È particolarmente controversa la possibilità di esercizio della prelazione ex art. 38 L. 27 luglio 1978, n. 392 nel contesto di vendite effettuate in seno alla liquidazione giudiziale (già fallimento) e al concordato preventivo. 
Infatti, l’assenza dell’elemento volontaristico che caratterizza i trasferimenti coattivi in sede concorsuale, la natura pubblicistica che connota gli stessi, la preminenza dell’interesse creditorio alla rapida conclusione del procedimento, con conseguente realizzazione del credito e distribuzione del ricavato, rispetto all’interesse privatistico sotteso all’esercizio della prelazione, configurano solo alcuni degli indici che denotano la difficoltà interpretativa di adattare tale peculiare ipotesi di prelazione legale alle procedure concorsuali. 
Il tema può assumere, inoltre, rilevanza pratica nella stesura dei bandi di gara finalizzati alla vendita di beni facenti capo a società in procedura e sui quali insiste la prelazione urbana. Può succedere, infatti, che la prelazione urbana insista solo su una porzione di un complesso immobiliare di proprietà della società in questione: in tal caso, occorrerà prendere in considerazione un elemento ulteriore, ossia la distinzione tra vendite cumulative e vendite in blocco, con conseguenze diverse in termini di esercizio della prelazione e circa la preferibilità di una vendita a lotto unico o a lotti separati. 

 Con l’espressione “prelazione urbana” si fa riferimento alla prelazione collegata al rapporto di locazione avente ad oggetto una costruzione urbana, previsto sia dall’art. 38 della L. 27 luglio 1978, n. 392, sia dall’art. 3 della L. 9 dicembre 1998, n. 431; la prima ipotesi viene qualificata come prelazione commerciale, la seconda come prelazione abitativa[1].
L’ambito di analisi del presente contributo si limiterà alla sola prelazione urbana commerciale, data la maggior diffusione della fattispecie nella prassi delle vendite concorsuali.
Il diritto di prelazione previsto dall’art. 38 L. 27 luglio 1978, n. 392 configura un’ipotesi di prelazione legale impropria, consistente nel diritto del conduttore di un immobile commerciale a essere preferito qualora il titolare-locatore intenda alienare l’immobile stesso a titolo oneroso.
La prelazione in esame non è riconosciuta a favore di tutte le categorie di conduttori di immobili adibiti a uso non abitativo. Infatti, l’ambito oggettivo di applicazione della normativa, per effetto del coordinamento degli articoli 27, 35, 38 e 41 della L. 27 luglio 1978, n. 392, è circoscritto a beni destinati ad attività industriale, commerciale, artigianale, turistica, a patto che si tratti di immobili utilizzati per lo svolgimento di attività che comportino contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori ed esclusi comunque gli immobili destinati, fra l’altro, ad attività professionale.
La ragione giustificativa di tale prelazione si rinviene nell’esigenza di tutelare l’attività d’impresa del conduttore e l’avviamento commerciale costituito prevalentemente dalla clientela[2].
Presupposto della prelazione urbana commerciale è che la locazione sia in corso “de iure”[3] nel momento in cui il locatore aliena l’immobile locato, dunque è essenziale che sussista un contratto di locazione in atto, non potendo invece riconoscersi il diritto di prelazione in questione a chi abbia perduto la qualifica di detentore autonomo qualificato dell’immobile, ad esempio in conseguenza della risoluzione del relativo contratto.
La sussistenza del rapporto costituisce, infatti, l’elemento essenziale per la destinazione dell’immobile all’attività imprenditoriale alla cui conservazione è finalizzata la prelazione stessa[4].
La prelazione in esame è assistita da un meccanismo di tutela reale, espressamente previsto dall’art. 39, L. 27 luglio 1978, n. 392 nella forma del retratto (o diritto di riscatto), qualificato come diritto potestativo complementare al diritto di prelazione che si estrinseca in una dichiarazione unilaterale recettizia.
Il retratto consente al conduttore, nel caso in cui il locatore alieni a un terzo in spregio al titolo preferenziale ovvero a condizioni differenti rispetto a quelle indicate nella denutiatio, di riscattare l’immobile ceduto allo stesso prezzo di vendita al terzo, sostituendosi così a quest’ultimo con effetto ex tunc, sulla base della propria dichiarazione unilaterale recettizia [5].

