato che "il C.C.I.I. è testo in generale non applicabile - per scelta del legislatore - alle procedure aperte anteriormente alla sua entrata in vigore (art. 390, comma 1, CCII), e la pretesa di rinvenire in esso norme destinate a rappresentare un utile criterio interpretativo degli istituti della legge fallimentare potrebbe essere ammessa se (e solo se) si potesse configurare - nello specifico segmento - un ambito di continuità tra il regime vigente e quello futuro", e [55] che: “la configurazione dell’istituto transitata, sostanzialmente immutata, nelle disposizioni del CCII, [consente di affermare] che non si profila una soluzione di continuità tra la vecchia e la nuova disciplina, con la conseguenza, indicata nella citata sentenza delle Sezioni Unite di questa Corte, che la seconda può essere utilmente impiegata come elemento di valutazione ermeneutica della prima” .
Tale principio di diritto, consente di accedere alla tesi circa la possibilità di impiego ermeneutico della nuova normativa del CCII, allorquando non vi sia "soluzione di continuità" tra le disposizioni legislative direttamente applicabili e quelle che lo saranno ai giudizi instaurati, successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice della crisi di Impresa e dell’Insolvenza.
Su quest’onda la Corte di Cassazione[56] ha rimesso in discussione la questione della prededucibilità del credito del professionista che pareva aver conquistato una posizione stabile ponendo l’ammissione alla procedura – e non la semplice presentazione della domanda di concordato - quale presupposto imprescindibile per ammettere in prededuzione il credito del professionista che abbia svolto attività di assistenza e consulenza per la presentazione della domanda. Secondo la Suprema Corte – poggiando su un precedente[57] che aveva subordinato il riconoscimento della prededuzione sia al riconoscimento di un nesso di funzionalità tra l’insorgere del credito e gli scopi della procedura, sia alla circostanza che il pagamento del credito rispondesse agli scopi della procedura stessa per i benefici arrecati in termini di accrescimento dell'attivo o di salvaguardia della sua integrità – nel caso esaminato la prededuzione non può essere riconosciuta in quanto manca una procedura in funzione (o in occasione) della quale la prestazione possa dirsi effettuata.
A ben vedere però la Cassazione va oltre il CCII perché esclude la prededuzione per la mancanza di un rapporto di utilità funzionale tra credito e procedura nelle ipotesi in cui alla domanda di concordato in bianco non segua l’ammissione ex art. 163 l.fall. A giudizio della Suprema Corte, infatti, “con la presentazione della domanda di concordato e, segnatamente, con la sua pubblicazione nel registro delle imprese, si instaura infatti un mero procedimento di verifica finalizzato ad accertare la sussistenza dei presupposti per l'ammissione alla procedura. Procedimento di verifica che in caso di esito negativo determina una pronuncia di inammissibilità della proposta e non già del concordato”. La decisione segna una rottura rispetto alla lettura della disciplina concordataria mettendo in discussione due principi. In primo luogo, quello, che pareva indiscusso e che anche recentemente è stato ribadito dalla Cassazione[58], per cui la domanda segna l’inizio della procedura con l’assunzione da parte del debitore dello status di debitore concordatario e con la produzione degli effetti sull’amministrazione del patrimonio, sui diritti dei terzi, sui crediti e sull’inefficacia[59]. In secondo luogo, quello della consecuzione affermato ripetutamente e costantemente dalla Cassazione secondo cui: “Anche dopo la riforma del d.lgs. n. 5 del 2006, in caso di dichiarazione di fallimento che consegua alla previa ammissione del medesimo debitore alla procedura di concordato preventivo, si applica tuttora il principio di consecuzione delle due procedure, con conseguente retrodatazione alla domanda di ammissione al concordato del calcolo degli interessi e della data di opponibilità della compensazione, risultando lo stato di crisi accertato dal tribunale di natura irreversibile, dunque sostanzialmente identico al presupposto dell'insolvenza di cui all'art. 5 legge fall.”[60] e ciò anche in caso in cui alla presentazione della domanda di concordato non abbia fatto seguito il decreto di ammissione alla relativa procedura a meno che tra le “procedure concorsuali intercorra un intervallo di dimensione temporale tale da far ritenere, alla luce di un giudizio di ragionevolezza, che la situazione di crisi che dà luogo alla seconda procedura non sia sovrapponibile a quella precedente”[61].
Questo orientamento che ha scompigliato le carte si pone in rotta di collisione con l’altro[62] che da tempo pareva aver raggiunto la stabilità secondo cui la prededuzione spettava al professionista quando, con valutazione ex ante[63], fosse idonea fosse riconosciuta come idonea al risanamento dell’impresa, spettando quindi anche nel caso in cui la procedura fosse stata dichiarata inammissibile all’origine. Attesa l’esistenza di questo contrasto all’interno della Corte di legittimità e perfino di una stessa Sezione, la prima sezione civile ha rimesso con ordinanza n. 10885/2021 la questione[64]al primo Presidente per l’assegnazione alle sezioni Unite[65], ai fini della risoluzione di una questione di interesse generale che coinvolge obiettivi di politica del diritto, atteso che se con la prededuzione il legislatore mira a favorire la collaborazione tra le parti per rendere possibile un percorso di risanamento dell’impresa si “programma”, però, il sacrificio dei creditori concorsuali che sono chiamati a sopportare non solo il costo della continuità ma anche quello derivante dall’eventuale esternalità negativa determinata dall’insuccesso della procedura di ristrutturazione.
