Tra le molteplici disposizioni recentemente varate a seguito dell’emergenza sanitaria causata dall’epidemia Covid 19 e destinate ad assicurare un sostegno finanziario e di liquidità alle imprese italiane, quella che appare di più agevole ed immediata applicazione è senza dubbio l’art. 56 del D.L. n. 18 del 17 marzo 2020.

Finalità della norma è quella di assicurare una moratoria delle esposizioni che le imprese avevano contratto prima del marzo 2020 e per cui sono previste scadenze di pagamento nel semestre immediatamente successivo.

La previsione richiama alla mente le convenzioni moratorie disciplinate dall’art. 182 septies L. fall., che pure, a differenza di questa, costituiscono strumenti negoziali, ma hanno come scopo condiviso quello di consentire all’imprenditore un periodo di tempo nel quale ponderare le cause della crisi e valutare le scelte più opportune per superarla[1]. 

E’ quindi in questa prospettiva che si dovrà apprezzare se la norma costituisca uno strumento efficace o abbia contorni troppo angusti per rappresentare una reale opportunità per le imprese.

Non tutte infatti, finiranno con l’accedere ad una procedura concorsuale o di composizione negoziale della crisi, ma per molte questo sarà un esito inevitabile e che oggi non può comunque essere purtroppo escluso, visto che l’emergenza ed i suoi risvolti sul sistema economico sono ben lontani dall’essere chiari anche solo prevedibili.

L’intervento[2] ha una precisa delimitazione di carattere soggettivo, in quanto possono accedervi (comma 5) soltanto le microimprese, le piccole e le medie imprese (c.d. PMI), tali qualificate secondo le indicazioni contenute nella Raccomandazione della Commissione europea n. 2003/361/CE del 6 maggio 2003, che abbiano sede in Italia.

L’espresso riferimento alla normativa europea ed in particolare alla Raccomandazione richiamata consente di non circoscrivere l’efficacia della disposizione ai soggetti giuridici che tradizionalmente e secondo l’indicazione dell’art. 2082 c.c. sono considerati imprenditori nel nostro ordinamento.

Invero, secondo la Raccomandazione sono imprese le entità che, a prescindere dalla forma giuridica rivestita, esercitino un'attività economica: “in particolare sono considerate tali le entità che esercitano un'attività artigianale o altre attività a titolo individuale o familiare, le società di persone o le associazioni che esercitino un'attività economica”. 

Dal che si evince come, ad esempio e per esaminare la platea certamente più ampia di soggetti interessati, anche i liberi professionisti singoli o associati vadano considerati in questa prospettiva “impresa” e di conseguenza possano accedere alle misure di sostegno previste dall’art. 56 del D.L. n. 18/2020.

Non sarà agevole conciliare l’inclusione di questa categoria con l’operatività del Fondo di cui all’art. 2 comma 100 lett. a) della L. n. 662/1996 che, come si vedrà, è destinato a costituire una garanzia che accompagna la moratoria in esame, posto che tale strumento è da tempo utilizzato per fornire sostegno finanziario ad imprenditori commerciali. Tuttavia il dettato normativo non sembra consentire una diversa conclusione.  

Sotto il profilo dimensionale i limiti che definiscono le PMI sono quelli precisati dall’art. 2 dell’allegato alla Raccomandazione (recepita dal D.M Attività Produttive del 18.4.2005) e consistono congiuntamente:

a) in un numero di addetti inferiore alle 250 unità;

b) in un fatturato annuo che non supera i 50 milioni di € o in alternativa in un attivo patrimoniale che non supera i 43 milioni di €.

Al di sotto di tale soglia, che la Raccomandazione poi integra per le imprese cosiddette associate o collegate, l’impresa rientra nella definizione di PMI e quindi ha diritto di accedere alla misura in esame.

Ulteriore requisito soggettivo indispensabile è che sull’impresa non gravino esposizioni creditizie deteriorate[3], dovendosi ovviamente intendere non già che non siano esposizioni deteriorate quelle oggetto della moratoria in esame, ma che nessuna esposizione debitoria che gravi sull’impresa possa essere così qualificata.