Il sistema delle vendite nella liquidazione giudiziale è imperniato su principi di competitività ed evidenza pubblica e su stime oggettive, effettuate da soggetti specializzati. 

La modalità paradigmatica per la liquidazione dei beni che compongono l’attivo è costituita, ai sensi dell’art. 216, comma 3, CCII, dalla vendita secondo le disposizioni di cui agli artt. 569 ss. c.p.c.
In alternativa, il curatore può regolare le vendite nel programma di liquidazione (che va approvato dal giudice delegato e dal comitato dei creditori), ma in ogni caso le vendite e gli atti di liquidazione posti in essere in esecuzione del programma di liquidazione devono essere effettuati (ex art. 216, comma 2, CCII) mediante procedure competitive, assicurando così (i) adeguata pubblicità; (ii) massima apertura al pubblico; e (iii) selezione in base a un sistema imperniato sulla gara o comunque sulla miglior offerta e in base a regole predeterminate[6].
Rispetto a queste tipologie di vendita, in cui il proprietario è privato – in conseguenza della dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale – della facoltà di disporre dei propri beni, risulta preminente la tutela degli interessi della procedura e, in particolare dei creditori, che verrebbero in qualche modo “minati” dall’esercizio della prelazione, sia essa di fonte convenzionale che legale.
Con specifico riferimento alla prelazione urbana, va precisato che l’art. 38 Legge n. 392/1978 non dichiara expressis verbis la sua inapplicabilità alle vendite forzate in sede fallimentare (diversamente dall’art. 8 Legge n. 590/1965 in materia di prelazione agraria).
Ferma l’impossibilità di applicare, in via analogica, alla prelazione urbana la disciplina propria della prelazione agraria, la generale incompatibilità della tutela dei creditori e dell’attività degli organi concorsuali con la sussistenza della prelazione è evidenziata proprio da un dato testuale, laddove la disposizione precisa che la stessa si esercita “nel caso in cui il locatore intenda trasferire a titolo oneroso l’immobile locato”. Proprio l’espressione “intenda” richiama un elemento di volontarietà che in caso di vendita in sede concorsuale è assente[7].
L’indirizzo costante della giurisprudenza[8] nega l’operatività della prelazione urbana commerciale in caso di vendite effettuate in sede di liquidazione giudiziale sulla base delle seguenti ragioni: (i) impossibilità di ricondurre atti di alienazione “forzosa” ad una libera determinazione del proprietario[9], (ii) interferenza del procedimento di prelazione nella procedura di gara fallimentare[10], (iii) preminenza della funzione pubblica, che caratterizza la fase liquidativa fallimentare[11], rispetto all’interesse privatistico sotteso all’esercizio della prelazione e (iv) necessità di pervenire ad una rapida liquidazione dei beni del fallito per il miglior soddisfacimento dell’interesse dei creditori concorsuali. 
Ancorché, dunque, la prelazione non imponga un ostacolo al trasferimento di un bene, ma solo un vincolo nell’individuazione del soggetto acquirente, in caso di vendite fallimentari la giurisprudenza prevalente riconosce la prevalenza dell’interesse al soddisfacimento delle pretese dei creditori concorsuali rispetto a quello del prelazionario[12]. 
Si segnala, tuttavia, che, in alcune pronunce[13], la Suprema Corte ha aperto alla possibilità di coordinare l’esercizio del diritto di prelazione con la procedura fallimentare, in particolare ammettendolo all’esito del procedimento di vendita, con l’aggiudicazione definitiva.  
In questo modo, il conduttore titolare del diritto di prelazione di cui all’art. 38, L. 27 luglio 1978, n. 392 sarebbe ammesso ad esercitare il diritto ad esso spettante a seguito dell’aggiudicazione definitiva senza alcun intralcio sulla fase della vendita, restando così estraneo alla procedura dell’incanto. 
Il riconoscimento del diritto di prelazione urbana nel contesto di procedure di vendita in sede fallimentare non è indifferente. Infatti, ove fosse riconosciuta l’operatività della prelazione a favore del conduttore, quest’ultimo potrebbe legittimamente attendere l’aggiudicazione finale per esercitare il proprio diritto di prelazione al prezzo di gara stabilito dai partecipanti, frustrando così l’obiettivo primario del fallimento costituito dalla massimizzazione dell’utilità per i creditori, e in particolare della fissazione del prezzo massimo in sede di gara, che sarebbe pienamente realizzato mediante la partecipazione del prelazionario fin da subito alla gara stessa.

