L’istituto della composizione negoziata, che ha trovato ingresso nel nostro ordinamento con il D.L. 118/2021, poi convertito nella Legge 147 del 24.10.2021, pur essendo tipicamente pervaso dal principio della continuità, cataloga tra i suoi variegati epiloghi, come ipotesi astrattamente praticabile, la cd “continuità indiretta” e, a certe condizioni, anche la liquidazione dell’intero patrimonio, dando ingresso al delicato tema della procedura competitiva da adottare per lacessione dell’azienda o di suoi rami. 

La formulazione iniziale, declinata al comma 2 dell’art. 2 del D.L. 118/2021, dispone che “l’esperto agevola le trattative tra l’imprenditore, i creditori e le parti interessate, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di cui al comma 1, anche mediante il trasferimento dell’azienda o di rami di essa”; ammettendo così che la “continuità” possa essere assicurata anche per altra via, ovvero mediante dismissione dell’azienda o di suoi rami. 

Occorre, così, tenere conto che è sempre possibile prospettare un risanamento che preveda la cessione dell’intera azienda (continuità indiretta) avendo cura di assicurare, tuttavia, che il ricavato consenta comunque il risanamento della società istante [1]; e ciò in quanto è ferma la volontà del legislatore di incentivare comunque l’accesso alla composizione negoziata, prevedendo vantaggi per l’imprenditore, nella convinzione che dall’utilizzo di questo strumento compensativo possano derivare in ogni caso maggiori possibilità di soluzione della crisi. 

Quanto alla vicenda circolatoria, va evidenziato come la stessa possa trovare attuazione sia all’interno del più ampio perimetro individuato all’art. 9 quale “atto di straordinaria amministrazione” – annoverando la dismissione tra gli atti eccedenti la normale attività e per la quale l’imprenditore è tenuto preventivamente e per iscritto ad informare l’esperto qualora detta prospettiva non sia coerente rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento-; ma anche, in misura più garantista, facendo uso della disposizione contenuta all’art. 10, comma 1 lett. d) a mente del quale “su richiesta dell’imprenditore il tribunale, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può autorizzare l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’art. 2560, co. 2, c.c., dettando le misure ritenute opportune, tenuto conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti”. 

Se, dunque, è sufficientemente certo che il risanamento possa essere gestito con l’utilizzo della dismissione dell’azienda o di suoi rami (seppur, come detto, nella misura in cui il ricavato consenta realmente di ristrutturare il debito), maggiori dubbi residuano in ordine all’individuazione dei criteri e delle cautele da adottare nella scelta del contraente. 

Occorre, pertanto, indagare il contenuto della c.d. “procedura competitiva” che, del tutto assente nell’attuale formulazione normativa, appare evocata per la prima volta, ed in più riprese, nel testo del Decreto Dirigenziale emanato il 28.09.2021.

Il primo tema da esplorare attiene la distinzione tra la cessione con “vaglio giudiziale” di cui tratta l’art.10 del D.L. 118/2021 [2] e quella che, invece, può essere disposta all’interno della più ampia perimetrazione delle “operazioni straordinarie” di cui fa espressa menzione l’art. 9 del D.L. 118/2021[3]; per poi verificare, all’interno di essa,se, ed eventualmente in che misura, sia consentita la cessione con libertà di forme o se necessiti l’applicazione di regole rigorose. 

Una prima attenta lettura del dato normativo consente di valorizzare, per le cessioni ex art. 10 D.L. 118/2021, l’inciso secondo il quale il Tribunale è tenuto a “dettare le misure ritenute opportune” potendo ragionevolmente ritenere che, al pari di quanto previsto all’art. 19 per il concordato semplificato -dove l’ausiliario è chiamato a valutare l’”assenza di soluzioni migliori sul mercato”- debba qui trovare applicazione il principio della competitività, posto a tutela anzitutto dell’interesse dei creditori anteriori.

