La composizione negoziata della crisi, istituto del nostro ordinamento a matrice prettamente stragiudiziale, trova una parentesi incidentale giurisdizionalizzata allorquando il debitore formula, ai sensi dell’art. 18, comma 1, del D.Lgs. n. 14/2019, la richiesta di misure protettive e, ove occorra, l'adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative. 

In sede di prima adozione delle predette misure è espressamente previsto che il debitore debba, con apposito ricorso, investire il Tribunale competente ai sensi dell'articolo 27 CCII, entro il giorno successivo alla pubblicazione dell'istanza e dell'accettazione dell'esperto, al fine di ottenerne la conferma o la modifica; e che quest’ultimo, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo 18 CCII sia onerato, entro dieci giorni dal deposito del ricorso, a fissare, con decreto, l'udienza da tenersi preferibilmente con sistemi di videoconferenza.

Se la prima fase di procedimentalizzazione appare abbastanza lineare, maggiori problematiche si pongono quando l’esame involga la proroga delle misure già concesse, con la necessità di indagare differenti profili di criticità.

Qui è previsto, infatti, ai sensi del comma 5 dell’art. 19 CCII, il potere del giudice che ha emesso i precedenti provvedimenti impeditivi di prorogare, su istanza delle parti ed acquisito il parere dell’esperto, la durata delle misure disposte, e ciò per il tempo stimato come necessario ad assicurare il buon esito delle trattative. 

In detto contesto non va, tuttavia, dimenticato che le misure protettive, il cui termine massimo non può eccedere i 240 giorni, viaggia in parallelo con lo strumento principale cui lo stesso è asservito, posto che intanto è possibile richiedere la “protezione” ex 18 CCII e la conseguente proroga, nella misura in cui la composizione, la cui durata è disallineata rispetto alle misure, sia stata attivata e, soprattutto, sia ancora in essere.

Il che comporta la necessità di esaminare, in parallelo, anche le caratteristiche e le limitazioni della “proroga” del processo di composizione negoziata guardando, in particolare, alla posizione, molto delicata, in cui viene a trovarsi l’Esperto chiamato ad assumere importanti decisioni nella sua “solitudine onnipotente”. [1]

Principiando dalla verifica dei provvedimenti che l’organo giudiziario è chiamato ad assumere occorre rilevare come la formulazione, non proprio cristallina, del comma 5 dell’art. 19 CCII lasci, in primo luogo, “scoperto” il duplice tema della necessità, o meno, di adottare il provvedimento in udienza e dell’eventuale integrazione del contraddittorio con le parti.

Il dettato normativo, che nulla dispone in ordine al procedimento da adottare, potrebbe, a ben vedere, essere frutto di una estrema semplificazione dovuta alla circostanza che la proroga deve essere richiesta “su istanza delle parti”.

Se, dunque, si accede alla tesi, letterale ma estremamente rigorosa, che il ricorso debba essere congiuntamente sottoscritto dall’imprenditore e dai creditori interessati, va da sé che non vi sarebbe un vero e proprio contraddittorio da garantire, posto che la sottoscrizione delle “parti” rappresenterebbe già un’adesione espressa.

Tuttavia, la questione non pare risolversi agevolmente in questi termini, considerata la ritrosia dei creditori interessati alla procedura a sottoscrivere in uno all’imprenditore l’istanza; tanto più che, così argomentando, occorrerebbe che le parti interessate al procedimento coincidano con quelle destinatarie delle misure, il che non sempre avviene. 

In argomento si annota un recente provvedimento di merito [2] il quale, sul presupposto di una sostanziale identità di procedimento tra misure iniziali concesse e sua prosecuzione, ritiene che “anche la proroga delle misure protettive, così come la concessione, deve garantire il contraddittorio processuale tra le parti, sicché l’organo giudicante provvede solo dopo aver sentito tutti coloro che sono pregiudicati dalla misura adottata e che potrebbero subire ulteriori pregiudizi dalla proroga, quindi dopo aver celebrato l’udienza in cui gli stessi potrebbero eventualmente proporre osservazioni e/o contestazioni”.

Posizione che si pone in chiave parzialmente difforme da quella di altro Tribunale campano [3] il quale, valorizzando il dato testuale “prevede che la decisione sia assunta senza necessità di fissazione dell’udienza, su richiesta delle parti ed assunto il parere dell’esperto”; seppur garantendo in ogni caso il contraddittorio tra i creditori, da attuarsi mediante invio di memorie scritte. 