L’art. 114, comma 4, CCII – dettato in materia di concordato liquiatorio – dispone che alle vendite, alle cessioni e ai trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda di concordato o in esecuzione di questo, si applichino, in quanto compatibili, le modalità di liquidazione proprie della procedura di liquidazione giudiziale, cioè le cc.dd. vendite competitive[14]. Con riferimento al concordato in continuità, qualora il piano preveda la liquidazione di una parte del patrimonio o la cessione dell’azienda e l’offerente non sia già individuato, l’art. 114 bis CCII prevede che il liquidatore compia le operazioni di liquidazione assicurandone l’efficienza e la celerità nel rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza.
È evidente, quindi, come le vendite effettuate nell’ambito del concordato preventivo siano improntate a criteri di competitività[15], allo scopo di incrementare le probabilità di soddisfacimento dei creditori concordatari e di favorire il miglior realizzo conseguibile in ipotesi di trasferimento dell’azienda, di un ramo di essa o di singoli beni[16].
Si tratta di vendite alle quali non possono negarsi gli effetti caratteristici dei trasferimenti forzati, in quanto eseguite dall’autorità giudiziaria, indipendentemente dalla volontà del debitore, nell’interesse del ceto creditorio e con distribuzione del ricavato nel rispetto delle cause legittime di prelazione ex art. 2741 c.c. 

È necessario, dunque, coordinare la sussistenza di diritti di prelazione sui beni oggetto di alienazione con le caratteristiche che connotano tali vendite.
Prima del 2004, sul tema si erano contrapposti due orientamenti giurisprudenziali: secondo un primo orientamento[17], il diritto di prelazione opererebbe nell’ambito del concordato preventivo, in quanto la sostanziale differenza esistente tra la procedura fallimentare e quella di concordato preventivo non consente di adottare per quest’ultimo il criterio secondo cui per le vendite fallimentari è inoperante l’esercizio del diritto di prelazione. Mentre, infatti, per la procedura fallimentare l’attività svolta dagli organi fallimentari è diretta a finalità pubblicistiche e non può soffrire impedimenti da norme regolanti rapporti privatistici, diverso è il caso del concordato preventivo, che importa una situazione di origine convenzionale, che non esclude la libera determinazione del proprietario di addivenire al trasferimento dell’immobile sotto il profilo privatistico attraverso il liquidatore.
Secondo un altro orientamento[18], lo ius prelationis non troverebbe applicazione quando gli atti di alienazione non siano riconducibili ad una libera determinazione del proprietario. Così come non trova applicazione nel caso in cui, dichiarato il fallimento del locatore, l’immobile sia venduto coattivamente, allo stesso modo non può trovare applicazione nell’ipotesi in cui il locatore sia stato ammesso alla procedura di concordato preventivo con cessione di beni ai creditori. Il carattere pubblicistico della tutela delle ragioni dei creditori in un regime di par condicio caratterizza anche il concordato preventivo, soggetto all’approvazione dell’autorità giudiziaria. Nella fase finale della procedura, quella della liquidazione, manca qualsiasi possibilità per il debitore di intervenire con atti di volontà nell’alienazione dei beni ceduti ai creditori: anche in questa ipotesi, infatti, il debitore perde sostanzialmente la disponibilità del patrimonio in quanto non ha possibilità alcuna di determinare le modalità e il tempo della vendita, nonché il prezzo e il soggetto cui alienare. 
Una pronuncia della Corte di Cassazione a Sezioni Unite[19] ha inizialmente risolto il contrasto, stabilendo – in conformità al primo dei citati orientamenti giurisprudenziali – che l’eventuale diritto di prelazione legale o convenzionale vantato da un terzo (non necessariamente partecipante alla gara) sul bene o azienda oggetto di dismissione non viene meno per effetto dell’apertura della procedura di concordato preventivo e, quindi, può essere da questi liberamente esercitato in quanto: 