L’intento della disposizione, di certo condivisibile, è quindi quello di limitare l’accesso alla misura del sostegno ad imprese che godano di un merito creditizio e quindi non lascino dubitare, quanto meno sotto il profilo storico, della capacità di far fronte con regolarità alle obbligazioni contratte nei confronti degli istituti di credito.

Non sono previste invece limitazioni di accesso nell’eventualità (che non può essere in via di principio esclusa) in cui l’impresa sia oggetto di procedure esecutive o comunque vi siano altri sintomi di difficoltà finanziaria.

La forma di sostegno prevista ha natura di semplice moratoria.

Questa peraltro non riguarda tutte le scadenze debitorie contratte dalle PMI, ma soltanto obbligazioni assunte nei confronti del sistema creditizio in genere ovvero di banche, intermediari finanziari di cui all’art. 106 del D. Lgs. n. 385/1993 e degli altri soggetti abilitati alla concessione di credito in Italia.

Tale delimitazione consente verosimilmente di spiegare per quale ragione solo l’esistenza di esposizioni creditizie deteriorate e non altri sintomi di difficoltà finanziaria dell’impresa impediscano all’impresa di godere della misura. 

E per quanto si possa in astratto dubitare dell’utilità di uno strumento destinato ad impattare su tali debiti, si dovrà convenire sul fatto che una applicazione della moratoria a creditori meno stabili ed attrezzati avrebbe generato il rischio di una progressiva ed inarrestabile propagazione della già pesantissima crisi economica. Esaminando la questione dal lato del creditore, infatti, un conto è posticipare l’adempimento di debiti bancari, altro è posticipare debiti di natura commerciale o vantati da dipendenti[4].

D’altra parte, una estensione della moratoria ad altre tipologie di obbligazioni avrebbe reso impossibile applicare la speciale garanzia prevista a tutela degli istituti di credito e di cui si vedrà tra poco.

L’orizzonte temporale individuato per la moratoria è attualmente quello del 30 settembre 2020, ma è auspicabile che, in ragione dell’evoluzione epidemica, in sede di conversione del D.L. possa essere indicata una data successiva, visto che non si prevede certo un ritorno alla normalità in tempi brevi e molteplici saranno gli adattamenti che le imprese dovranno assumere nei prossimi mesi.