Credo che l’approccio al tema non possa prescindere da una valutazione della posizione di ciascun “fornitore di beni o servizi” potenzialmente utili alla procedura rispetto ai creditori concorsuali. Se è vero che “la prededuzione, dunque, è una corsia preferenziale interna al processo, in ragione della strumentalità dell'attività da cui il credito consegue agli scopi della procedura”[66], non per tutti questi creditori il percorso per ottenerla è identico. Ciò è dettato dalla diversa posizione che occupano rispetto alla procedura[67] e non solo per il diverso impatto della prestazione concessa sugli interessi dei creditori e dell’impresa debitrice ma anche rispetto al bagaglio informativo circa lo stato di crisi e d’insolvenza e quindi le reali possibilità di riuscire, grazie alla prestazione effettuata, a risolvere la situazione. In definitiva, le informazioni in loro possesso determinano una diversa assunzione del rischio. D’altra parte, è lo stesso legislatore che rispetto alla concessione della prededuzione pone rispetto ad altri “nuovi” creditori (v. artt. 182-quater, I e II co. e 182-quinquies, I, II e II co., l.fall.)la necessità di un controllo – del giudice o dei creditori concorsuali - sulla funzionalità del credito alla procedura e all’interesse dei creditori.
Questo orientamento che ha scompigliato le carte si pone in rotta di collisione con l’altro[62] che da tempo pareva aver raggiunto la stabilità secondo cui la prededuzione spettava al professionista quando, con valutazione ex ante[63], fosse idonea fosse riconosciuta come idonea al risanamento dell’impresa, spettando quindi anche nel caso in cui la procedura fosse stata dichiarata inammissibile all’origine. Attesa l’esistenza di questo contrasto all’interno della Corte di legittimità e perfino di una stessa Sezione, la prima sezione civile ha rimesso con ordinanza n. 10885/2021 la questione[64]al primo Presidente per l’assegnazione alle sezioni Unite[65], ai fini della risoluzione di una questione di interesse generale che coinvolge obiettivi di politica del diritto, atteso che se con la prededuzione il legislatore mira a favorire la collaborazione tra le parti per rendere possibile un percorso di risanamento dell’impresa si “programma”, però, il sacrificio dei creditori concorsuali che sono chiamati a sopportare non solo il costo della continuità ma anche quello derivante dall’eventuale esternalità negativa determinata dall’insuccesso della procedura di ristrutturazione.
Credo che l’approccio al tema non possa prescindere da una valutazione della posizione di ciascun “fornitore di beni o servizi” potenzialmente utili alla procedura rispetto ai creditori concorsuali. Se è vero che “la prededuzione, dunque, è una corsia preferenziale interna al processo, in ragione della strumentalità dell'attività da cui il credito consegue agli scopi della procedura”[66], non per tutti questi creditori il percorso per ottenerla è identico. Ciò è dettato dalla diversa posizione che occupano rispetto alla procedura[67] e non solo per il diverso impatto della prestazione concessa sugli interessi dei creditori e dell’impresa debitrice ma anche rispetto al bagaglio informativo circa lo stato di crisi e d’insolvenza e quindi le reali possibilità di riuscire, grazie alla prestazione effettuata, a risolvere la situazione. In definitiva, le informazioni in loro possesso determinano una diversa assunzione del rischio. D’altra parte, è lo stesso legislatore che rispetto alla concessione della prededuzione pone rispetto ad altri “nuovi” creditori (v. artt. 182-quater, I e II co. e 182-quinquies, I, II e II co., l.fall.)la necessità di un controllo – del giudice o dei creditori concorsuali - sulla funzionalità del credito alla procedura e all’interesse dei creditori.
Se così stanno le cose, essendo <i professionisti “operatori dalla parte del debitore”, nel perseguimento di un obbiettivo (ammissione al concordato preventivo del debitore che si rivolge a loro) >[68], diventa consequenziale che la prededuzione possa essere loro riconosciuta soltanto nel caso in cui l’obbiettivo sia stato raggiunto, non rilevando che quella del professionista sia un’obbligazione di mezzi e non di risultato, circostanza che invece rileva in tema di responsabilità per inadempimento.
7 . Segnali provenienti dalla Raccomandazione 2014/135/UE e dalla Direttiva 2019/1023
Nella valutazione della tematica ritengo che si debba tener conto anche del legislatore unionale – in particolare della Raccomandazione della Commissione Europea 2014/135[69] e della Direttiva UE 2019/1023[70] - per verificare se è possibile cogliere qualche segnale di un qualche indirizzo che si stia facendo strada.
Indiscutibilmente l’obbiettivo di ridurre i costi delle ristrutturazioni caratterizza i recenti interventi dell’Unione Europea. Prima ancora della Direttiva Insolvency la Raccomandazione della Commissione Europea, mirando a garantire alle imprese sane in difficoltà finanziaria una ristrutturazione precoce, contiene l’invito a ridurre i costi di ristrutturazione a carico di debitori e creditori (XI considerando) – poiché un eccessivo peso delle prededuzioni rischia di determinarne l’insuccesso. In particolare, la Raccomandazione tocca il tema dei finanziamenti soffermandosi sulla necessità che questi siano effettivamente necessari per il piano e non arrechino «indebito pregiudizio agli interessi dei creditori dissenzienti» (punto 22, lett. d), ma anche che, una volta approvati dal giudice, non siano dichiarati «nulli, annullabili o inopponibili in quanto atti pregiudizievoli per la massa dei creditori» (punto 27). Alla prededucibilità la Raccomandazione non fa alcun cenno, né per i finanziamenti né per altri crediti.
Successivamente alla Raccomandazione, nel pensiero del legislatore della Direttiva 2019/1023 l'obiettivo di realizzare la continuità dell’impresa attraverso una procedura di ristrutturazione implica un'attenta valutazione dei meccanismi di tutela degli interessi in giuoco che non si riducono a quelli dei creditori globalmente intesi, dovendo invece considerare analiticamente quelli dell'imprenditore, dei lavoratori, dei soci e di altri possibili stakeholders coinvolti nei “processi negoziali anche complessi nel corso dei quali si vengono a formare le principali determinazioni sostanziali attraverso la condivisione dei piani di soluzione della crisi”[71].