(i) il rapporto di prelazione, come tutti i rapporti giuridici preesistenti, non si scioglie a seguito dell’apertura del concordato o della sua omologazione; 

(ii) non vi è una oggettiva incompatibilità della prelazione con la fase esecutiva del concordato (sia perché la forma e le modalità della liquidazione competono al debitore cedente, che può stabilire la vendita a trattativa privata e il Tribunale interviene solamente se il concordato non dispone diversamente, sia perché, non rispondendo l’esclusione della prelazione nella vendita forzata a ragioni di principio, è irrilevante che il trasferimento venga attuato con atti di carattere negoziale ovvero coattivo); 

(iii) va escluso, infine, che la prelazione incida, di per sé, negativamente sugli interessi dei creditori, in quanto essa comporta il solo onere della “denuntiatio” e si colloca in un momento successivo alla individuazione dell'acquirente e alla definitiva determinazione del prezzo. 

La pronuncia in commento non sembra, tuttavia, dare rilievo ad alcuni elementi atti a connotare le vendite concordatarie quali vendite coattive. Infatti, sebbene il debitore in concordato non perda l’amministrazione del proprio patrimonio, resta comunque “attenuatamente spossessato” dal momento che fino all’omologazione del concordato il compimento di atti di straordinaria amministrazione richiede la preventiva autorizzazione del Tribunale, mentre in seguito all’omologazione il debitore e i creditori sono vincolati dalle previsioni della proposta concordataria omologata e sono, quindi, tenuti a eseguire quanto in essa stabilita. 

E infatti, la giurisprudenza di merito[20] ha assunto un orientamento differente rispetto a quello espresso dalle citate SSUU, sostenendo che la prelazione, attribuendo una posizione di indubbio vantaggio, possa dissuadere i soggetti potenzialmente interessati all’acquisto dal partecipare alla gara perché consci della possibilità di essere superati dal prelazionario, il quale ne può attendere semplicemente l’esito senza partecipare, laddove, partecipando invece alla competizione, non solo avrebbe probabilmente offerto un prezzo superiore e non si sarebbe limitato a pareggiare l’offerta dell’aggiudicatario, ma avrebbe in ogni caso innescato una competizione tra vari contendenti, la sola che assicura il maggior prezzo e quindi la migliore soddisfazione dei creditori. 

Il diritto di prelazione, infatti, esonerando il prelazionario dal formulare un’offerta in rialzo rispetto a quella del terzo miglior offerente, mette i competitors, nel formulare le rispettive offerte migliorative, in condizioni di incertezza, senza conoscere fino a quale rialzo il prelazionario è disposto ad esercitare il suo diritto[21]. 

Di conseguenza, tale diritto non può “prevalere dall’esterno”, ma deve necessariamente cedere il passo al principio di competitività. 

Il titolare del diritto di prelazione dovrebbe quindi partecipare alla procedura competitiva, esercitando il proprio diritto nel contesto di tale procedura, al più nella forma di un “diritto di rilancio”[22], aumentando così il grado di competizione con conseguente massimizzazione del ricavato. 