Soluzione rafforzata ora dalla lettura della bozza dello schema di Decreto Legislativo approvato nel Consiglio dei Ministri del 17.03.2022 ed il cui iter legislativo è tutt’ora in corso, il quale, all’art. 22 co.1 lett d), stabilisce che “Il tribunale verifica altresì il rispetto del principio di competitività nella selezione dell’acquirente”.

Prescrizione che, a ben vedere, non si rinviene, invece, nelle ipotesi in cui la dismissione venga articolata al di fuori del perimetro “protettivo”, lasciando così ragionevolmente concludere che la mancanza di spossessamento durante le trattative dell’imprenditore, che conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, non imponga alcun criterio di scelta da rendere ostensibile, aprendo la strada ad una cessione caratterizzata da un principio di piena discrezionalità. 

La soluzione rinvenuta, ovvero quella di considerare come obbligatoria l’osservanza del criterio di competitività nelle sole ipotesi di trasferimento autorizzato dal tribunale, è destinata tuttavia a perdere forza laddove ci si cimenti con la lettura del Decreto Dirigenziale, il quale, anziché meglio definire i contorni della vicenda, finisce per porre ulteriori interrogativi per effetto di un’inconsapevole assimilazione dei due diversi momenti.

L’argomento è dapprima trattato al punto 9 del “protocollo di conduzione” dove, dopo aver fatto riferimento alla opportunità di “ricordare” alle parti la possibilità di derogare agli effetti dell’articolo 2560, secondo comma, previa autorizzazione del giudice, dispone che “per la cessione dell’azienda o di rami di azienda è preferibile dar corso a procedure competitive, anche attraverso il ricorso ad appositi strumenti (ad esempio, data room virtuale e raccolta delle offerte su sezione secretata) previsti dalla Piattaforma Telematica”; senza poter comprendere se la prescrizione, tra l’altro, pare, a carattere meramente facoltativo, sia riferita solo all’ipotesi di cui all’art. 10 o se abbracci anche il campo delle cessioni attuate al di fuori di detto perimetro.Dubbi che ulteriormente si alimentano allorquando al punto 12.1. il Decreto Dirigenziale rammenta all’esperto, anche qui senza un esplicito rimando all’art. 10 D.L. 118/2021, di “far presente all’imprenditore l’utilità e l’opportunità del ricorso a procedure competitive per la selezione dell’acquirente (o in ogni caso prima di escludere possibilità diverse), in modo da sgombrare il campo dal timore di scelte in danno ai creditori”. 

Dando luogo, così, ad una lettura più ampia capace di minare le fondamenta della soluzione precedentemente offerta (e fondata dell’interpretazione del mero dato normativo), introducendo una diversa chiave interpretativa che prevedrebbe la “facoltatività” di innesto delle “procedure competitive” in tutte le ipotesi, senza distinzioni, in cui si dia corso alla cessione dell’azienda o dei suoi rami. Nel contrasto emergente qui pare che l’”approccio normativo” sia da ritenersi preferibile, in quanto dotato anche di maggior rigore, così da poter concludere per la necessità (e non la preferibilità) della procedura competitiva nelle sole ipotesi di cui all’art. 10 D.L. 118/2021 [4] e confinando le indicazioni del Decreto Dirigenziale ai soli casi, a questo punto facoltativi, delle cessioni svolte al di fuori del “perimetro giudiziale”.

Affrontato l’argomento dal punto di vista della concreta applicazione, residua un altro importante interrogativo in ordine all’esatta qualificazione dello strumento richiamato, all’individuazione della procedura competitiva da adottare ed agli strumenti da utilizzare

Colpevolmente assente all’interno del dato normativo[5], il concetto va ricavato dalle molteplici indicazioni che si rinvengono nel Decreto Dirigenziale il quale si limita inizialmente a disporre (punto 12.2) che “All’esperto potrà essere richiesto di (i)- individuare il perimetro dell’azienda o di rami di essa ritenuto idoneo per il miglior realizzo; (ii) -fornire indicazioni all’imprenditore per organizzare data room informativa da utilizzare (per) la raccolta delle manifestazioni di interesse (a tal fine potrà essere utilizzata utilizzata la Piattaforma);(iii)-dare corso, o far dare corso, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati, anche attraverso procedure competitive, raccogliendo le relative manifestazioni di interesse e le eventuali offerte vincolanti (a tal fine potrà essere utilizzata la Piattaforma);(iv)- se richiesto, esprimere il proprio parere sulle manifestazioni di interesse e le offerte ricevute. 

