Inquadramento
Con ordinanza n. 18333 del 03.09.2020 la Corte di Cassazione è ritornata sulla materia delle trattenute contributive in ambito fallimentare, indicando che al lavoratore che propone istanza di ammissione del proprio credito allo stato passivo del fallimento del datore di lavoro deve essere riconosciuto l’importo del credito al lordo delle ritenute previdenziali su di esso gravanti ed a suo carico qualora il datore non ne abbia provveduto al versamento o vi abbia provveduto tardivamente. In tale circostanza la quota contributiva gravante sul lavoratore deve risultare riconosciuta nel credito retributivo ammesso al passivo con conseguente privilegio ex art. 2751 bis c.c..
Vale la pena osservare come l’indicazione che precede risulta in continuità con l’evoluzione della giurisprudenza della sezione lavoro della Suprema Corte secondo cui “l’accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuato al lordo sia delle ritenute fiscali … sia di quella parte delle ritenute previdenziali … gravanti sul lavoratore”[1] e che già ne aveva tratteggiato, in anni precedenti, la disciplina, come di seguito rappresentato:
• con sentenza n. 12964 del 27 maggio 2010 la Cassazione prevedeva che:
“In caso di fallimento dell'azienda, il lavoratore, qualora il datore di lavoro non abbia pagato la retribuzione (o vi abbia provveduto in ritardo) ovvero non abbia effettuato i versamenti contributivi o, comunque, abbia operato ritenute non dovute, può chiedere direttamente - in via prudenziale o in caso di inerzia dell'INPS nell'esercizio dell'azione ex L. fall. artt. 93 e 101 - l'ammissione al passivo, oltre che di quanto a lui spettante a titolo di retribuzione, anche della somma corrispondente alla quota dei contributi previdenziali posti a carico del medesimo, rispondendo tale soluzione al principio dell'integrità della retribuzione, che, altrimenti, resterebbe frustata senza giustificazione causale alcuna, dovendosi escludere che il curatore, ove l'INPS non si sia insinuato al passivo, possa trattenere dette somme mediante accantonamenti in prevenzione, neppure previsti dalla normativa vigente. Ne consegue che, qualora non vi sia stata insinuazione al passivo da parte dell'INPS, il curatore - su cui incombe l'onere di coordinare le richieste avanzate dall'Istituto previdenziale con quelle del lavoratore - non può portare in detrazione le trattenute per contributi previdenziali, ma deve riconoscere al lavoratore la retribuzione lorda, salva la possibilità del successivo esercizio del diritto di rivalsa onde evitare il duplice pagamento del medesimo credito” (massima ufficiale)
• con sentenza n. 23426 del 17 novembre 2016 la Cassazione prevedeva che:
“In definitiva, poiché in caso di condanna del datore di lavoro al pagamento, in favore del lavoratore, della retribuzione a questi non corrisposta, la quota contributiva altrimenti dovuta dal lavoratore rimane definitivamente a carico del datore di lavoro, e poiché non è configurabile un diritto del lavoratore ad invocare in proprio favore l'adempimento dell'obbligazione contributiva, per la quota a carico del datore di lavoro, il credito retributivo del lavoratore va ammesso al passivo del fallimento del datore di lavoro al lordo della quota contributiva altrimenti gravante sul lavoratore, in privilegio trattandosi di credito per retribuzione, esclusa quella gravante sul datore di lavoro.”
Seppur sul piano giuridico le indicazioni della Suprema Corte risultino condivisibili alla luce della struttura sistematica delle norme regolatrici la materia, rilevano dubbi sulle dinamiche operative di siffatto orientamento. Per prassi consolidatasi negli anni, o comunque nella maggior parte dei casi oggetto di esame delle curatele, le domande di insinuazione al passivo dei lavoratori – sovente formulate dagli uffici vertenze fiscali di sindacato – richiedono l’ammissione del credito vantato dal lavoratore dipendente per retribuzioni (e ferie, permessi etc.) afferenti a mensilità antecedenti la sentenza dichiarativa di fallimento (ora liquidazione giudiziale) e non corrisposte dalla società, in privilegio ex art. 2751 bis n. 1 c.c. al lordo delle ritenute fiscali irpef ed al netto delle trattenute previdenziali INPS, senza operare distinzione alcuna tra l’onere contributivo gravante sul lavoratore e quello a carico del datore di lavoro.