Sulla stessa scia si è posta la dottrina prevalente[23], che è pressoché concorde nel ritenere che il diritto di prelazione e di riscatto del conduttore, in caso di vendita, o comunque di alienazione a titolo oneroso dell’immobile locato, da parte del locatore, presupponga il carattere di volontarietà di tale alienazione. Le vendite nell’ambito del concordato non sono caratterizzate da volontarietà in quanto il concordato è una procedura che non ha natura privatistica, in cui concorre il voto dei creditori con una decisione determinante dell’autorità giudiziaria (la sentenza di omologazione), in cui la coattività è collegata alla procedimentalizzazione delle vendite in ambito concorsuale, ed in generale alle vendite competitive (come tali caratterizzate pubblicità e trasparenti regole). Di conseguenza, in caso di vendite effettuate nel contesto di un concordato preventivo (o di altri strumenti similari previsti dal CCII quali il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione o il concordato semplificato) la prelazione urbana non dovrebbe essere opponibile. 

La soluzione adottata dalla giurisprudenza di merito e dalla dottrina maggioritaria appare, ad avviso degli scriventi, idonea a contemperare gli interessi in gioco, dal momento che garantisce la formazione del prezzo di aggiudicazione nella libera gara dei partecipanti, alla quale ben potrebbe partecipare il prelazionario formulando la propria offerta. 

Con riferimento alla fase di esecuzione del concordato, va premesso che il concordato preventivo omologato vincola il debitore e i creditori a eseguire quanto previsto nella proposta di concordato omologata, con vigilanza del commissario giudiziale sull’adempimento della stessa. 

Sebbene le vendite disposte in esecuzione del concordato non sono propriamente vendite forzate perché non avvendono contro la volontà del debitore, producono comunque gli stessi effetti delle vendite forzate perché realizzano la garanzia che contraddistingue la responsabilità patrimoniale, in considerazione altresì della assorbente circostanza che l’atto di trasferimento è inserito in un contesto concorsuale[24]. 

L’opponibilità della prelazione urbana a vendite effettuate in fase di esecuzione di un concordato omologato è stata oggetto di una rilevante pronuncia della Suprema Corte[25] che ha sancito l’incompatibilità della prelazione urbana con le alienazioni disposte in sede di concordato attuato mediante cessio bonorum ai creditori in quanto la fase del procedimento successiva all’omologazione si traduce in una liquidazione patrimoniale c.d. “necessaria”, sottratta alla disponibilità del debitore che, pur conservando la titolarità dei beni fino all’alienazione, non ha più alcun potere decisionale su tempo, modalità, prezzo di vendita e scelta del soggetto acquirente. 

La pronuncia si confà a quell’orientamento giurisprudenziale sancito in tema di prelazione urbana ed ereditaria (inaugurato da Cass. civ., 6 aprile 1990, n. 2900 e ripreso da Cass. civ., 14 gennaio 1994 n. 339) secondo cui lo ius prelationis non trova applicazione quando gli atti di alienazione non sono riconducibili ad una libera determinazione del proprietario. 

Infatti, la prelazione urbana di cui all’art. 38 L. 27 luglio 1978, n. 392, suppone l’elemento volontaristico dell’ipotizzata alienazione, che non è ravvisabile nella vendita ad opera di un liquidatore dopo l’omologazione del concordato, che presenta tutti i caratteri propri delle alienazioni coattive della procedura fallimentare. 

Con la pronuncia in questione, la Cassazione ha, quindi, sostenuto il diniego della prelazione urbana e del succedaneo retratto in caso di alienazione dell’immobile locato disposta in sede di esecuzione di un concordato con cessione dei beni ai creditori omologato; ne deriverebbe altrimenti un pregiudizio alle ragioni di speditezza dell’alienazione nel prevalente interesse pubblicistico, cui deve cedere l’interesse privato del conduttore. 

Anche la dottrina prevalente[26] sembra confermare la natura coattiva delle vendite effettuate in fase di esecuzione di concordato omologato, con conseguente inopponibilità del diritto di prelazione. 

