Con la sentenza del 18 aprile 2024 la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dato il proprio responso alle quattro domande di pronuncia pregiudiziale, in tema di rapporti tra procedure principali e secondarie di insolvenza a carattere transfrontaliero, formulate dallo Juzgado de lo Mercantíl[1] di Palma de Mallorca nel novembre 2022 nella vicenda di Air Berlin[2].

Nel 2017 l’Amtsgericht di Charlottenburg (il tribunale concorsuale territorialmente competente per tutto il Land berlinese) aveva aperto una procedura di insolvenza nei confronti della nota compagnia aerea tedesca. Il curatore (in tedesco, Insolvenzverwalter[3]), fra le altre cose, aveva licenziato i lavoratori impiegati presso una dipendenza spagnola della compagnia e trasferito sui conti intestati alla procedura tedesca alcune somme pagate dalla curatela di una società debitrice (Ciudad Réal Aeropuertos) nel frattempo assoggettata a concurso in Spagna[4].

I lavoratori, tuttavia, avevano impugnato con successo il licenziamento dinanzi al giudice spagnolo del lavoro, e ottenuto la condanna della procedura a versare in loro favore l’indennità da licenziamento illegittimo e a corrispondere le retribuzioni pregresse. I lavoratori avevano provveduto ad insinuare quei crediti nel passivo della procedura principale, dove erano stati ammessi in prededuzione.

Preso atto che la liquidità presente nella procedura principale sarebbe stata appena sufficiente per coprire le spese della procedura, i lavoratori domandavano ed ottenevano l’apertura, in Spagna, di una procedura secondaria ai sensi degli artt. 34 e 37 Reg. (UE) 2015/848 a carico della stessa compagnia aerea. In tale procedura insinuavano detti crediti, domandando, come nella principale, l’ammissione alla stessa in regime di prededuzione[5], cioè come acréedores contra la masa. Il tribunale spagnolo, al contrario, li ammetteva al passivo con privilegio generale, a norma dell’art. 280, par. 1, Ley Concursal.

Il provvedimento d’ammissione veniva perciò impugnato dai lavoratori, i quali, allo stesso tempo, in forza della legittimazione ad agire sussidiaria attribuita ai creditori concorrenti dall’art. 232 della Ley Concursal, tentavano di recuperare le somme ottenute nel concurso a carico di Ciudad Réal Aeropuertos, e prelevate dall’Insolvenzverwalter, promuovendo nei confronti di quest’ultimo un’azione revocatoria concorsuale (acción rescisoria).

Il filo conduttore che lega i quattro rinvii pregiudiziali, proposti in due cause distinte, poi riunite, dalla Corte (C-765/22 e C-772/22), è la questione della misura in cui il curatore della procedura principale possa legittimamente incidere, esercitando i poteri di cui è investito, sulla consistenza dell’attivo delle procedure secondarie. Si tratta, come noto, di quelle procedure che possono eccezionalmente venir aperte negli Stati membri in cui il debitore ha una dipendenza (ove cioè l’impresa opera abitualmente e stabilmente impiegando capitale e lavoro) e che possono coesistere con la procedura aperta nello Stato membro in cui si trova il COMI (ossia, il centro degli interessi principali del debitore, il luogo in cui egli esercita la propria attività in maniera abituale e, dunque, riconoscibile ai terzi).
La ratio di queste procedere secondarie è quella di assicurare ai creditori “locali” (esemplificando, i fornitori e i lavoratori della dipendenza), l’eventuale maggiore tutela elargita dal diritto concorsuale locale (la lex concursus secundarii), in luogo di quello dello Stato membro del COMI (la lex concursus principalis), specialmente nella distribuzione dell’attivo liquido[6].

La prima questione, l’unica della causa C-765/22, ed invero la più articolata delle quattro, riguarda  l’idoneità degli atti compiuti dal curatore della procedura principale (nel caso di specie: i licenziamenti illegittimamente intimati dall’Insolvenzverwalter tedesco) a dar luogo a passività prededucibili non solo, com’è ovvio, nella procedura principale, ma anche in una procedura distinta, benché strettamente collegata alla prima, ossia nella procedura secondaria. 