Il legislatore europeo – come è noto - è decisamente schierato pro-ristrutturazione, pronto a sacrificare, se pur entro limiti di compatibilità, l'interesse dei singoli in nome di una continuità che sia, però, sostenibile.
In questo alveo l’attività professionale è riconosciuta come importante nel processo di ristrutturazione, - non solo quella svolta da coloro che sono nominati dall’autorità giudiziaria o amministrativa ma anche quella dei professionisti che assistono il debitore - e a tal fine la Direttiva, puntando all’efficienza delle procedure, dispone, innanzi tutto, che gli Stati provvedano affinché i professionisti che operano nel campo della ristrutturazione, e comunque anche nelle procedure dell'insolvenza, siano adeguatamente formati; siano nominati in modo trasparente tenendo debitamente conto della necessità di garantire l'efficacia delle procedure; siano sottoposti a vigilanza nell'esercizio dei loro compiti; e svolgano i loro seguendo rigorosamente i canoni deontologici.
I professionisti, muniti di formazione adeguata e di competenze necessarie per adempiere alle loro responsabilità (art. 26) dovrebbero essere soggetti a meccanismi di vigilanza e di regolamentazione che dovrebbero comprendere misure effettive in caso di responsabilità per mancato adempimento dei propri obblighi, come: una riduzione degli onorari; l'esclusione dall'elenco dei professionisti che possono essere nominati nei casi di insolvenza; sanzioni disciplinari, amministrative o penali.
Per assicurare che i servizi professionali siano prestati in modo efficace e competente da professionisti equidistanti dalle parti coinvolte nella procedura, gli Stati devono istituire appropriati meccanismi di vigilanza e possono incoraggiare la sottoscrizione di codici di condotta (che includano norme di etica e di best practices). Riguardo al compenso devono essere introdotte norme che siano coerenti con l’obettivo di un espletamento efficiente delle procedure (art. 27).
Con rispetto al tema oggetto di questa relazione la Direttiva interviene nell’art. 18.
Pare possibile affermare che la questione si giuochi da un lato sul piano della stabilità del pagamento degli onorari.
La Direttiva 2019/1023 UE prevede, infatti, che gli (art. 18, par. 1) gli Stati membri debbono prevedere che nel caso di successiva insolvenza di un debitore, le operazioni che “ragionevoli e immediatamente necessarie” per le trattative sul piano di ristrutturazione non siano dichiarate nulle, annullabili o inopponibili in base al rilievo che dette operazioni sono pregiudizievoli per la massa dei creditori, a meno che non sussistano altre ragioni stabilite dal diritto nazionale. Tra le operazioni ragionevoli ed immediatamente necessarie rientrano appunto: a) il pagamento di onorari e costi necessari per la negoziazione, l’adozione o l’omologazione del piano di ristrutturazione; b) il pagamento di onorari e costi necessari per consulenze professionali strettamente connesse alla ristrutturazione[72]. La Direttiva prevede, però, due clausole di riserva che gli Stati membri possono invocare prevedendo che la tutela si applichi soltanto “ai casi in cui il piano è omologato da un’autorità giudiziaria o amministrativa o dette operazioni sono state soggette a un controllo ex ante” ed ancora escludendo “dall’applicazione del paragrafo 1 le operazioni effettuate dopo che il debitore sia divenuto incapace di pagare i propri debiti in scadenza”.
Il considerando 69 anticipa e affina tale previsione specificando che gli Stati dovrebbero poter prevedere un momento, anteriore all'apertura di una procedura di ristrutturazione preventiva e alla concessione della sospensione delle azioni esecutive individuali, a partire dal quale il pagamento di onorari e costi necessari per la negoziazione, l'adozione, l'omologazione o per consulenze professionali in ordine al piano di ristrutturazione cominci a beneficiare della protezione contro le azioni revocatorie.
La Direttiva, in generale parca rispetto alla prededuzione che rimette agli Stati di prevedere (nella procedura d’insolvenza che segua al tentativo non riuscito di ristrutturazione) per chi ha concesso nuovi finanziamenti o finanziamenti temporanei, non ne fa cenno con riguardo ai professionisti. Se da un lato gli Stati saranno liberi di prevederla, da un altro dobbiamo dedurre che non vi è da parte del legislatore unionale alcuna spinta per il riconoscimento al professionista di una posizione di preminenza nel soddisfacimento. D’altra parte, l’atteggiamento della Direttiva Insolvency rispetto al tema trova riscontro nella disciplina concorsuale di alcuni Stati Membri (Spagna[73] e Francia[74]) che mentre prevedono la stabilità dei pagamenti degli onorari se effettuati antecedentemente al concorso non solo non riconoscono la prededuzione nella procedura liquidativa ma sottopongono il compenso ad una verifica di congruità e utilità rispetto alla massa attiva e alla massa passiva.
8 . Conclusioni
Non vi è dubbio che il tema della prededuzione del compenso del professionista si scontra oggi da una parte con l’interpretazione della norma di cui all’art. 111 e, in particolare, del requisito della funzionalità e dall’altra con il risultato di anni di applicazione deludente della procedura concordataria, nella quale, nella maggior parte dei casi, si è verificata una lievitazione dei crediti in prededuzione, tutti per ingenti importi. Tra questi spesso risaltano i crediti dei professionisti.
In sostanza incrociando i dati dei costi da un lato e degli insuccessi dall’altro, è risultato che queste operazioni, penalizzanti per i creditori e quindi carenti del requisito della sostenibilità, non potevano essere oggetto di tentativi ma dovevano – per legittimare la prededuzione – almeno aver superato il primo controllo di ammissibilità.