Infatti, anche qualora sia il debitore concordatario ad alienare i beni (rectius, cederli al fine di conseguire il soddisfacimento del ceto creditorio), la vendita avverrebbe in ogni caso all’interno di un contesto proceduralizzato dai dettami del concordato omologato e soggetto a controlli pubblici; aspetto questo di per sé sufficiente a sciogliere il nodo dell’estensione alle alienazioni concordatarie degli effetti coattivi.  

È, infatti, il decreto di omologazione a prevedere le modalità attraverso cui debba avvenire la liquidazione dei beni prevista nel piano, normalmente in conformità a quanto espressamente previsto nella proposta concordataria e, in difetto di espressa previsione, comunque nel rispetto dei principi di competitività ed evidenza pubblica di cui agli artt. artt. 214-218 CCII, previa acquisizione del parere dei Commissari Giudiziali. 

Anche una vendita in sede di esecuzione di un concordato omologato dovrebbe, quindi, considerarsi come vendita coattiva in quanto svolta dai liquidatori, secondo una procedura competitiva e con effetti purgativi, nell’interesse del ceto creditorio e con distribuzione del ricavato nel rispetto della proposta accettata dai creditori e omologata dal tribunale, con conseguente inopponibilità della prelazione.

Un problema di tipo pratico che si pone (anche) nel contesto di vendite effettuate in seno a procedure concorsuali è relativo all’ipotesi in cui il locale adibito a locazione commerciale venga alienato unitamente ad altri locali estranei alla locazione interessata alla prelazione, di talché risulta necessario comprendere se la vendita in questione si configuri come vendita “in blocco” oppure come vendita cumulativa, con conseguenze diverse in termini di possibilità di esercizio della prelazione.
Secondo un consolidato orientamento della Cassazione, la prelazione urbana su un singolo bene non opererebbe in caso di vendita in blocco per mancata coincidenza tra il bene venduto e quello assoggettato a prelazione.
Dal momento che il diritto di prelazione si pone come limite all’autonomia contrattuale, in quanto il relativo diritto introduce un ostacolo alla facoltà di scegliere liberamente la controparte negoziale, i criteri ermeneutici rigorosi di cui all’art. 12 disp. prel. c.c. impongono un’interpretazione restrittiva ancorata alla lettera della legge, che menziona esplicitamente il solo immobile locato. Dunque, se il diritto di prelazione e il conseguente diritto di riscatto presuppongono la perfetta coincidenza dell’immobile alienato con quello locato, essi non sussistono nel caso di vendita in blocco dell’intero stabile costituendo in tal caso la res alienata un bene diverso dalle singole unità che lo compongono[27].
Dirimente è, quindi, comprendere cosa si intenda per “vendita in blocco”, per la quale non operano né prelazione né riscatto, per distinguerla dalla c.d. “vendita cumulativa”, nella quale invece prelazione e riscatto operano.
Affinché si possano ritenere esclusi il diritto di prelazione e il diritto di riscatto, è necessario che il bene oggetto della vendita in blocco possa considerarsi un unicum, cioè un complesso immobiliare che nello stato in cui si trova sia dotato di una propria oggettiva, effettiva e non fittizia individualità strutturale e funzionale, tale da non essere oggettivamente frazionabile in distinti trasferimenti delle singole porzioni di fabbricato[28]. La vendita deve cioè riguardare una pluralità di immobili, compreso quello locato, che in base ad elementi di natura oggettiva risultino strutturalmente e funzionalmente collegati in modo da costituire un’entità patrimoniale diversa dalle singole componenti. 
Nella vendita in blocco, quindi, oggetto del trasferimento è un bene – il compendio di cui fanno parte distinte unità immobiliari locate a diversi soggetti – che ha una configurazione sua propria, che lo rende diverso dall’immobile locato[29]. 
Si ha, invece, “vendita cumulativa” quando oggetto della vendita sono una pluralità di unità immobiliari, non strutturalmente omogenee né funzionalmente coordinate, che conservano la loro individualità e formano oggetto di distinti trasferimenti sebbene occasionalmente collegati, di talché il relativo contratto risulta essere un atto traslativo ad oggetto plurimo[30]. 
L’unico dato, dunque, concretamente utilizzabile - caratterizzante la nozione di vendita cumulativa che ha sorretto la decisione dei giudici ogni qualvolta si sia ritenuto opportuno “privilegiare” l’esercizio del diritto di prelazione rispetto al potere dispositivo del proprietario - è l’assenza dell’omogeneità strutturale e del coordinamento funzionale dei beni, elementi che consentono ai beni stessi di costituire un’entità patrimoniale diversa dal bene locato e che, invece, rappresentano la struttura portante della costruzione della vendita in blocco[31]. 
La distinzione tra vendita cumulativa e vendita in blocco nel contesto di procedure concorsuali assume rilevanza pratica nella predisposizione del relativo bando di gara, dal momento che – laddove la prelazione urbana insista solo su una porzione dell’immobile da vendere – l’inopponibilità del diritto di prelazione del conduttore potrebbe desumersi, ferme le considerazioni che precedono circa l’incompatibilità della prelazione con un sistema di vendite coattive, anche da un ulteriore elemento, ossia l’ “unitarietà” dei beni che compongono il complesso da vendere (laddove, chiaramente, sussistano i requisiti di omogeneità strutturale e coordinamento funzionale sopra menzionati), il che potrebbe far propendere i liquidatori per la predisposizione di un bando a lotto unico. Questo, rispetto alla predisposizione di un bando a lotti separati, potrebbe scongiurare il rischio che non pervengano offerte relative a quelle porzioni di fabbricato che non siano particolarmente appetibili, stimolando l’esercizio della gara sull’intero compendio, al fine di massimizzare il ricavato della vendita a vantaggio dei creditori.