Senza, per vero, fornire precise indicazioni in ordine al soggetto che detta selezione deve porre in essere ed allo strumento da adottare, salvo ulteriormente precisare che “12.3.L’esperto avrà cura di ricordare all’imprenditore l’opportunità che le offerte siano quanto più possibile a contenuto determinato, vincolanti, sottoscritte ed accompagnate da garanzie” e che “12.4.L’esperto, se sentito dal tribunale nel procedimento autorizzativo ai fini della deroga dell’articolo 2560, secondo comma, del codice civile, potrà essere chiamato ad esprimersi sulle modalità con cui si è arrivati all’individuazione dell’acquirente, sulla congruità del prezzo e su ogni altro elemento ritenuto utile dal tribunale. Egli è chiamato ad informare il tribunale se l’acquirente dell’azienda o di rami di essa sia una parte correlata dell’imprenditore e a riferire sulle attività di cui al presente paragrafo”. 

Indicazioni evidentemente a carattere generale che andrebbero meglio articolate e che, con uno sforzo interpretativo notevole, qui si prova a decifrare; operando una profonda riflessione sulle prescrizioni del Decreto Dirigenziale con l’obiettivo di ricavare quel percorso “competitivo” che meglio si attagli all’istituto della composizione negoziata.

La disposizione concorsuale trova la sua prima caratterizzazione nel comma 1 dell’art. 107 del R.D. 267/42 che prevede come la liquidazione debba avvenire secondo regole di competitività, individuabili in quei meccanismi processuali che siano finalizzati all'ottenimento del miglior risultato, nel minor tempo e con la maggior trasparenza possibile. In coerenza con le considerazioni che precedono, unitamente alla lettura di alcune regole di base contenute agli artt. 105 e ss. L.F. ed in assenza di una specifica previsione normativa, le “vendite competitive” possono, dunque, ragionevolmente qualificarsi tali quando prevedano complessivamente: (i) un sistema incrementale di offerte; (ii) un’adeguata pubblicità e assoluta trasparenza endo-processuale ottenuta con la comunicazione alle parti;(iii) regole prestabilite e non discrezionali di selezione dell’offerente; (iv) completa e totale accessibilità a tutti gli operatori interessati.

Il tema è trattato in dottrina individuando, ad esempio, il mancato raggiungimento del requisito in presenza di accettazione di offerte in busta chiusa senza successiva gara, o in presenza di aggiudicazioni per effetto di subentro del secondo aggiudicatario in caso di rinuncia o inadempienza dell’acquirente; di diverso avviso altra parte della dottrina [6] che ritiene che il significato di procedura competitiva voglia esclusivamente dire che il curatore deve sollecitare la presentazione di offerte e prevedere un termine entro quale le stesse dovranno pervenire. 

In giurisprudenza si rinviene, invece, una mera enunciazione dei principi cardine, e cioè l'idoneità della pubblicità che deve precedere la vendita e la natura competitiva del procedimento utilizzato per l'individuazione del soggetto acquirente.[7]