Il tema dei costi delle procedure, così, si è imposto all’attenzione fino ad interessare il legislatore del CCII che in un atteggiamento teso a ridurre le prededuzioni ha imboccato due strade: quella di “tagliare” il credito da ammettere in prededuzione ancorandone poi il riconoscimento all’apertura della procedura.
Nella ricerca di un equilibrio che portasse “al contenimento dei costi delle procedure e dunque delle ipotesi di prededuzione, specie dei professionisti, al fine di evitare che, come attualmente spesso avviene, il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure, compromettendo gli stessi obiettivi di salvaguardia della continuità aziendale e il miglior soddisfacimento dei creditori” il CCII prevede che, fermo restando l’elevato grado di privilegio di cui restano comunque muniti i crediti professionali sorti in funzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti e del concordato preventivo, la prededuzione spetta solo nei limiti del 75% dell’ammontare del credito, sempre a condizione, rispettivamente, che l’accordo sia omologato o che la procedura di concordato sia aperta. Il legislatore riconosce che è sulla base del provvedimento di ammissione che può riconoscersi la funzionalità dell’opera del professionista al concordato costituendo un reale beneficio alla massa dei creditori. Soltanto in presenza di questa condizione si giustifica un sacrificio delle aspettative di soddisfacimento dei creditori stessi.
Note:
[1]
M. Fabiani, Il delicato ruolo del professionista del debitore in crisi fra incerta prededuzione e rischio di inadempimento, in Giur.comm., 2017, I, 720-721 parla di “impasse” che ha condizionato negativamente i rapporti tra giudici e professionisti determinata da “una innegabile ostilità giudiziale verso la procedura di concordato preventivo” e “dal rimprovero ai giudici di uno sconfinamento di poteri” proveniente dai professionisti e imprenditori.
[4]
L’istituto della “prededuzione”, già presente nel codice di commercio del 1882 all’art. 809, e poi mantenuto nelle successive leggi, deve inizialmente il suo nome al mondo delle professioni forensi. Così nominata compare per la prima volta nel d.lgs. 270/1999 (art. 20) e poi, con la Riforma Organica del 2006 (d.lgs. 5/2006), anche nel testo della legge fallimentare nelle norme (artt. 111 e 111 bis) che intendono disciplinarne delimitandolo l’ambito applicativo.
[5]
Secondo un’immagine di R. Provinciali, Trattato di diritto fallimentare, III, Milano, 1974, 1658, si tratta “di altrettante linee di credito parallele, che costituiscono ciascuna una categoria a sé”.
[6]
P. Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2002, 516. In quel panorama legislativo, privo di esenzioni dalla revocatoria e di ripari dall’azione penale, l’art. 111 l.fall. poteva costituire l’unico, se pure incerto, puntello a difesa di coloro che fossero diventati creditori per e/o nella procedura sulla base di atti posti in essere o dai suoi organi o dal debitore, limitato nei suoi poteri dispositivi e, così, necessariamente supportato, nel compimento degli atti di straordinaria amministrazione, dalle autorizzazioni del giudice.
[7]
Non si tratta di una mera preferenza nel soddisfacimento. Si tratta anzi di una preferenza assoluta, perché mentre i crediti privilegiati e i crediti chirografari vengono soddisfatti in occasione delle ripartizioni periodiche di cui all’art. 110 l.fall., le spese e i debiti di cui alla norma in oggetto debbono essere pagati, – con decreto del giudice delegato e non nei piani di riparto – via, via che maturano per cui non sono soltanto anteposti agli altri, in quanto godono di un trattamento a sé per quanto attiene all’epoca del soddisfacimento. Inoltre, anche quando le spese siano solo previste ma non ancora effettuate, devono essere riservate le somme necessarie (art. 110, co. 1 e 113 n. 4).
[8]
La causa dell’istituto è, infatti, (E. Bruschetta, La ripartizione dell’attivo, in A. Didone (a cura di), Le riforme della legge fallimentare, 2010, 1257) “quella di consentire l’amministrazione del fallimento, perché nessuno avrebbe prestato attività a favore della procedura se fosse stato costretto al concorso coi creditori del fallito e quindi a subire un pagamento falcidiato”.
[9]
S. Leuzzi, Dalla crisi all’emergenza: la prededuzione al tempo del Covid-19, in dirittodellacrisi.it, 18 marzo 2021, 4, parla di “fenomeno prededuttivo (…) racchiuso dentro una categoria marginale”.
[10]
Se erano espressamente indicate come spese della procedura quelle sostenute per proseguire l’esercizio dell’impresa, se autorizzato, cionondimeno vi rientravano il compenso del curatore e dei coadiutori, le somme anticipate dall’erario, i debiti assunti dal curatore in conseguenza del subingresso nei contratti pendenti, le spese per l’acquisizione di beni sopravvenuti o per la registrazione della sentenza di fallimento, quelle sostenute per l’apposizione dei sigilli, o quelle inerenti alla prosecuzione delle azioni immobiliari in corso. Rientrano nella categoria anche quelle spese (delle quali specifiche disposizioni di legge prevedono la prededucibilità), rispetto alla formazione delle quali l’ufficio fallimentare appare del tutto estraneo, e casi di debiti originariamente concorsuali, perché assunti dal fallito prima del fallimento, che si trasformano, una volta dichiarato il fallimento, in prededucibili in quanto riconosciuti come diretti, non più a realizzare l’interesse del soggetto fallito, bensì della massa dei creditori. È questo il caso dell’art. 74, co. 2, l.fall. (contratto di somministrazione) e dell’art. 82, co. 2 (contratto di assicurazione).
[12]
S. Pacchi, Concordato preventivo e prededuzione, in Giur. comm., 1980, fasc. 4, 575-599; ID., Continuazione dell'esercizio dell'impresa nel concordato preventivo e prededuzione, in Giur. comm., 1986, fasc. 1, 87- 118; ID., Dalla meritevolezza dell'imprenditore alla meritevolezza del complesso aziendale, Milano, 1989, 317ss.