Lo Juzgado de lo Mercantíl, più specificamente, ha domandato alla Corte se nella procedura secondaria la qualifica di «crediti sorti successivamente all’apertura della procedura» (a mente dell’art. 7, par. 1, del Regolamento) spetti anche a quelli maturati nel tempo intercorrente tra l’apertura della procedura principale di insolvenza e quella secondaria (nel caso in esame, le indennità liquidate dal giudice del lavoro spagnolo a beneficio dei lavoratori della dipendenza). Il dubbio nasce, evidentemente, dalla circostanza che la disposizione richiamata non specifica se la «procedura» in pendenza della quale il credito è sorto sia quella in cui il credito è stato insinuato, o se l’espressione virgolettata designi, ellitticamente, la procedura principale, la procedura “maestra”, da cui ogni procedura secondaria trae origine e si dipana, come una sorta di “incidente” in un percorso unitario di regolazione del dissesto economico dell’impresa[7]. 

In risposta al quesito, la Corte di Giustizia ha premesso che il citato art. 7 del Regolamento contiene una norma di conflitto uniforme, per cui le procedure di insolvenza aperte in uno Stato membro in conformità del Regolamento, così come i loro effetti, sono regolate dalla legge dello Stato in cui ciascuna di esse è stata aperta. È tale legge, in particolare, che regge la sorte dei crediti sorti successivamente all’apertura della procedura, in forza del paragrafo 2, lett. g) della disposizione citata. La Corte ha poi aggiunto che l’art. 13 del Regolamento – là dove prevede, eccezionalmente, che gli effetti della procedura di insolvenza sulla continuazione o la risoluzione del rapporto di lavoro e sui rispettivi obblighi delle parti siano regolati, anziché dalla lex concursus, dalla legge applicabile al contratto di lavoro – non  investe né il problema dell’eventuale prelazione spettante al lavoratore per effetto dello scioglimento del rapporto di lavoro, né quello del grado della stessa. 

Ciò osservato, la Corte di Giustizia ha stabilito che è compito esclusivo del diritto concorsuale applicabile in ciascuna procedura di classificare i crediti che nelle stesse vengono insinuati, e in particolare di stabilire quale trattamento spetti a quelli sorti in corso di procedura. Di conseguenza, se la lex concursus secundarii assegna un determinato rango ai crediti aventi titolo in un atto compiuto dal curatore dopo l’avvio della procedura secondaria, la lex concursus principalis non può imporre l’estensione di quel rango ai crediti sorti prima dell’apertura della procedura locale, solo perché quei crediti conseguono ad un atto del curatore della procedura principale. 

In altre parole, i crediti maturati in costanza di procedura principale, prima dell’avvio della procedura secondaria, saranno trattati come crediti della massa esclusivamente nell’ambito della procedura principale e secondo il regime dettato dalla lex concursus principalis. La Corte non si è espressamente occupata dei crediti sorti successivamente all’apertura della procedura secondaria, ma sembra che la conclusione sia la stessa: essi saranno considerati crediti «sorti successivamente all’apertura della procedura», e trattati come tali solamente nell’ambito della procedura secondaria, benché, dal punto di vista cronologico, essi siano maturati dopo l’apertura della procedura principale. Tale conclusione, almeno per questi crediti, è coerente con il dato per cui la procedura secondaria non può avere effetto sui beni situati in Stati membri diversi da quello in cui si trova la dipendenza: argomentare diversamente significherebbe ammettere che determinati atti compiuti dal curatore della procedura secondaria, quando comportino l’insorgere di passività, siano in grado di influire sulla distribuzione del valore di una parte di attivo estranea alla procedura secondaria. 

In conclusione, le spese di procedura, i compensi del curatore, e in generale tutti crediti sorti per effetto di atti degli organi della procedura gravano come passività prededucibili esclusivamente sugli attivi della procedura in cui hanno avuto origine. E ciò anche quando taluno di detti atti avesse concorso ad accrescere il valore distribuibile nell’altra procedura. Esemplificando, si immagini che nella procedura principale sia disposto l’esercizio provvisorio dell’impresa, e il curatore decida che la dipendenza resti operativa: qualora si aprisse una procedura secondaria e nel corso della stessa si riuscisse a cedere in blocco il ramo aziendale costituito dalla dipendenza, i creditori della massa potranno vantare la prededuzione esclusivamente su quella parte di attivo rimasta nella procedura principale, e non sul valore di avviamento che la dipendenza fosse riuscita a conservare grazie all’esercizio provvisorio. 