L’operatività si inquadra in un contesto dove, successivamente alla sentenza dichiarativa di fallimento (liquidazione giudiziale), intervengono distintamente due soggetti:
- il lavoratore, che si insinua nel passivo della procedura per vedersi riconosciute in privilegio ex art. 2751 bis n. 1 c.c. le spettanze non percepite per l’ammontare che avrebbe avuto diritto ad ottenere qualora la società gliele avesse corrisposte alle giuste scadenze;
- l’INPS, che si insinua per i contributi non versati dal datore di lavoro senza operare distinzione tra quelli gravanti sul lavoratore e quelli a carico del datore di lavoro, al fine di vedersi riconoscere tali somme in privilegio ex art. 2753 c.c. ovvero nella collocazione sussidiaria ex art. 2776 c.c..
L’orientamento della Suprema Corte – per quanto rappresentato – risulta quindi essere discordante rispetto alla prassi.
Senza volersi troppo addentrare sulle questioni giuridiche sottese all’interpretazione degli ermellini, sulle quali peraltro numerosa dottrina ha già dibattuto, l’intento del contributo è approfondire lo spettro operativo della fattispecie segnalando alcune possibili criticità nell’applicazione delle indicazioni della Suprema Corte poiché (allo stato attuale) ancora prive di concreta soluzione per gli operatori.

Trattazione
L’ordinanza della Corte di Cassazione n. 18333 del 3 settembre 2020 invita ad applicare due disposizioni della Legge 218/1952 (Riordinamento delle pensioni dell'assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia e i superstiti).
Poiché utili all’analisi si riportano gli articoli 19 e 23 primo comma richiamati nell’ordinanza in menzione:
• Articolo 19
Il datore di lavoro è responsabile del pagamento dei contributi anche per la parte a carico del lavoratore qualunque patto in contrario è nullo. Il contributo a carico del lavoratore è trattenuto dal datore di lavoro sulla retribuzione corrisposta al lavoratore stesso alla scadenza del periodo di paga cui il contributo si riferisce.
• Articolo 23 primo comma
Il datore di lavoro che non provvede al pagamento dei contributi entro il termine stabilito o vi provvede in misura inferiore alla dovuta è tenuto al pagamento dei contributi e delle parti di contributo non versato tanto per la quota a proprio carico quanto per quella a carico dei lavoratori, nonché al versamento di una somma aggiuntiva pari a quella dovuta, ed è punito con l'ammenda (…) per ogni dipendente per il quale sia stato omesso in tutto o in parte il pagamento del contributo. (…)
Le suddette norme regolano in generale la contribuzione dei dipendenti ed il rapporto tra questi ed il datore di lavoro e pertanto si applicano anche alle procedure concorsuali. Tramite la tecnica delle ritenute tributarie e delle trattenute previdenziali – la cui evidenza si rinviene anche dalla contabilità generale – il datore di lavoro compensa il debito nei confronti del lavoratore dipendente e provvede ai relativi versamenti.
Soffermandoci sui contributi previdenziali, in questo modo il datore di lavoro ottempera a quanto previsto:
• dall’articolo 2115 del Codice Civile (Contribuzioni): Salvo diverse disposizioni della legge (…), l'imprenditore e il prestatore di lavoro contribuiscono in parti eguali alle istituzioni di previdenza e di assistenza. L'imprenditore è responsabile del versamento del contributo, anche per la parte che è a carico del prestatore di lavoro, salvo il diritto di rivalsa secondo le leggi speciali. E' nullo qualsiasi patto diretto ad eludere gli obblighi relativi alla previdenza o all'assistenza;
• dal citato comma 1 dell’articolo 19 della Legge 218/1952: Il datore di lavoro è responsabile del pagamento dei contributi anche per la parte a carico del lavoratore qualunque patto in contrario è nullo.
Rileggendo il citato comma 2 dell’articolo 19 della Legge 218/1952 e soffermandosi sulla locuzione secondo cui “Il contributo a carico del lavoratore è trattenuto dal datore di lavoro sulla retribuzione corrisposta al lavoratore …” si desume che la quota INPS a carico del lavoratore può essere trattenuta solo dopo aver corrisposto la retribuzione. Contabilmente, al costo per retribuzioni ed oneri sociali si contrappone il debito verso INPS (riferito alla quota contributiva gravante sul datore di lavoro), il debito verso dipendenti per INPS (pari alla quota contributiva a carico del lavoratore) ed il debito verso dipendenti (che recepisce appunto la decurtazione della quota contributiva a carico di questi ultimi). Quest’ultimo costituisce un cosiddetto “conto transitorio”, ossia un conto che per prassi contabile viene utilizzato per rilevare il debito a carico del lavoratore.
Il datore di lavoro è a conoscenza del netto e provvede al pagamento della retribuzione al lavoratore.