[13]
La tesi dell’unitarietà delle procedure concorsuali – creata nel periodo di massimo vigore dell’azione revocatoria e in funzione della possibilità di retrodatare il periodo sospetto a partire dall’ammissione alla prima procedura concorsuale seguita dal falli- mento – ha poggiato sull’assimilazione di temporanea difficoltà a stato d’insolvenza che consentiva di ritenere che l’amministrazione controllata ed il fallimento fossero da considerarsi come un’unica procedura. In tal senso, in giurisprudenza, cfr. Cass., 4 ottobre 1977, n. 4370, in Foro it., 1978, I, 411; Cass., 3 luglio 1979, n. 3731, in Giust.civ. Mass., 1979; Cass., 18 gennaio 1979, in Giust.civ. Mass., 1979; Cass., 3 luglio 1980, n. 4217, in Giust.civ., 1980, I, p. 2444; Cass., 4 giugno 1980, n. 3636, in Giur.comm., 1982, II, 157; Cass., 17 giugno 1995, n. 6852, in Fallimento, 1996, 46.
[15]
Così Cass., 5 agosto 1996, n. 7140, in fallimento, 1997, 272 con nota di M. Fabiani, Somministrazione e prededuzione: chiusura con spiragli nel concordato preventivo.
[16]
In quegli anni il legislatore inizia ad avvalersi dello strumento della prededuzione per rendere possibile la continuazione dell’esercizio dell’impresa in procedure “votate” a tale precipuo compito e che per la loro realizzazione esigevano l’appoggio di finanziatori e fornitori. Mi riferisco al d.l. n. 414 del 1981, conv. nella l. n. 544 del 1981, per l’indennità di anzianità dovuta ai dipendenti dell’impresa in amministrazione straordinaria di cui alla l. 95 del 1979; e al d.l. n. 185 del 1982 conv. nella l. n. 381 del 1982, per i debiti derivanti da rapporti di lavoro subordinato o nei confronti di soggetti stranieri le cui azioni cautelari o esecutive avessero ostacolato la continuazione dell’esercizio dell’impresa armatoriale; e alla l. n. 546 del 1983, per i debiti contratti per l’acquisto di materia prima. Successivo e ulteriore “affondo” nel riconoscimento della prededuzione come strumento di gestione della crisi è poi operato da parte del d.lgs. 270 del 1999 là dove dispone che i crediti sorti per la continuazione dell’esercizio dell’impresa e la gestione del patrimonio del debitore durante la amministrazione straordinaria siano soddisfatti in prededuzione anche nel fallimento successivo.
[17]
E. Bruschetta, La ripartizione dell’attivo, in A. Didone (a cura di), Le riforme della legge fallimentare, I, Torino, 2010, 1258.
[18]
È il legislatore stesso che spinge verso questi strumenti incentivando la collaborazione tra i creditori già esistenti al momento dell’emersione della crisi e quelli potenziali (“necessari”) da una parte, con l’esenzione dalla revocatoria degli atti esecutivi e dalla normativa di cui agli artt. 216, co. 3 e 217, e dall’altro con la prededuzione che, dopo anni di limitazione al terreno della procedura maggiore, espande ora il proprio raggio di azione ammettendola sia all’interno della singola procedura che nel caso in cui si possa rinvenire la consecuzione tra due procedure essendo stata aperta (non semplicemente tentata) la prima e ad essa seguita la seconda sulla base della stessa situazione di crisi/insolvenza.
[20]
P. Vella, Le nuove prededuzioni ecc., cit. osserva che “l’istituto della prededuzione ha ricevuto nuova linfa dalla riforma concorsuale del 2006 che, allargando le maglie dell’art. 111 l. fall., ha inaugurato una lunga stagione legislativa in cui la proliferazione di crediti prededucibili – in deroga alla par condicio creditorum – ha assunto un ruolo nevralgico di incentivo alle soluzioni della crisi di impresa alternative al fallimento”.
[21]
F. Lamanna, I crediti prededucibili perché “funzionali” alle procedure concorsuali previste dall’art. 111, comma 2, l. fall.: aspetti evolutivi e profilo organico, in S. Ambrosini e S. Pacchi, Crisi d’impresa ed emergenza sanitaria, Bologna, 2020, 113-114 ove, alla nota 35, l’elencazione delle varie norme della legge fallimentare e di leggi speciali che prevedono casi di prededuzione “per disposizione di legge”.
[22]
L’espressione è di S. Ambrosini, Il nuovo concordato preventivo: “finalità”, “presupposti” e controllo sulla fattibilità del piano (con qualche considerazione di carattere generale), in www.ilcaso.it, 25 febbraio 2019, 1.
[23]
Sul punto e sulla maggiore ampiezza dell’art. 111 cfr. G.B. Nardecchia, Gli effetti del concordato preventivo sui creditori, Milano, 2011, 277; S. Ambrosini, Appunti flash sull’art. 182-quater della legge fallimentare, in www.ilcaso.it.; S. Pacchi, La prededuzione dei crediti: notazioni generali, in Dir. banche e mercato fin., 2011, 3, 468.
[26]
In tal senso anche R. D’Amora , A) La prededuzione fra presente e futuro. B) La prededuzione dopo l’art. 182-quater l.f. C) Le mobili frontiere della prededuzione: l’art. 182- quater l.f. , relazione tenuta al Convegno OCI, Bari 8-9 ottobre 2010, 3.
[28]
F. Lamanna, I crediti prededucibili perché “funzionali” alle procedure concorsuali previste dall’art. 111, comma 2, l. fall., in ilfallimentarista, 2013.