Le ulteriori tre questioni formulate dal giudice del rinvio, riferite alla causa C-772/22, concernono l’incidenza, sulla composizione dell’attivo della procedura secondaria, del potere del curatore principale di rimuovere beni mobili dallo Stato membro in cui si trova la dipendenza. L’art. 21 del Regolamento, com’è noto, stabilisce che il curatore della procedura principale possa esercitare nel territorio di un altro Stato membro tutti i poteri che gli sono attribuiti dalla legge dello Stato di apertura finché non vi sia aperta un’altra procedura d’insolvenza, e che possa, «in particolare, trasferire i beni del debitore fuori dal territorio dello Stato membro in cui si trovano». Quest’ultimo potere, com’è intuibile, è funzionale a facilitare la cessione in blocco di beni mobili, e, più in generale, a concentrare le operazioni di vendita dinanzi al tribunale concorsuale, nonché, quando ad essere trasferito oltreconfine sia denaro liquido, ad accreditarlo su un conto corrente “centrale”, dal quale effettuare, con maggiore semplicità, i pagamenti ai creditori. 

Lo Juzgado de lo Mercantíl ha domandato alla Corte se i beni rimossi faranno o meno parte, inizialmente, dell’attivo della procedura secondaria; e se, in caso di risposta negativa, ai creditori o al curatore della procedura secondaria sia dato qualche rimedio per recuperarli. 

Con la prima questione, dunque, il giudice del rinvio ha chiesto se la massa attiva della procedura di insolvenza secondaria si componga solo dei beni che si trovano nello Stato della dipendenza al momento dell’apertura di detta procedura, o se vi rientrino anche quelli che vi si trovavano al momento di apertura della procedura principale e che il curatore di quest’ultima ha medio tempore spostato dal territorio dello Stato della dipendenza. 

La questione è solo in parte nuova: nella sentenza Nortel Networks del 2015[8], la Corte aveva già sancito che, al fine di identificare i beni rientranti nell’attivo della procedura secondaria di insolvenza, sarebbe stato sufficiente stabilire quali componenti del patrimonio del debitore, alla data di apertura della procedura secondaria, fossero situati, conformemente alle “regole di localizzazione” contenute nell’art. 2, n. 9, del Regolamento, nel territorio dello Stato membro in cui la procedura secondaria era stata avviata. L’elemento di novità nella questione sollevata dal giudice spagnolo sta nel comprendere se questo criterio possa venir derogato in relazione a quei beni che, al momento dell’apertura della procedura secondaria, si sarebbero trovati nello Stato membro della dipendenza se il curatore della procedura principale non li avesse, di sua iniziativa, spostati. 

La Corte ha ribadito quanto stabilito in Nortel Networks, richiamando il principio che regge l’intera disciplina delle procedure secondarie, ossia quello di primazia della procedura principale. Poiché le procedure secondarie, ribadisce la Corte, comportano una delimitazione della portata universale della procedura principale (ossia la capacità di quest’ultima di vincolare alla soddisfazione dei creditori tutti i beni del debitore ovunque siti nel territorio dell’Unione europea), gli effetti di esse meritano di venir circoscritti ai soli beni che si trovano nello Stato membro della dipendenza al momento dell’apertura della procedura secondaria. La Corte, infine, indica nell’art. 36, par. 6, del Regolamento una riprova della soluzione adottata. Questa disposizione, occupandosi di quella peculiare variante delle procedura secondarie conosciute come procedure secondarie “virtuali”[9], ha l’effetto di circoscriverne gli effetti ai beni che si trovano nello Stato membro della dipendenza nel momento in cui diviene efficace l’atto centrale di tali procedure, vale a dire l’“impegno” che il curatore della procedura principale può assumere, nei confronti dei creditori locali, a seguire la legge dello Stato membro della dipendenza (in luogo di quella dello Stato membro del COMI) nella distribuzione del valore generato dalla dipendenza, ottenendo, in cambio, dai creditori locali la rinuncia a richiedere l’apertura di una procedura secondaria. La norma stabilisce che nei limitati casi in cui quest’ultima può aprirsi nonostante l’approvazione dell’impegno, il curatore ha il dovere di ritrasferire nel territorio dello Stato della dipendenza i beni rimossi «una volta contratto l’impegno» (cioè, dopo “l’inizio” della procedura secondaria virtuale). A contrario, ciò non varrebbe per i beni spostati prima dell’approvazione dell’impegno, di cui, conclusivamente, il curatore potrebbe disporre liberamente.