Al di là della diversità di vedute in ordine alla modalità di trattazione della questione sottoposta al giudicato, vi è che, in entrambi i casi si postula, con un approccio che si ritiene di condividere, la garanzia del diritto di difesa e di replica dei creditori nei confronti dei quali la misura adottata in sede di prima istanza reca un pregiudizio, sicché solo all’esito di un loro coinvolgimento l’organo giudiziario potrà fondatamente assumere la decisione.

Non va, tuttavia, sottaciuta una diversa interpretazione [4] che, valorizzando il potere di revoca, osserva “come la domanda di proroga delle misure protettive – diversamente da quanto avviene per il caso di conferma, di abbreviazione o di revoca – non impone, ai fini della decisione, di sentire i creditori, atteso che il comma 5 dell’art. 19 CCII diverge, in parte qua, dai commi 4 e 6”. 

La mancata celebrazione dell’udienza, secondo la prospettazione del giudice di merito, consente di addivenire ad una decisione più snella posto che il “sacrificio” dei creditori è da ritenersi de facto insussistente, considerato che essi sono stati sentiti in sede di conferma, e che sono sempre ed in ogni momento legittimati a chiedere la abbreviazione o la revoca.

Su tale presupposto, per vero scarsamente garantista, sarebbe possibile concedere la proroga delle misure in essere inaudita altera parte, “tenuto peraltro conto del fatto che l’art. 19, comma 6, CCII consente all’Esperto, all’Ausiliario nominato e ad ogni altro interessato di segnalare i presupposti di legge per la revoca o l’abbreviazione della durata delle misure disposte”.

Procedendo per approssimazioni successive si impone, nell’ipotesi di accoglimento della proroga, un’ulteriore riflessione in ordine alla tempistica ed alla durata del provvedimento di concessione, specie laddove l’istanza delle parti venga proposta a ridosso della scadenza del primo termine, o addirittura oltre la stessa. 

Occorre, in tal senso, interrogarsi se vi debba essere una necessaria “consecuzione” tra le misure da prorogare, o se si possa, invece, immaginare una sorta di “corrente alternata”, così consentendo anche una proroga a termine già scaduto o per periodi frazionati. 

L’art. 19, comma 5, CCII detta una disposizione, invero laconica, limitandosi a prevedere che “Il giudice che ha emesso i provvedimenti di cui al comma 4, su istanza delle parti e acquisito il parere dell'esperto, può prorogare la durata delle misure disposte per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative”; dando atto che “la durata complessiva delle misure non può superare i duecentoquaranta giorni”.

In questo contesto scarsamente rifinito si potrebbe immaginare di rinvenire una soluzione adeguata guardando alla misura protettiva “maggiore” recata dall’art. 55 del D.Lgs. n. 14/2019, certamente meglio articolata per via del rimando testuale al “rispetto dei termini di cui all’art. 8” del CCII, il quale espressamente prevede che “1. La durata complessiva delle misure protettive, fino alla omologazione dello strumento di regolazione della crisi e dell’insolvenza o alla apertura della procedura di insolvenza, non può superare il periodo, anche non continuativo, di dodici mesi, inclusi eventuali rinnovi o proroghe, tenuto conto delle misure protettive di cui all’articolo 18”. 

Disposizione generale che ha indotto una prima giurisprudenza di merito [5] a ritenere, in detta particolare ipotesi, che “Le misure protettive possono essere richieste dal debitore anche successivamente allo spirare del termine di efficacia delle misure originariamente confermate ex art. 55, comma 3, CCII, non essendo ostativo l’infruttuoso decorso del termine per la richiesta di proroga”. Ciò in quanto “dall’art. 55, comma 4, CCII, disposizione che disciplina il procedimento di proroga delle misure protettive, non può desumersi che al debitore sia precluso di poter nuovamente beneficiare delle medesime misure in un secondo momento, sempreché non sia superato, nel complesso, il periodo di 12 mesi”. Per di più, come si rinviene da altra giurisprudenza di merito[6], “attesa la durata massima imposta dal legislatore (12 mesi), va lasciata all’imprenditore la possibilità di scegliere quando e come farne richiesta, in considerazione dell’andamento concreto dei rapporti con i creditori”. In tal senso “ Il debitore deve avere la possibilità di modulare l’andamento della protezione e, pertanto, di chiedere al tribunale la concessione di misure protettive tipiche anche nel corso del procedimento unitario, sia nel caso in cui non le avesse inizialmente domandate, sia in epoca successiva alla scadenza di quelle inizialmente ottenute. Gli unici limiti sono rappresentati dal rispetto della durata massima di cui all’art. 8 CCI (12 mesi) e dal divieto di abusare delle prerogative processuali” 

Tuttavia, proprio il particolare tenore letterale adottato nella disposizione dell’art. 8 CCII, diverso da quello di cui all’art. 18 CCII, induce a ritenere che la soluzione offerta nel procedimento “maggiore”, essendo a carattere “speciale”, non possa attagliarsi ed adattarsi alla composizione negoziata, proprio perché espressamente derogata. 