[29]
F. Lamanna, I crediti prededucibili perché “funzionali” alle procedure concorsuali previste dall’art. 111, comma 2, l. fall. ecc., cit., 117.
[31]
S. Ambrosini, Appunti in tema di prededuzione del credito del professionista nel concordato preventivo e nell’eventuale successivo fallimento, in www.oci.org, 8 ss.
[32]
Cass. 16 maggio 2019, n. 13261, in Fallimento, 2019, 1018; Cass. 15 giugno 2017, n. 14887, in Pluris; Cass. 8 febbraio 2017, n. 3317, in Fallimento, 2017, 398; Cass. 10 gennaio 2017, n. 280, in Fallimento, 2017, 264; Cass., 19 febbraio 2016, n. 3324, ivi, 2016, 520.
[34]
Sull’art. 67, III, co., lett. g), l.fall. quale argomento portato a sostegno della prededucibilità del compenso del professionista, v. le calzanti argomentazioni di A. Napolitano, La prededuzione per funzionalità del credito del professionista, in dirittodellacrisi, 12 aprile 2021, 11 ss.
[35]
“Il compenso dell’esperto è prededucibile ai sensi dell’articolo 111, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”.
[36]
Cfr. G. B. Nardecchia, La prededuzione dei professionisti nel concordato preventivo, in Fallimento, 2000, 178; A. Patti, La prededuzione dei crediti funzionali al concordato preventivo tra art. 111 ed art. 182 quater l.fall., in Fallimento, 2011, 1345 ss.; S. Ambrosini, Profili civili e penali delle soluzioni negoziate nella l. n. 122/2010, in Fallimento, 2011, 644; M. Ferro, F.S. Filocamo, Art. 182 quater, in M. Ferro, La legge fallimentare. Commentario teorico-pratico, Padova, 2011, 2196 ss.; L. Stanghellini, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, 1352 ss. Questa interpretazione, critica nei confronti nell’intervento legislativo di cui all’art. 182-quater, veniva adottata anche dalla Cassazione (8 aprile 2013, n. 8533, in Fallimento, 2014, 76) statuendo che al credito del professionista che ha assistito l’imprenditore nella redazione della domanda di concordato e in quella di transazione fiscale, deve essere riconosciuta la prededuzione nel successivo fallimento.
[37]
Trib. Milano, 26 ottobre 2011, in Giur. mer., 2012, 891 ss.; Trib. Terni, 13 giugno 2011, in Fallimento, 2011, 1339 ss.; Trib. Milano, 26 maggio 2011, in Fallimento, 1337 ss.
[38]
Abi, Confindustria e parte della giurisprudenza di merito (Trib. Tortona 8 ottobre 2012, in Fallimento, 2013, 80; Trib. Nocera Inferiore, 21 novembre 2013; Trib. Pisa, 21 febbraio 2013; App. Milano, 21 febbraio 2013) hanno denunciato un abuso della pratica del nuovo concordato in bianco, sfruttato dai debitori in stato di irreversibile decozione per sfuggire alle conseguenze (tanto civili quanto penali) del fallimento. Il rischio veniva paventato, ex multis, da G. Lo Cascio, Percorsi virtuosi e abusi nel concordato preventivo, in Fall., 2012, 891 ss. e in Crisi delle imprese, attualita` normative e tramonto della tutela concorsuale, ivi, 2013, 12; M. Fabiani, Poteri delle parti nella gestione della domanda prenotativa di concordato preventivo, ivi, 2013, 1051; M. Ferro, L’abuso del concordato preventivo, in G. Minutoli (a cura di), Crisi di impresa ed economia criminale, Milano, 2011, 206. In senso contrario M. Belcredi e L. Stanghellini, Chi ha paura del concordato “in bianco”?, in Lavoce.info, 04/06/2013 e parzialmente dubbiosa F. Pasquariello, Contro il sindacato sul c.d. abuso del diritto nel concordato preventivo, in www.ilfallimentarista.it, 26 febbraio 2014, 1), obiettando che sarebbe un’ipotesi più che rara da riscontrarsi atteso che con la domanda concordataria l’imprenditore si immette in un percorso concorsuale che non è privo di conseguenze per il soggetto e per l’attività. Per una rassegna completa della giurisprudenza sul tema dell’abuso cfr. R. Amatore, L’abuso del diritto nelle procedure concorsuali, Milano, 2015. Sul tema dell’abuso nella procedura concordataria, F. Macrì, L’abuso del diritto nel concordato con riserva, in Fallimento, 2014, 13; S. Pacchi, L’abuso del diritto nel concordato preventivo, in Giust.civ., 2015, 789.
[39]
Trib. Udine, 15 ottobre 2008, in Fallimento, 2009, 1414; Trib. Firenze, 26 marzo 2008, in Foro Toscano, 2008, 168; Trib. Bari, 17 maggio 2010, in Dir.fall., 2012, II, 29; Trib. Pordenone, 8 ottobre 2009, in www.ilcaso.it. Contra, Trib. Treviso, 16 giugno 2008, in Fallimento, 2008, 1209; Trib. Milano, 20 agosto 2009, in Fallimento, 2009, 1413; App. Firenze, 27 giugno 2016, www.ilcaso.it.
[40]
Trib. Arezzo, 5 aprile 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Roma, 2 aprile 2013, in Fallimento, 2014, 70.
[41]
Trib. Milano, 20 agosto 2009, in Fallimento, 2009, 1413; Trib. Udine, 15 ottobre 2008, in Fallimento, 2009, 1414.
[42]
Trib. Bologna, 10 maggio 2016, in www.ilcaso.it; Trib. Siracusa, 28 luglio 2014, in Fallimento, 2014, 1348.
[43]
Cass., 8 aprile 2013, n. 8533, in Giur.it., 2013, 1821; Cass., 25 novembre 2013, n. 26336, in www.dejure.it.