Al terzo quesito, sollevato dallo Juzgado de lo Mercantíl, la Corte ha risposto, verosimilmente più per scrupolo di completezza, chiarendo che il potere dell’amministratore della procedura di insolvenza principale di trasferire oltre confine beni che si trovano nel territorio di altri Stati membri (esercitabile fino a che una procedura secondaria non venga aperta: art. 21, par. 1 del Regolamento) non sia escluso dalla circostanza che detti beni fossero vincolati da un sequestro conservativo pronunciato dal giudice del lavoro spagnolo a favore dei dipendenti illegittimamente licenziati. La Corte si sarebbe potuta limitare a osservare che il sequestro conservativo (più esattamente, l’embargo preventivo) era illegittimo, poiché contrario al § 89 della Insolvenzordnung (applicabile, al tempo, anche in relazione ai beni siti in territorio spagnolo, dal momento che la procedura secondaria non era stata ancora aperta)[10]. È interessante che la Corte abbia, piuttosto, declinato il proprio responso in termini più generali, precisando che gli unici limiti al potere del curatore di trasferire i beni oltreconfine (beninteso, fino a che non sia aperta una procedura secondaria) discendono dagli artt. 8 e 10 del Regolamento. Queste disposizioni, in via eccezionale, mettono al riparo dagli effetti dell’apertura della procedura principale i beni siti in uno Stato Membro diverso da quello di apertura, sui quali terzi detengano determinati diritti reali di godimento o garanzia, o che siano stati venduti all’impresa con riserva della proprietà[11]. 

Pertanto, quando in Italia si trovi la dipendenza del debitore, soltanto coloro che detenessero, poniamo, un’ipoteca sui veicoli commerciali adoperati nello stabilimento italiano, o un pegno non possessorio ai sensi dell’art. 1 D.L. 3 maggio 2016, n. 59 sui macchinari, potranno stare sicuri che il curatore straniero non potrà trasferirli all’estero per liquidarli assieme ad altri beni. 

La Corte ritiene, infine, che il Regolamento non è d’ostacolo a che una legge nazionale (nel nostro caso, quella spagnola) consenta l’esercizio di un’azione revocatoria contro gli atti compiuti dall’amministratore della procedura principale. Il Regolamento, anzi, prevede, all’art. 21, par. 2, che l’amministratore della procedura secondaria possa «esercitare ogni azione revocatoria che sia nell’interesse dei creditori». Da quest’ultimo inciso, spiega la Corte, non sarebbe dato evincere alcun limite di sorta, nemmeno con riferimento ai possibili convenuti in tali azioni. Vien fatto di domandarsi se una simile libertà dei diritti concorsuali nazionali di intaccare con un’azione revocatoria concorsuale (o altra azione variamente denominata) gli atti compiuti dal curatore di una procedura straniera non contrasti con l’art. 7, lett. c) del Regolamento, che assoggetta alla legge concorsuale dello Stato membro in cui la procedura è pendente «i poteri ... dell’amministratore» della procedura (e quindi, implicitamente, la validità dei suoi atti e i rimedi contro le invalidità). In altri e più concreti termini (immaginando per un attimo che il caso coinvolga la Spagna e l’Italia): davvero il Regolamento lascerebbe mano libera ai giudici spagnoli di accogliere revocatorie contro gli atti del curatore italiano, quando (parrebbe), a mente dello stesso Regolamento, spetterebbe alla legge italiana somministrare i dovuti rimedi (nella specie, il reclamo ex art. 133 CCII)?