In altri termini, l’assenza dell’inciso “anche non continuativo” all’interno dell’art. 18 CCII, da intendersi come frutto di una espressa voluntas legis, lascerebbe propendere per una interpretazione restrittiva nella composizione negoziata, tale da far ritenere il termine di proroga come necessariamente continuativo. 

Siffatta interpretazione trova conforto nel provvedimento reso dal Tribunale di Salerno [7] che, nel disporre la motivata proroga, ha avuto cura di precisare come “nell’ambito della composizione negoziata della crisi, la durata massima delle misure protettive di giorni duecentoquaranta previsti dall’art 19, comma 5, CCII è da intendersi quale termine previsto senza soluzione di continuità” desumendolo “sia dalla natura giuridica della proroga (necessariamente ancorata ad un principio di continuità nel diritto), sia dalla diversa ed espressa previsione di cui all’art. 8 CCII in cui il legislatore, nell’ambito della durata massima delle misure protettive relative al procedimento unitario (artt. 54 e ss. CCII), ha voluto espressamente disciplinare che rinnovi e proroghe delle suddette misure, possano operare anche in modo non continuativo e quindi ad intermittenza, ma comunque non superare la durata massima di dodici mesi. Ne consegue che, stante la natura eccezionale della norma, non operi anche nell’ambito della composizione negoziata”.

Spostando l’angolo visuale dalla misura di protezione al più generale percorso attivato con la nomina dell’Esperto, occorre ora esaminare, sempre in punto di proroga, la norma recata all’art. 17, comma 7, CCII che, nel delimitare l’oggetto ed il perimetro di intervento richiesto, dispone, in ordine alla durata dell’incarico dell’Esperto, che esso “si considera concluso se, decorsi centottanta giorni dalla accettazione della nomina, le parti non hanno individuato, anche a seguito di sua proposta, una soluzione adeguata per il superamento delle condizioni di cui all'articolo 12, comma 1”; prevedendo che “L'incarico può proseguire per non oltre centottanta giorni quando tutte le parti lo richiedono e l'esperto vi acconsente, oppure quando la prosecuzione dell'incarico è resa necessaria dal ricorso dell'imprenditore al tribunale ai sensi degli articoli 19 e 22”. 

La formulazione del testo appare inequivoca nel senso di individuare due distinte fattispecie, cui conseguono altrettanti diversificati obblighi di allegazione documentale. 

La particolarità, già annotata, del “disallineamento” tra la durata della composizione negoziata (il cui primo termine è di 180 giorni) e quella delle connesse misure protettive (il cui primo termine scade, invece, a 120 giorni) impone una trattazione invertita, dovendo prioritariamente prendere in esame la fattispecie in cui l’imprenditore ha già ottenuto la conferma delle misure protettive ex art. 19, comma 5, CCII (o anche ex art. 22 CCII) e, dunque, insta per “allineare” la misura ottenuta con il prosieguo delle trattative. 

La logica della subordinata disposizione appare abbastanza intuitiva e prescinde dal consenso delle parti alle quali non si impone la partecipazione alla richiesta. 

Se, infatti, l’imprenditore ha dato dimostrazione di trattative avanzate e, all’esito del parere favorevole dell’esperto, il Tribunale ha concesso le ulteriori misure protettive (fino al limite di ulteriori 120 giorni), diventa pressoché necessario che la procedura negoziata continui nel suo percorso, quantomeno fino alla scadenza delle misure giudiziali ottenute. 

Ciò impone, dunque, esclusivamente di verificare se le condizioni che hanno reso opportuna la proroga siano eventualmente mutate, tenendo presente, però, che la proroga, se non richiesta dalle parti, può operare solo fino alla naturale scadenza delle misure protettive. 

In detta ipotesi, dunque, il focus si sposta sulla verifica dei presupposti di permanenza delle condizioni atte a portare a termine il percorso di negoziazione e sulla compatibilità della scadenza richiesta. 