A questo punto gli scenari possibili per la società sono i seguenti:
1. Il datore di lavoro versa i tributi e i contributi alla scadenza.
2. Il datore di lavoro non versa i tributi e i contributi alla scadenza.
Soffermandoci solo sui contributi, si considera quanto indicato nel primo comma dell’articolo 23 della Legge 218/1952: Il datore di lavoro che non provvede al pagamento dei contributi entro il termine stabilito o vi provvede in misura inferiore alla dovuta è tenuto al pagamento dei contributi e delle parti di contributo non versato tanto per la quota a proprio carico quanto per quella a carico dei lavoratori, (…).
È solo a questo punto che la quota a carico del lavoratore diventa un debito del datore di lavoro e che si può chiudere il conto transitorio.
In sostanza avremo datori di lavoro:
a) che versano le retribuzioni e i contributi;
b) che non versano le retribuzioni e non versano i contributi;
c) che versano le retribuzioni ma non i contributi;
d) che versano i contributi e non le retribuzioni.
Nei casi patologici b) c) e d) (che interessano la casistica concorsuale) avremo:
b) datori di lavoro che non versano le retribuzioni e non versano i contributi
Alla dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale, per quanto attiene ai contributi previdenziali, dovremmo riscontrare la presenza di tre diversi debiti:
- Debito verso dipendenti per retribuzioni non corrisposte
- Debito verso INPS (per la quota previdenziale gravante sul datore di lavoro)
- Debito verso dipendenti per INPS (per la quota previdenziale a carico dei lavoratori)
Seguendo l’impostazione della Suprema Corte, ed ipotizzando – per pura esemplificazione – che questi siano gli unici debiti del soggetto in liquidazione giudiziale (fallito) dovrebbero seguire due insinuazioni al passivo:
1. una da parte dell’INPS per la richiesta, in privilegio ex art. 2753 c.c., della sola quota previdenziale gravante sul datore di lavoro e da questo non versata;
2. una da parte del lavoratore per la richiesta, in privilegio ex art. 2751 bis n. 1 c.c., oltre che dell’importo riferito alle retribuzioni non incassate, della quota previdenziale INPS a suo carico e non versata.
In tale contesto, posta l’ammissione delle domande come da richiesta, il curatore in sede di ripartizione si troverebbe a ripartire, secondo l’ordine dei privilegi, prima il lavoratore anche per la quota previdenziale a suo carico non versata dal datore all’ente e poi, qualora rilevino disponibilità, l’ente previdenziale. Ciò con un evidente beneficio per la quota previdenziale a cario del lavoratore e non versata dal datore riconosciuta con collocazione ante primo grado, rispetto alla quota previdenziale gravante sul datore e da questo non versata con privilegio di grado inferiore, con conseguentemente nocumento della posizione di eventuali creditori concorrenti.
Qui peraltro sorge la più evidente criticità operativa: una volta ricevuto il pagamento dalla procedura concorsuale ci si interroga se il lavoratore dovrebbe immediatamente riversare all’INPS l’importo in questione e come dovrebbe procederne al versamento. Ciò non pare concretamente praticabile perché non esiste la possibilità di compilare un modello F24 per il versamento del contributo in menzione con gli estremi del lavoratore.
Di conseguenza l’ordinanza della Cassazione, benché ricordi le due norme citate (che pure sono state emanate a tutela del lavoratore), risulta di fatto non allineata alle tecnicalità di versamento di tali contributi che non prevedono l’ipotesi che il dipendente versi (direttamente) all’ente previdenziale la quota INPS a proprio carico.
Infatti, il lavoratore non potrebbe mai estinguere il debito a favore dell’INPS, anche se il suo credito per la quota a carico dell’INPS fosse stato successivamente, per effetto della ripartizione della curatela, interamente soddisfatto.
E questa rappresenta solo la più evidente tra le criticità. Nel concreto, allo stato, necessiterebbe, sin dalla fase di verifica delle domande di ammissione allo stato passivo, un’attività della curatela tesa a coordinare le richieste formulate dal lavoratore e dall’ente previdenziale, spesso ricevute in diverse fasi della procedura concorsuale, per evitare che, qualora l’ente (anche tramite l’AdER) si insinui per l’intera quota contributiva non versata dal datore di lavoro (sia per la quota a carico di quest’ultimo che del lavoratore) vi sia una duplicazione della quota contributiva. Ciò senza peraltro considerare potenziali contestazioni avanzate dall’ente previdenziale, qualora si veda (nel progetto della curatela) esclusa la quota parte dei contributi non versati di spettanza dei lavoratori poiché già a questi riconosciuta.