Tre sono le forme di sostegno previste al comma 2:
- lett. a) il divieto di revoca delle aperture di credito e dei prestiti accordati a fronte di anticipi su crediti che fossero in essere alla data del 29 febbraio 2020 o, se superiore, alla data della pubblicazione del D.L. n. 18/2020. In tali casi l’istituto di credito dovrà mantenere in essere l’apertura, sia che questa sia stata utilizzata dal debitore, sia che questa non abbia ancora, anche solo parzialmente, avuto utilizzo;
- lett. b) la proroga dei prestiti non rateali con scadenza contrattuale antecedente al 30 settembre 2020 e sino a tale data, che costituirà quindi la nuova scadenza dell’obbligazione di restituzione. La norma non chiarisce se si tratti soltanto dei prestiti con scadenza successiva alla pubblicazione del decreto, ma considerando la finalità della disposizione, un’interpretazione favorevole al debitore deve ritenersi plausibile, consentendo quindi che pure prestiti che avessero scadenza anteriore al 17 marzo possano beneficiare della proroga, sempre che ovviamente non si tratti esposizioni deteriorate. E’ tuttavia evidente che l’utilità della misura è destinata a ridursi in modo proporzionale alla prossimità della originaria scadenza rispetto al 30 settembre. Se, ad esempio, l’imprenditore si fosse impegnato a restituire il prestito il 1° settembre 2020 otterrebbe una proroga di soli 30 giorni che potrebbe essere incompatibile con il ritardo o il congelamento degli introiti causati dall’emergenza epidemica. Sicché sarebbe stato forse più utile prevedere uno slittamento dei termini originari di sei mesi in modo da consentire a tutti i debitori di beneficiare della misura in modo pieno ed eguale;
- lett. c) la sospensione dei mutui e di altri finanziamenti (tra cui i leasing) a rimborso rateale e relativa a tutti i canoni e le rate scadenti sino al 30 settembre 2020. In questo caso la previsione comporta perciò uno slittamento delle obbligazioni che dovrebbe avvenire “senza alcuna formalità” e secondo modalità che assicurino “l’assenza di nuovi o maggiori oneri per entrambe le parti”. E’ ammessa per l’impresa la facoltà di ridurre l’impatto della dilazione alla sola quota capitale del rimborso, procedendo quindi alla restituzione degli interessi previsti secondo il piano di ammortamento iniziale. Non è agevole comprendere in che modo sia possibile raggiungere l’obiettivo della norma senza che vi siano maggiori o nuovi oneri per entrambe le parti. Dal versante del debitore si deve ipotizzare che il pagamento delle rate possa avvenire con una dilazione semestrale ovvero pari al periodo che intercorre tra la pubblicazione del decreto ed il 30 settembre senza che decorrano nuovi interessi, ma questo comporterà necessariamente un maggior onere per l’istituto di credito che vedrà posticipata ed a tasso zero la restituzione della somma oggetto di finanziamento. Non si vede quindi come possano essere evitati oneri per “entrambe le parti”. Neppure è chiaro se sia indispensabile il raggiungimento di un’intesa tra l’istituto finanziatore e l’impresa. Anche se l’esigenza di un’immediata applicazione del meccanismo e l’utilizzo della locuzione “senza alcuna formalità” inducono ad escluderlo la circostanza che le modalità di proroga degli adempimenti non siano astrattamente definite e debbano essere tali da evitare nuovi oneri potrebbe giustificare anche la conclusione opposta. Tuttavia la prima soluzione appare di certo la più convincente.

Le modalità di attivazione del meccanismo moratorio non sono automatiche, per quanto le formalità siano davvero ridotte al minimo.

E’, infatti, sufficiente una comunicazione dell’impresa all’istituto di credito, che dovrà essere accompagnata da un’autocertificazione, ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000, che attesti una temporanea carenza di liquidità quale conseguenza diretta delle diffusione dell’epidemia da Covid 19.

Nulla dice la norma, invece, circa l’appartenenza dell’impresa al novero delle PMI, dato che non sempre il creditore ha modo di verificare agevolmente. Può quindi prevedersi che gli istituti di credito chiederanno all’impresa di autocertificare anche questa circostanza.

La necessità di svincolare quanto più possibile l’attivazione del meccanismo da formalismi che nel frangente attuale sarebbe assai difficile soddisfare (ad es. un’attestazione quale quella prevista dall’art. 182 septies L. fall.) ha indotto a ricorrere ad uno strumento certamente atipico nei rapporti civilistici.

L’autocertificazione prevista dal D.P.R. n. 445/2000, infatti, è destinata a regolare i rapporti con la pubblica amministrazione, come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza[5].

C’è da chiedersi quindi se possano essere applicate le sanzioni penali previste dall’art. 76 D.P.R. n. 445/2000 in caso di false dichiarazioni e la conclusione potrebbe essere negativa visto che, sebbene vi sia un richiamo esplicito delle norme in materia di autocertificazione, non è agevole sostenere che le dichiarazioni siano state fatte ad un pubblico ufficiale come impone la norma sanzionatrice, a meno di adottare un’interpretazione estensiva e forse anche analogica della norma incriminatrice.

Altra questione che la norma pone è quella relativa al contenuto della dichiarazione, visto che all’impresa è chiesto di certificare una “temporanea carenza di liquidità” in conseguenza dell’epidemia. Se ne potrebbe dedurre che in presenza di conti correnti o comunque di altri depositi attivi, la dichiarazione non sarebbe veritiera. Ma è chiaro che le esigenze finanziarie dell’impresa impongono di conservare liquidità per il soddisfacimento di dipendenti e fornitori, anche considerato che gli adempimenti nei confronti di tali soggetti non sono sospesi. 