In tale contesto, il curatore, in virtù della deformalizzazione voluta dal legislatore e considerata l’assenza di regole prestabilite che vincolano la liquidazione dell’attivo fallimentare, è chiamato a determinare, nell’alveo del programma di liquidazione, la procedura che, in base alla situazione concreta, sia ritenuta maggiormente idonea alla massimizzazione del risultato. Stante l’ampia portata della norma e l’elevata dose di discrezionalità che il legislatore della prima riforma ha voluto attribuire al curatore (seppur mitigata dalla richiesta analiticità del contenuto del programma di liquidazione) il vero problema da affrontare resta quello della codificazione di una procedura che possa dirsi rispettosa dei dettami di legge. In linea generale può essere opportuno mutuare a contrario le regole dettate dal Codice di Procedura nella misura in cui le stesse siano adattabili e coerenti con la natura dei beni trattati, potendo, diversamente da quanto accade con il ricorso al 2° comma dell’art. 107 L.Fall., operare quel processo di “cannibalizzazione” delle norme codicistiche da parte della legge fallimentare, adottando le prescrizioni contenute nel codice che maggiormente si attagliano alla tipologia di vendita, ma senza essere vincolati al rispetto di tutto l’impianto dell’esecuzione individuale. Non sfugge, infatti, che il ricorso alle regole del processo esecutivo permea automaticamente la vendita del requisito di competitività, sicché il fatto stesso di aver adottato tale modalità può far ritenere assolto l’onere di individuare la procedura competitiva di liquidazione (considerato che questo è l’alveo naturale previsto dalla norma, trattandosi di procedure competitive definite tali dal legislatore). Potrebbe, allora, essere lo stesso curatore a propendere per un richiamo, magari anche parziale, al sistema del codice di rito, sfruttandolo per forgiare una procedura modellata proprio sulla scorta di dette regole laddove si ritenga che ciò soddisfi, al meglio, le esigenze del fallimento posto che, anche in questo caso, l’eventuale richiamo a formule derivate dalla liquidazione codicistica deve pur sempre essere interpretato alla luce della complessiva formulazione del programma di liquidazione e del bando di gara. E d’altronde, il rinnovato vigore delle riformate vendite immobiliari attuate in sede esecutiva, consente al Curatore di ispirarsi agevolmente alla disciplina codicistica, senza con ciò tradire l’obiettivo di deformalizzazione perseguito dal legislatore.[8]

Dunque, una prima conclusione può trarsi, ovvero che, al fine di garantire il meccanismo della competitività, non bisogna discostarsi di molto dal sistema codicistico dettato in tema di esecuzioni immobiliari (nella misura in cui, ovviamente, lo schema sia confacente alla tipologia di bene venduto). Ma, qualora se ne ravvisi la necessità, è importante testare schemi alternativi che possano superare la prova di resistenza imposta dalla perimetrazione della norma concorsuale. Sulle tipizzazioni di procedure competitive, nonostante le stringate indicazioni legislative, appare possibile individuare tre modelli di liquidazione utilizzabili dalle procedure fallimentari, ovvero: (i) Vendita a procedure competitive rigide; (ii) Vendite a procedure competitive semplificate; (iii) Vendite a trattativa privata. Maggior tutela, evidentemente, offre il sistema utilizzabile della c.d. procedura competitiva rigida caratterizzata dal meccanismo delle vendite giudiziali con incanto o senza incanto, con gli opportuni aggiustamenti. Si tratta, all’evidenza, di una procedura che si caratterizza per la necessaria presenza di offerte scritte, segrete e cauzionate, di suddivisione in lotti dei beni, di eventuale predeterminazione dei rilanci minimi, di precisazione preventiva dei termini di pagamento massimi o delle condizioni per accedere ad una dilazione; con il naturale epilogo dell’aggiudicazione in favore del maggior offerente, eventualmente a seguito di gara. 

L’ampia portata e la voluta genericità del concetto di “competitività” - che va, come visto, necessariamente “riempito” di contenuti seppur nel solco tracciato dal Legislatore, - è stata nel tempo meglio codificata (facendo, evidentemente, uso della prassi che si era via via formata) giungendo all’introduzione dell’art. 163-bis dettato in tema di “Offerte concorrenti”. 

La disposizione, che trova la sua genesi con l'art. 2, comma 1, del D.L. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 agosto 2015 n. 132, prevede che “quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), comprende una offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni, il tribunale dispone la ricerca di interessati all'acquisto disponendo l'apertura di un procedimento competitivo a norma delle disposizioni previste dal secondo comma del presente articolo”. 