Va da sé, allora, che anche in detta ipotesi il compito dell’Esperto tenda nuovamente ad ampliarsi fino a ricomprendere il “consenso“ alla proroga della composizione negoziata e, dunque, alla prosecuzione del suo incarico, tenendo presente che, qualora si rilevino rilevanti modifiche, il termine potrà essere abbreviato ex art. 17, comma 5, CCII e che un’ulteriore proroga, senza, ovviamente poter godere della copertura delle misure protettive, non più procrastinabili, potrà essere concessa dall’Esperto solo in presenza di un’istanza congiunta di tutte le parti interessate dal procedimento e nel limite massimo dei 180 giorni, non ritenendo incompatibile un utilizzo frazionato del termine. 

Ciò posto, maggiori profili di problematicità si annidano nella valutazione della prima ipotesi la quale, scevra da ogni automatismo, impone che, al fine di ottenere la proroga, sia necessario che l’istanza venga sottoscritta da tutte le parti coinvolte nella negoziazione. 

Qui l’indagine da compiere va operata sotto due diversi profili, ovvero quello più propriamente formale, riferito all’esistenza delle condizioni di legge, e quello, decisamente più sostanziale, che si risolve nella valutazione di prognosi in ordine alla proficuità del maggior termine da concedere, parametrato alla concretezza degli obiettivi raggiungibili. 

La prima questione preliminare che si pone è quella di definire il concetto di “parti” e, conseguentemente, il perimetro interpretativo della “totalità delle parti” richiedenti. 

La disposizione normativa di cui al D.Lgs. n. 14/2019 omette ogni preciso riferimento in ordine a detta locuzione, lasciando all’operatore una lettura più o meno ampliata che resta, per vero, condizionata dalla necessità di interpretare il profilo totalitario, con la conseguenza di imporre, anche in tal caso, un’inversione di trattazione. 

Pensare di poter ottenere un consenso unanime riferito a tutti i soggetti interessati alla negoziazione ed anche agli strumenti concorsuali di cui al comma 2 dell’art. 23 CCII, significa, con buona probabilità, frustrare la stessa essenza della norma istitutiva della composizione negoziata, a meno di non voler pensare che l’istituto della proroga oltre i 180 giorni sia condizione talmente speciale da richiedere il rafforzamento di detto parametro, anche oltre misura. Ciò in quanto, al di là di residuali posizioni, tipiche degli strumenti concessi dal comma 1 dell’art. 23 CCII, è ben difficile che l’imprenditore riesca a portare al tavolo delle trattative tutti i soggetti che, seppur non interessati, subiscono in ogni caso un pregiudizio dalla soluzione individuata. 

Se questo è il quadro di riferimento, in una accezione più ampia e limitando per semplicità l’indagine ai soli creditori, è possibile far rientrare nel concetto di “tutte le parti”, intese come posizioni meritevoli di considerazione e di esame, sicuramente quelle che hanno partecipato alle trattative e che manifestano un atteggiamento proattivo; lasciando fuori dal perimetro quei creditori che, invece, hanno espressamente manifestato il loro definitivo dissenso, dichiarandosi “estranei” alle trattative e quelli che hanno assunto un atteggiamento di totale disinteresse, non rispondendo alle sollecitazione della negoziazione. Ad ampliare tale dicotomia vi sarebbe da qualificare il ruolo dei restanti soggetti che, pur avendo partecipato agli incontri, assumono un comportamento “attendista”, senza prendere concreta posizione. 

La caratterizzazione di cui sopra ha, però, un senso rispetto al tema indagato nella misura in cui si “pesi” il valore delle parti, attribuendo dignità all’ammontare del credito ed alle eventuali posizioni dominanti, ricalibrando i rapporti tra “interessati”, “disinteressati”, “dissenzienti” ed “incerti” sulla base del rispettivo peso specifico da commisurarsi, tra l’altro, allo strumento di exit individuato. 

Sul punto, non convince la tesi, pure sostenuta in giurisprudenza[8], ma troppo semplicistica, che le parti siano “i partecipanti alle trattative” perché così interpretando si rischierebbe paradossalmente di far affidamento anche su un solo creditore, magari di modesta entità, laddove questi sia l’unico partecipante alle trattative; così come non convince la posizione di coloro che ritengono rilevanti le parti con il credito, in assoluto, più elevato, riferendosi alle diverse categorie di creditori. 