[44]
Cass., 8 aprile 2013, n. 8534, in www.ilcaso.it; Cass., 13 dicembre 2013, n. 27926, in Fallimento, 2014, 537; Cass., 10 settembre 2015, n. 17907, in ilCodicedeiconcordati.it; Cass., 14 marzo 2014, n. 6031, in Fallimento, 2014, 516; Cass., 7 febbraio 2017, n. 3218, in www.eutekne.it.
[45]
Trib. Treviso, 16 giugno 2008, in Fallimento, 2008, 1209; Trib. Milano, 18 giugno 2009, in Banca dati Pluris.
[47]
S. Leuzzi, Dalla crisi all’emergenza: la prededuzione al tempo del Covid-19, in Diritto della crisi, 18 marzo 2021.
[50]
Cass. 2 luglio 2020, n. 13596, in fallimento, 2020, 1483; Cas . 4 febbraio 2020, n. 2423, ivi, 2020,423; Cass. 10 ottobre 2019, n. 25471, ivi 2020,173; Cass. 21 dicembre 2018, n 33358; Cass. 24 settembre 2018, n 22467; Cass. 24 maggio 2018, n 12964; Cass. 16 maggio 2018, n. 12017; Cass. 18 gennaio 2018, n 1182; Cass. 4 novembre 2015, n. 22450.
[51]
Art. 2 Legge 155/2017, Principi generali. 1. Nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1 il Governo provvede a riformare in modo organico la disciplina delle procedure concorsuali attenendosi ai seguenti principi generali: [...]
l) ridurre la durata e i costi delle procedure concorsuali, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione e di contenimento delle ipotesi di prededuzione, con riguardo altresì ai compensi dei professionisti, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure; [...].
l) ridurre la durata e i costi delle procedure concorsuali, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione e di contenimento delle ipotesi di prededuzione, con riguardo altresì ai compensi dei professionisti, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure; [...].
[52]
S. A. Cerrato, La prededuzione dei professionisti fra conferme e prospettive, in Giur.it., 2019, 1113 ss.
[53]
G. B. Nardecchia, La prededuzione dei professionisti nel concordato preventivo, in Fallimento, 2020, 181 che parla di “utile strumentalità” richiesta dalla norma del CCII.
[56]
Cass., 15 gennaio 2021, n. 639, in Fallimento, 2021, 476 con nota di G.B. Nardecchia, Le mobili frontiere della prededuzione; Cass., 15 gennaio 2021, n. 640, in sentenze.laleggeper tutti.it; Cass. 641/2021.
[61]
Cass., 16 aprile 2018, n. 9290, in www.ilcaso.it. In senso contrario in dottrina A. Patti, Quale compensazione nella “consecuzione” del fallimento a proposta di concordato preventivo inammissibile? , in Fallimento, 2015, 818.
[62]
In tal senso Cass. n. 7974/2018; Cass. n. 12017/2018, Cass. n. 25471/2019, Cass. n. 220/2020, Cass. n. 2429/2020, Cass. n. 9027/2020, Cass., n. 13596/2020; Cass., 28 gennaio 2021, n. 1961; Cass. n. 2288 del 2021.
[63]
Sulla valutazione ex ante cfr., Cass. n. 13596/2020, Cass. n. 9027/2020. Secondo Cass. n. 22467/2018; Cass. n. 22785/2018 l'eccezione di inadempimento riguarda la potenziale idoneità prima facie della prestazione all'avvio della procedura.
[64]
Il contrasto giurisprudenziale (Cass., 639/2021 del 15 gennaio 2021 - accompagnata da altre due pronunce, la 640 e la 641, contestuali della stessa Sez. I e del medesimo tenore) - e Cass. 1961/2021 del 28 gennaio 2021) verte sul se “se il credito avente ad oggetto un compenso professionale maturato in funzione della ammissione del debitore al concordato preventivo possa essere collocato in prededuzione nel successivo fallimento solo a condizione che il concordato preventivo sia stato inizialmente aperto o, se, al contrario, la predetta collocazione possa essere riconosciuta anche in ipotesi di inammissibilità "originaria" del ricorso ex artt. 162 l.fall. ovvero (come nella specie) di rinuncia alla domanda”. Sulla rimessione della questione alle Sezioni Unite, F. Di Marzio, Credito professionale e prededuzione, in Giust.civ.com., 21.04.2021.
[65]
Sulla rimessione della questione alle Sezioni Unite, F. DI MARZIO, Credito professionale e prededuzione, in Giust.civ.com., 21.04.2021.
[67]
Per analoghe e lucide considerazioni v. A. Napolitano, La prededuzione per funzionalità del credito del professionista, cit., 18 ss.
[69]
Sulla Raccomandazione, S. Pacchi, La Raccomandazione della Commissione UE su un nuovo approccio all’insolvenza anche alla luce di una prima lettura del Regolamento UE 848/2015, in Giust. civ., 2015, 537; U. Macrì, La Raccomandazione della Commissione UE su un nuovo approccio all’insolvenza. Un commento a prima lettura, in Fallimento, 2014, 398; G. Lo Cascio, Il rischio d’insolvenza nell’attuale concezione della Commissione europea, in Fallimento, 2014, 734; G. Corno, Un altro (significativo) passo avanti a livello comunitario verso l’armonizzazione di alcuni aspetti della normativa in materia di crisi d’impresa. La Raccomandazione della Commissione Europea 12 marzo 2014 e il possibile impatto sulla normativa italiana, in www.ilfallimentarista.it, 20 giugno 2014; F. Di Marzio, Su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e all’insolvenza, in Giustiziacivile.com, 28 aprile 2014.