Le considerazioni che precedono – sebbene sorrette da orientamenti giurisprudenziali non granitici che ben potrebbero essere superati da pronunce successive e da posizioni ondivaghe della dottrina – inducono a propendere per una sostanziale inopponibilità della prelazione urbana commerciale in un sistema di vendite coattive quale quello che connota le procedure concorsuali e, nello specifico, la liquidazione giudiziale e il concordato preventivo (sia ante omologazione che in fase di esecuzione), se non, eventualmente, mediante la partecipazione del prelazionario alla gara.
Viene, dunque, da chiedersi in quali casi la prelazione urbana commerciale potrebbe, invece, operare.
Ciò dovrebbe essere possibile nelle ipotesi di vendite che, pur in ambito concorsuale, non siano caratterizzate dalla natura coattiva, quindi, ad esempio, le vendite relative a beni che vengono venduti in quanto oggetto dell’attività imprenditoriale che prosegue fino all’omologazione, o anche successivamente (in caso di concordato in continuità o di esercizio provvisorio), poiché tali alienazioni, anche ove abbiano ad oggetto beni immobili, non rientrano fra quelle che hanno finalità liquidative e quindi direttamente satisfattive dei creditori[32] .
La prelazione urbana potrà, inoltre, operare, ad avviso degli scriventi, nell’ambito di vendite effettuate nel contesto di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza che non siano procedure concorsuali, come ad esempio la composizione negoziata della crisi e il piano attestato di risanamento ex art. 56 CCII e probabilmente anche gli accordi di ristrutturazione dei debiti ex art. 57 CCII. Infatti, sebbene gli accordi di ristrutturazione siano considerati dalla più recente giurisprudenza come procedure concorsuali, le vendite competitive non sono specificamente previste per questo tipo di strumento, dal momento che lo stesso si basa su accordi con una percentuale di creditori (rappresentanti il 60% dei crediti, negli accordi di ristrutturazione “ordinari”), mentre i creditori “estranei” all’accordo vengono comunque soddisfatti integralmente, entro 120 giorni dall’omologa se il credito è già scaduto a quella data o, se il credito non è ancora scaduto alla data dell’omologa, entro 120 giorni dalla relativa scadenza.