Così fornendo l’esatta perimetrazione della “competitività” e stabilendo “le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, prevedendo che ne sia assicurata in ogni caso la comparabilità, i requisiti di partecipazione degli offerenti, le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario deve fornirle a coloro che ne fanno richiesta, la data dell'udienza per l'esame delle offerte, le modalità di svolgimento della procedura competitiva, le garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e le forme di pubblicità del decreto”.

Una disposizione molto puntuale che arriva a declinare ulteriormente la forma di pubblicità [9], l’aumento minimo del corrispettivo, l’irrevocabilità delle offerte, le garanzie da prestare, la segretezza delle offerte e l’inefficacia delle apposte condizioni; nonché le specifiche modalità del meccanismo di gara da svolgersi necessariamente in udienza.[10] 

Prescrizioni, dunque, che confermano la rigidità di un procedimento competitivo caratterizzato da regole certe e dalla assoluta trasparenza nella scelta del contraente, senza lasciare alcun margine di discrezionalità nella ricerca del miglior offerente.

A latere del rigoroso meccanismo declinato dal sistema delle procedure concorsuali, si colloca il percorso di “competitività” adottato nella genericità delle transazioni svolte all’interno delle c.d. operazioni di M&A (acronimo di Mergers and Acquisitions), le quali si caratterizzano per una minore rigidità di forme, prevedendo, comunque, differenti livelli di complessità nella procedura di selezione del contraente. 

La forma più blanda si rinviene nella strutturazione del processo di vendita a trattativa privata, maggiormente utilizzata nelle transazioni europee che coinvolgono imprese indipendenti di piccole o medie dimensioni, dove il venditore rilascia all’advisor un mandato per la cessione dell’impresa secondo un processo che si articola nelle seguenti fasi: 1. ricerca e selezione, concordata con l’imprenditore, del potenziale acquirente; 2. primo contatto ed invio del profilo anonimo (blind profile) al fine di sondare se ci sia un interesse per l’opportunità di investimento proposta; 3. in caso di interesse, firma dell’accordo di riservatezza, disclosure del nome dell’azienda e consegna dell’information memorandum; 4. trascorso il tempo necessario al potenziale acquirente per prendere visione del documento informativo, in caso di interesse a procedere, discussione e firma della lettera di intenti; 5. pianificazione e svolgimento della due diligence (che di norma copre un arco temporale di circa 30/45 giorni); 6. negoziazione e firma del contratto di compravendita; 7. closing, ovvero il momento in cui viene perfezionato il passaggio di proprietà con la girata delle azioni o quote sociali.

Un percorso caratterizzato da un elevato grado di flessibilità nei comportamenti e nelle fasi del processo – con le parti che non sono tenute a seguire uno schema rigoroso e preconfigurato - che recupera un notevole risparmio di tempo, con minori interruzioni e distrazioni dall’attività operativa dell’azienda, con garanzia di maggiore riservatezza; ma che normalmente non massimizza il risultato in termini di maggior prezzo. 

Maggiori garanzie si rinvengono, invece, nel processo di vendita con asta competitiva che si differenzia dal caso precedente per il grado di rafforzata formalizzazione insito nella procedura stessa, essendo caratterizzato da una serie di rigide procedure prestabilite che devono sempre essere rispettate per garantire l’assoluta trasparenza del processo e l’equità di trattamento di tutti coloro che intendano parteciparvi. 