[70]
Sulla Direttiva Insolvency, ex multis, L. Panzani, Il preventive restructuring framework nella direttiva 2019/1023 del 20 giugno 2019 ed il codice della crisi. Assonanze e dissonanze, in www.ilcaso.it, ottobre 2019; A. Nigro, La proposta di direttiva comunitaria in materia di disciplina della crisi delle imprese, in Riv. dir. comm., 2017, I, 201 ss.; S. Pacchi, La ristrutturazione dell’impresa come strumento per la continuità nella Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2019/1023, in Dir. fall., 2019, I, p. 1259 ss.; L. Stanghellini, La proposta di Direttiva UE in materia di insolvenza, in Fallimento, 2017, 873 ss.; P. Vella, I quadri di ristrutturazione preventiva nella Direttiva UE 2019/1023 e nel diritto nazionale, ivi, 2020, 1033 ss. Per un commento puntuale articolo per articolo, C. G. Paulus – R. Damman, European Preventive Restructuring: Directive (EU) 2019/1023, Oxford, 2021.
[71]
L. Boggio, Confini ed implicazioni dell’ambito di applicazione delle nuove regole UE, in Giur. it., 2018, 251.
[72]
Oltre a: c) il pagamento delle retribuzioni dei lavoratori per il lavoro già prestato, fatta salva l’ulteriore protezione prevista dal diritto dell’Unione o nazionale; d) qualsiasi pagamento o spesa effettuati nell’ambito dell’attività ordinaria diversi da quelli di cui alle lettere da a) a c).
[73]
La Ley Concursal spagnola prevede all’Art. 242 i “Créditos contra la masa” e sancisce che: “Son créditos contra la masa: 1.º Los créditos por salarios correspondientes a los últimos treinta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. 2.º Los gastos y las costas judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares y la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley. 3.º La asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas. 4.º Los gastos y las costas judiciales ocasionados por la asistencia y representación del concursado, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos. 5.º Los créditos por la condena al pago de las costas como consecuencia de la desestimación de las demandas que se hubieran presentado o de los recursos que se hubieran interpuesto con autorización de la administración concursal o como consecuencia del allanamiento o del desistimiento realizados igualmente con autorización de la administración concursal. En caso de transacción, se estará a lo pactado por las partes en materia de costas. 6.º La retribución de la administración concursal”. La norma sopra riportata deve essere però seguita dalla lettura degli articoli seguenti: l’Art. 244 (Pago de los créditos contra la masa) secondo cui “El pago de créditos contra la masa se hará con cargo a los bienes y derechos no afectos al pago de créditos con privilegio especial” e l’Art. 245 (Momento del pago de los créditos contra la masa) che – per quanto ci riguarda al comma 2 – non prevede alcuna forma di prededuzione, statuendo che: “1. Los créditos por salarios que tengan la consideración de créditos contra la masa se pagarán de forma inmediata. 2. Los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos. 3. La administración concursal podrá alterar por interés del concurso la regla del pago al vencimiento si la masa activa fuera suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa. La postergación del pago de los créditos contra la masa no podrá afectar a los créditos por alimentos, a los créditos laborales, a los créditos tributarios ni a los de la seguridad social”. Pertanto, non esiste nell’ordinamento concorsuale di Spagna una norma che attribuisca il rango di prededucibile agli onorari professionali. Il pagamento di tali crediti deve essere effettuato alle rispettive scadenze. Tuttavia, con la sentenza 226/2017 del 6 aprile, la Suprema Corte di Spagna riconosce come credito prededucibile, prima ancora di tutti gli crediti a carico della massa, gli onorari di un avvocato. La Corte riconosce la priorità nel pagamento all’avvocato, rispetto ai precedenti crediti, compreso i compensi dell'administrador concursal. La decisione riconosce eccezionalmente la prededuzione a tale credito in quanto sussistono due requisiti: 1) l’importo è ragionevole e proporzionato, e 2) corrisponde a servizi strettamente necessari (essenziali) per incrementare l’attivo. Nella fattispecie il credito dell'avvocato da pagare come spesa prededucibile è stato di 2.695 euro e l'incremento ottenuto dai creditori anteriori con i servizi pagati è stato di 23.800 euro.
[74]
In Francia si discute solo sui compensi delle procedure preventive (conciliazione e mandato ad hoc), poiché quelli delle procedure concorsuali sono totalmente determinati per legge (artt. L.663-2 e ss C.co. e R663-3 s.C.co. I crediti relativi alla prevenzione sono contrattuali, ma il presidente deve sapere in partenza se il debitore ha dato il suo assenso sulle basi di calcolo del compenso e sul suo massimo (art. L.611-14 e R.611-47 s. C. co.). In caso di apertura di procedura questo credito del professionista è considerato debito anteriore. Qualora vi fosse stata conciliazione con accordo approvato, il credito gode del “privilegio di conciliazione” di cui alla L611-11 nella misura in cui il professionista «ha prestato un servizio» al fine di favorire la continuità dell'attività e la sua “perennità”. La norma citata così recita: “En cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans le cadre d'une procédure de conciliation ayant donné lieu à l'accord homologué mentionné au II de l'article L. 611-8, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances, selon le rang prévu au II de l'article L. 622-17 et au I de l'article L. 643-8. Les personnes qui fournissent, dans le même cadre , un nouveau bien ou service en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service.” Quindi, nel caso di un piano di salvaguardia o di risanamento giudiziale (piano di ristrutturazione), tale debito dovrà essere pagato “fuori piano”, cioè secondo le sue normali scadenze. In caso di liquidazione, tale credito (nuovo articolo L643-8) sarà soddisfatto al quinto posto. Negli altri casi (accordo non omologato ma semplicemente "registrato" o se nessun accordo è stato raggiunto), non si applica la L611-11 e, conseguentemente, non viene riconosciuto il “privilegio di conciliazione”.