c) datori di lavoro che versano le retribuzioni ma non i contributi
In questa ipotesi, in virtù del tenore dell’art. 23, comma primo già menzionato, lo scenario è differente allineandosi all’operatività di prassi. Di fatto, come visto in precedenza, in tale ipotesi la quota previdenziale a carico del lavoratore diventa un debito del datore di lavoro (e quindi della società in liquidazione giudiziale). Infatti, secondo orientamento costante della Suprema Corte (Cass. 12758/1998 – Cass. 8175/2001) il datore di lavoro è ritenuto responsabile del pagamento dei contributi anche per la parte a carico dei lavoratori purché abbia operato la trattenuta sulla retribuzione corrisposta. Ciò per effetto della responsabilità individuata in capo al datore (ai sensi dell’art. 2115 c.c.) anche per la quota contributiva a carico del prestatore di lavoro nei confronti del quale ha diritto di rivalsa mediante trattenuta. Nel caso di specie, di conseguenza, la domanda sarà della sola INPS che richiederà l’ammissione per l’intera quota contributiva non versata dal datore di lavoro rispetto alla retribuzione corrisposta al lavoratore.
d) datori di lavoro che versano i contributi e non le retribuzioni
L’ipotesi in menzione non determina problematiche dal punto di vista operativo quanto all’indirizzo della Suprema Corte posto che i contributi (sia quota a carico datore che quota a carico lavoratore) risultano versati dal datore di lavoro. Certamente, nel solco operativo dell’indirizzo della Suprema Corte, il curatore dovrà monitorare le istanze di ammissione allo stato passivo pervenute dai lavoratori dipendenti per verificare che questi ultimi – nel caso di specie – non richiedano l’ammissione delle quote previdenziali INPS per la quota a loro carico, che già versate, qualora richieste, dovrebbero essere escluse.

Considerazioni
Per quanto rappresentato è evidente come in tale ambito l’attuale dinamica operativa degli addetti ai lavori non sia allineata all’indirizzo della Suprema Corte. Gli stessi attori (lavoratori) – per la maggiore – non hanno ancora recepito tale indirizzo, presumibilmente, mancando un allineamento con l’ente di previdenza ed un indirizzo operativo che definisca le modalità tramite le quali consentire il versamento all’ente della quota previdenziale (a loro carico) ricevuta dal curatore in sede di ripartizione. Tuttavia, l’eventuale richiesta, da parte di un lavoratore, dell’importo della retribuzione non corrisposta dal datore di lavoro al lordo della quota contributiva a suo carico, non potrebbe allo stato essere dal curatore disattesa posto il chiaro orientamento menzionato.
Gli uffici vertenze interpellati comunicano di interpretazioni in ordine sparso sul territorio nazionale tra quelli che, recependo l’indirizzo della Suprema Corte, richiedono l’ammissione della retribuzione dei dipendenti non corrisposta dal datore di lavoro al lordo della quota previdenziale a carico del lavoratore rispetto a quelli che, come nell’area territoriale di Bergamo,
proseguono secondo la consolidata prassi in virtù della richiesta di ammissione, da parte dell’INPS (e per essa dell’AdER), dell’intera quota contributiva.
La situazione qui delineata obbligherebbe pertanto il curatore ad attivarsi tempestivamente sia con i dipendenti (e con i loro delegati) che con l’INPS (e/o AdER) allo scopo di risolvere, prima del deposito del progetto di stato passivo, le eventuali problematiche che dovessero sorgere in sede di esame delle domande di insinuazione dei dipendenti.
In tale contesto, per dirimere le principali criticità rappresentate, con particolare riferimento a quelle di carattere strettamente operativo, l’interlocuzione necessaria sarebbe con l’ente previdenziale con il quale – nell’intento di allineare lo spettro operativo all’indirizzo della Suprema corte – definire un protocollo operativo condiviso.
I primi tentativi di interlocuzione con l’ente sul tema non paiono presentare allo stato aperture ad una modifica di operatività posto che gli uffici paiono ritenere che l’Inps sia l’unico soggetto titolato a riscuotere i contributi anche per la quota dei lavoratori; in conseguenza di ciò l’insinuazione dell’ente riguarda l’intero importo della contribuzione non versata (azienda e lavoratore). Peraltro, in caso di fallimento le insinuazioni sono di norma a carico dell’AdER e comprendono l’intero importo della contribuzione omessa, comprensiva della quota a carico del lavoratore. Per quanto a conoscenza gli uffici ritengono che eventuali insinuazioni dei lavoratori potrebbero determinare un rischio di duplicazione per l’attivazione del medesimo credito con conseguenti problematiche in sede di riparto posto che, risultando l’INPS l’unico soggetto legittimato alla riscossione, il lavoratore – per il principio di automaticità – si trova già la contribuzione sul proprio conto contributivo.