La procedura competitiva può assumere diverse configurazioni che dipendono dalla possibilità o meno di rilancio sulle offerte che provengono da altri concorrenti; tuttavia in linea generale il procedimento è articolato nelle seguenti fasi: 1. annuncio; 2. a coloro che rispondono positivamente viene inviato l’accordo di riservatezza ed una procedure letter, in cui vengono spiegate nel dettaglio le varie fasi del procedimento d’asta; 3. consegna dell’information memorandum;[11] 4. offerta preliminare o non-binding offer da parte dei potenziali acquirenti. [12]5. rilascio di ulteriori informazioni con disvelamento progressivo, da parte dell’advisor incaricato, delle informazioni ad un gruppo sempre più ristretto di offerenti; [13] 6. management meeting e visita dell’azienda; 7. offerta vincolante o binding offer da parte dei potenziali acquirenti (tenendo presente che agli acquirenti non è noto il prezzo offerto dagli altri partecipanti); 8. scelta della controparte con cui procedere nella trattativa in esclusiva, determinata dal venditore non solo sulla base del prezzo offerto, ma da tutto il pacchetto di offerta, compreso l’aspetto personale di gradimento degli offerenti, potendo in questo stadio del processo introdurre eventuali meccanismi di rilancio; 9. lettera di intenti; 10. due diligence con costruzione di una data room, fisica o virtuale, ovvero uno spazio ad accesso regolamentato dove è possibile reperire i principali documenti sull’azienda o sull’attività sottoposta a due diligence; 11. negoziazione e firma del contratto di compravendita;12. closing.

Alternativa procedura che è in grado di assicurare al venditore un ventaglio di offerte che vengono poste in competizione tra loro che generalmente si traduce nella massimizzazione del prezzo a vantaggio del venditore, ma che presenta profili di criticità in ordine alla minor riservatezza conseguente alla necessaria pubblicità dei dati e frequenti tensioni all’interno della forza lavoro della società e talvolta anche di fornitori e clienti.

Resta, in via conclusiva, da ricercare e convalidare il sistema della competitività nelle transazioni operate all’interno del processo di composizione negoziata. 

La mancanza di indicazioni normative nel contesto della Legge 147/2021 induce necessariamente a valorizzare i contenuti del Decreto Dirigenziale con la finalità di verificare, sulla base delle prescrizioni ivi contenute, se il percorso da seguire possa essere mutuato dalle esperienze e prassi già presenti nel mondo aziendale e/o in quello della concorsualità o, diversamente, se si possa intravedere una sua autonoma specificità.

La lettura organica del Decreto Dirigenziale consente di individuare un percorso che, dopo aver individuato “il perimetro dell’azienda o di rami di essa ritenuto idoneo per il miglior realizzo”[14]consiglia di “organizzare una data room informativa da utilizzare per la raccolta delle manifestazioni di interesse”, anche utilizzando la Piattaforma, in maniera tale da “dare corso, o far dare corso, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati, anche attraverso procedure competitive, raccogliendo le relative manifestazioni di interesse e le eventuali offerte vincolanti”; assegnando, infine il compito all’esperto di esprimere, se richiesto, il proprio parere sulle manifestazioni di interesse e le offerte ricevute; trovandosi in presenza, in questo caso, di offerte “quanto più possibile a contenuto determinato, vincolanti, sottoscritte ed accompagnate da garanzie”. Di più è precisato che “l’esperto, se sentito dal tribunale nel procedimento autorizzativo ai fini della deroga dell’articolo 2560, secondo comma, del codice civile, potrà essere chiamato ad esprimersi sulle modalità con cui si è arrivati all’individuazione dell’acquirente, sulla congruità del prezzo e su ogni altro elemento ritenuto utile dal tribunale”; essendo altresì chiamato “ad informare il tribunale se l’acquirente dell’azienda o di rami di essa sia una parte correlata dell’imprenditore e a riferire sulle attività di cui al presente paragrafo”. 

Qui pare che, discostandosi dal principio concorsuale, il percorso tratteggiato si avvicini molto più ai canonici strumenti delle aste competitive adottate nelle operazioni di M&A, dove la massimizzazione del risultato viene garantita dalla conduzione da parte di un advisor di un articolato percorso che principia dall’annuncio e giunge al definitivo closing, dipanandosi attraverso operazioni di due diligence, stipulazione di lettere di intenti, partecipazione a management meeting ed acquisizioni di binding offer.

Diverse le considerazioni che militano in favore di tale soluzione. 