Equiparare quindi la carenza di liquidità alla sua assenza non pare possibile. Essa dovrà essere interpretata come una mera riduzione (per quanto non irrilevante) del flusso di cassa dell’impresa a causa dell’emergenza e quindi il riferimento potrà essere ai mesi immediatamente precedenti alla emergenza epidemica ovvero al medesimo periodo dell’esercizio precedente.

Le garanzie che accompagnano la misura di sostegno e che quindi sono destinate ad essere fruite dagli istituti di credito sono quelle previste dal Fondo di garanzia per le PMI previsto dall’art. 2 comma 100, lett. a) della L. 23 dicembre 1996, n. 662, già ampiamente utilizzato e diffuso sul mercato.

A differenza peraltro di quanto usualmente avviene in caso di accesso al Fondo, non è prevista in questo caso una preliminare valutazione del merito creditizio, dovendosi quindi rimettere per intero la verifica dei presupposti di applicazione della norma alla autocertificazione dell’impresa di cui si è detto in precedenza.

L’unico aspetto che si presume dovrà essere verificato dall’operatore creditizio riguarderà l’assenza di esposizioni deteriorate che, come chiarito, costituiscono elemento ostativo di accesso alla misura. 

La garanzia prevista dalla legge non è totale e per il vero neppure simmetrica rispetto alle tre diverse misure di moratoria sopra esaminate.

E’ infatti, prevista una garanzia del 33%

- dei soli maggiori utilizzi delle aperture di credito rispetto a quanto già utilizzato alla data del 17 marzo 2020 (cfr. comma 2 lett. a),

- dei prestiti e finanziamenti con scadenza sino al 30 settembre 2020 (cfr. comma 2 lett. b),

- dei canoni o ratei con scadenza ricompresa tra il 17 marzo ed il 30 settembre 2020 (comma 2 lett. c).

Sicché, mentre per le operazioni di cui alla lettera b) la garanzia riguarderà un terzo dell’intero prestito, per le aperture di credito la percentuale riguarderà soltanto l’incremento di utilizzo ovvero la maggiore esposizione dell’impresa rispetto al 17 marzo.

Si tratta di limiti abbastanza modesti che riducono di molto l’utilità della disposizione, specie qualora garantiscano solo un indebitamento di carattere transitorio e sotto forma di incremento delle esposizioni sulle aperture di credito, incremento che l’impresa ben difficilmente è incline ad assumere in frangenti di estrema incertezza, ma che in effetti potrebbe essere imposto dalle generali condizioni del mercato. 

La garanzia ha comunque natura sussidiaria e quindi si attiverà soltanto dopo l’escussione di eventuali ulteriori garanzie (reali o di terzi) che l’impresa avesse in origine fornito al fine di ottenere il finanziamento.

Il credito di regresso del Fondo nei confronti dell’impresa in caso di attivazione della garanzia gode del privilegio di cui all’art. 9 comma 5 del D.P.R. n. 123/1998 ed è quindi preferito a ogni altro titolo prelatizio, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall’art. 2751 bis c.c. alla luce di quanto stabilito dall’art. 8 bis del D.L. n. 3/2015, convertito con L. n. 33/2015.

La particolare natura di questo privilegio è stata oggetto di numerose sentenze di legittimità[6] che hanno avuto modo di precisare che della causa di prelazione beneficia solo il credito vantato dal Fondo di garanzia, non l’istituto che eroga materialmente il credito e soprattutto che, qualora la revoca o la decadenza dall’ammissione al beneficio si verifichino dopo la dichiarazione di fallimento o l’omologazione del concordato preventivo, il privilegio sarà comunque operante ed opponibile alla massa dei creditori.

Accade quindi con una certa frequenza nell’ambito di concordati preventivi che crediti trattati in sede di proposta concordataria come chirografari, acquisiscano per effetto della revoca o della decadenza di questo tipo di garanzia una natura privilegiata, con conseguente sacrificio posizioni creditorie in apparenza potiori o di eguale grado. 