Interessante, invece, seppur con un concetto da ampliare, è l’interpretazione offerta da altra giurisprudenza di merito [9] secondo la quale l’espressione “tutte le parti” va “più correttamente riferita ai creditori con i quali le trattative sono ancora in corso, per i quali ha ancora rilievo la prosecuzione dell’incarico dell’esperto al fine di verificare la possibilità di concludere favorevolmente il percorso di risanamento intrapreso dal debitore”. Cosicché ritenuto “irrilevante il consenso sia di coloro con i quali il debitore abbia già raggiunto un accordo, sia dei creditori che abbiano già definitivamente espresso la volontà di non aderire ad alcuna ipotesi di risoluzione negoziale della crisi”, ciò che conta è valorizzare tutte le residue posizioni - dando rilievo soprattutto ai creditori che hanno partecipato alle trattative ma non hanno voluto manifestare alcuna intenzione, né tantomeno richiedere espressamente la proroga- per verificare se, secondo il prudente apprezzamento dell’esperto, l’exit individuato dal debitore sia ancora ragionevolmente perseguibile, operando una “prova di resistenza” che, a parità di adesioni e dissensi espressi, valuti la tenuta dell’accordo in caso di astratta adesione dei creditori “incerti”, id est sia quelli che hanno richiesto la proroga, sia anche quelli rimasti silenti, ma non definitivamente dissenzienti. 

Così ricostruito il sistema, va da sé che diventa rilevante ai fini che qui interessano non tanto la manifestata ed espressa volontà di proroga (che per vero, pure rafforza la convinzione della attendibilità ed affidabilità della proposta del debitore), quanto piuttosto il “mancato espresso dissenso” dei partecipanti alle trattative, potendo ritenere che la proroga serva proprio per “recuperare” l’adesione degli “incerti”. 

In tal senso la norma andrebbe interpretata cum grano salis ritenendo che debbano essere contemporaneamente presenti un “interesse”, corrispondente ad una manifestata volontà di proroga seppur solo di alcuni soggetti (meglio se di elevato importo), ed una “possibilità”, corrispondente alla valutazione di buon esito in caso di adesione dei creditori che non hanno, a quel momento, maturato un ragionevole “convincimento”.

Percorrendo questa via potrebbe così recuperare vigore anche una recente interpretazione assunta in dottrina [10] secondo la quale la proroga può essere decisa “unilateralmente” solo dall’esperto su semplice istanza del debitore e senza il coinvolgimento delle (altre) parti (diverse dal debitore) “qualunque estensione logico-semantica si voglia dare al concetto di “parte”. 

D’altronde, se si guarda in ottica di tutela dei creditori, non sfugge che il prosieguo “puro” della composizione negoziata, specie dopo la scadenza dei 240 giorni di copertura delle misure protettive ex art. 18 CCII, non reca alcun pregiudizio alle ragioni dei creditori che possono, in autonomia, decidere se continuare ad affidare il debitore o abbandonare definitivamente la negoziazione e dare avvio alle azioni di recupero del credito.

Argomentando in tal senso, seppur con interpretazione estensiva e non del tutto rispettosa del dato testuale, il primo profilo si lega agevolmente a quello che si è definito più propriamente sostanziale, spostando l’attenzione sulla prognosi in ordine alla proficuità del maggior termine da concedere. E qui viene in evidenza il comportamento assunto dalle parti, in primis dall’imprenditore, sia in tema di ordinato processo, che di impegno profuso nella produzione di adeguata documentazione.

Un’analisi di tal fatta consente all’Esperto, superato il profilo inerente la “totalità delle parti”, di operare una corretta prognosi delle trattative e, quantomeno in maniera incidentale, di operare una penetrante valutazione del comportamento assunto dal debitore, sia in ottica di anticipazione della futura relazione, nella quale sarà chiamato a valutare la conformità del comportamento tenuto ai canoni di buona fede e correttezza, sia in punto di “rimedio” ad eventuali ritardi o inesattezze, condizionando anche la durata della proroga da concedere.

Va da sé, infine, che, quand’anche l’effettivo destinatario della richiesta pare essere, almeno formalmente, la Camera di Commercio competente presso la quale è stata aperta la composizione negoziata (con una allegazione che va operata sulla piattaforma), il potere di veto resta saldamente nelle mani dell’Esperto chiamato ad “acconsentire” alla proroga, sicché si annota il ruolo meramente certificativo dell’Ente Camerale, il quale non potrà che limitarsi a prendere atto della documentazione depositata e soggiacere alle decisioni dell’Esperto.

In chiave operativa va, infine, ricordato che, in entrambi i casi presi in esame, pare opportuno che l’istanza ed il “consenso” dell’Esperto, una volta depositati in Piattaforma telematica vengano veicolati all’imprenditore (che ben potrà essere onerato dell’obbligo di annotazione della proroga al Registro delle Imprese), ed alla Commissione, per poi essere inoltrati a tutti i creditori.