In primo luogo pare che la competitività torni ad essere solo facoltativa (in ciò valorizzando la congiunzione “anche” ad essa riferito) e che l’imprenditore sia tenuto esclusivamente a raccogliere le offerte “quanto più possibile a contenuto determinato, vincolanti, sottoscritte ed accompagnate da garanzie”, senza, però, che si possa rinvenire una pur minima indicazione in ordine al sistema di aggiudicazione ed un criterio univoco e trasparente di scelta del contraente. 

D’altronde, l’aver assegnato all’esperto il compito di esprimere, se richiesto, il proprio parere sulle manifestazioni di interesse e le offerte ricevute e sulle modalità con cui si è arrivati all’individuazione dell’acquirente, sulla congruità del prezzo e su ogni altro elemento ritenuto utile dal tribunale”, in uno all’informativa in ordine alla scelta in favore di una parte correlata dell’imprenditore, induce a ritenere che il sistema di aggiudicazione sia permeato da una certa dose di discrezionalità che, proprio perché non rigorosa, va eventualmente spiegata e resa maggiormente ostensibile da parte dell’esperto[15]. 

Ed anche l’indicazione “dare corso, o far dare corso, alla selezione dei soggetti potenzialmente interessati” avvicina ancor più la cessione “in negoziazione” al sistema individuato nelle operazioni di M. & A., dove vi è un soggetto esperto deputato a gestire la procedura competitiva; con la suggestione di poter anche ipotizzare l’utilizzo di un ulteriore professionista cui affidare, secondo le tipiche regole aziendali, l’intero processo di selezione del contraente, lasciando ad esso una certa dose di discrezionalità e così definitivamente rinunciando al rigido, ma più garantista, sistema che regge le procedure concorsuali. 

Così ricostruito il sistema, si può agevolmente concludere che il legislatore della “composizione negoziata” ha, non si sa quanto volutamente, rinunciato a determinare un rigoroso percorso da seguire nell’individuazione del cessionario, sottraendosi al compito di fornire, diversamente dalle più chiare evidenze della check-list, un preciso decalogo della procedura competitiva da adottare e, soprattutto, dei criteri di scelta; lasciando aperti, così, numerosi interrogativi anche in ordine alle conseguenze della cessione operata in ambito negoziale, tra le quali merita sicura attenzione il non consentito beneficio della cancellazione dei diritti di prelazione e dalle trascrizioni pregiudizievoli sui beni inclusi nell’azienda o ramo di azienda trasferita; [16] ma anche la perdita delle altre “facilitazioni” conseguenti alle tipiche vendite coattive, tra le quali si ricorda la possibilità di alienare cespiti in assenza di conformità urbanistica e/o catastale, ovvero in mancanza dell’attestato di prestazione energetica[17].

Ultime due notazioni finali. 

Analoghe problematiche si pongono in ordine alla più snella verifica imposta nel sistema del concordato liquidatorio semplificato dove si fa genericamente riferimento alla “assenza di soluzioni migliori sul mercato”, riproponendo il tema della necessità o facoltatività del principio di competizione. In tal senso, pur comprendendo le esigenze di celeritàintese a blindare la cessione in un contesto asfittico, non può sottacersi il pericolo che si annida in termini di responsabilità del liquidatore (o dell’ausiliario) che ben potrebbe, in assenza di un procedimento competitivo, essere esposto, come icasticamente prospettato da illustre dottrina [18], a “pressioni e lusinghe di vario tipo”. Servirà, allora, anche qui riempire di contenuti il previsto “sondaggio” individuando una specifica procedura, magari più snella, ma in grado di garantire comunque un principio di trasparenza e diregolare apertura al mercato. 

Non sembra, infine, salvo ulteriori implementazioni, che la Piattaforma sia in grado di gestire efficacemente (con l’utilizzo dei soli cassetti informatici) un tale complesso percorso procedurale e ancor meno se si ipotizzi un’asta sul “modello concorsuale” auspicando, in futuro, la creazione di un sistema maggiormente sofisticato, oltre che una precisa declinazione del procedimento competitivo da adottare.