L’esito sarebbe accettabile secondo la giurisprudenza, in quanto lo scopo della norma trascende l’interesse degli altri creditori, dovendosi recuperare il sacrificio patrimoniale che il sostegno pubblico ha in concreto sopportato in funzione dello sviluppo delle attività produttive, per lo scopo di procurare la provvista per lo svolgimento di ulteriori e futuri sostegni allo sviluppo delle attività produttive (Cass. n. 21841/2017, Cass. n. 9926/2018; Cass. n. 17111/2015).

Da tali affermazioni discendono almeno due importanti corollari.

Il primo è che nel caso che ci occupa quando pure la autocertificazione ex art. 47 D.P.R. n. 445/2000, dell’impresa si rivelasse falsa[7], il privilegio sarebbe comunque da riconoscere, non incidendo tale irregolarità sull’operatività del meccanismo di regresso e sulla natura del credito pubblico. 

Inoltre, appare necessario che nelle proposte concordatarie e nelle attestazioni che le accompagnano l’eventualità in esame sia opportunamente segnalata ai creditori[8].

Qualora infatti un credito trattato in origine come chirografario sia suscettibile di divenire privilegiato in conseguenza del meccanismo in esame, ciò finirà con lo stravolgere la gradazione prevista e ovviamente le prospettive di soddisfacimento dei creditori. E’ perciò giusto che l’eventuale consenso venga espresso tenendo conto di tale possibilità, che non di rado viene nella prassi ignorata o sottaciuta.

Anche sulle modalità di escussione della garanzia, profilo che viene trattato dai commi 8 e seguenti dell’art. 56, emergono spunti che meritano qualche riflessione.

La disposizione infatti, prevede che l’escussione possa essere richiesta se siano state avviate, nel termine di diciotto mesi successivi al termine delle misure di sostegno, le procedure esecutive in relazione agli inadempimenti delle obbligazioni oggetto di proroga o sospensione di cui al comma 2.

La disposizione non brilla per chiarezza, ma il termine decorrerà verosimilmente dal 30 settembre 2020, per cui le procedure esecutive dovrebbero essere avviate entro il marzo 2022. 

Anche il fallimento o il concordato preventivo a cui dovesse essere ammessa l’impresa costituiscono presupposti sufficienti per l’escussione della garanzia,  non soltanto perché il fallimento concreta, come noto, un vincolo pignoratizio di carattere collettivo sui beni dell’imprenditore, ma anche perché con la dichiarazione di fallimento (art. 51 L. fall.) e l’ammissione al concordato preventivo (art. 168 L. fall.) viene preclusa ai creditori la possibilità di iniziare o proseguire azioni esecutive.

Il versamento dell’importo garantito a favore dell’istituto di credito dovrà avvenire per metà entro 90 giorni dalla formulazione della relativa richiesta al Fondo e per la residua metà entro 180 giorni dall’esaurimento delle procedure esecutive, termine questo decisamente lungo in caso di fallimento o concordato preventivo, poiché in tali casi sarà necessario attenderne la chiusura.

Quest’ultima previsione, unitamente a quella che stabilisce un termine acceleratorio di diciotto mesi per ottenere l’operatività della garanzia possono rappresentare un incentivo da parte degli istituti di credito ad attivare con celerità procedure esecutive nei confronti dell’impresa, ove questa non adempia con puntualità le obbligazioni di pagamento oggetto di moratoria.

E’ proprio in questa prospettiva quindi che si appalesa l’utilità ed il limite della disposizione che costituisce una misura tendenzialmente transitoria, al pari di quella prevista nell’art. 182 septies comma 5 L. fall. Essa dovrebbe cioè consentire all’impresa, una volta ottenuto uno spatium deliberandi adeguato (e non è detto che quello del 30 settembre 2020 lo sia), di valutare e pianificare gli impegni di finanziamento, ricorrendo se necessario ad altre più incisive misure per far fronte alle proprie future esigenze di liquidità.

Se questo non avvenisse l’accesso alla misura potrebbe accelerare la crisi ponendo l’impresa nella necessità di affrontare procedure esecutive che, come noto, rappresentano un elemento pregiudizievole sia per il merito creditizio che per la credibilità commerciale.