Il trattamento dei crediti garantiti da SACE e MCC nella liquidazione giudiziale e nel concordato preventivo*

direzione scientifica Laura De Simone, Massimo Fabiani, Salvo Leuzzi cofondatore Paolo Trombini

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Martedì 17 Dicembre 2024

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Il trattamento dei crediti garantiti da SACE e MCC nella liquidazione giudiziale e nel concordato preventivo*

Saggio

Il trattamento dei crediti garantiti da SACE e MCC nella liquidazione giudiziale e nel concordato preventivo*

Antonio Azzarà e Francesco Miranda, Avvocati in Milano

5 Dicembre 2024

*Il saggio è stato sottoposto in forma anonima alla valutazione di un referee.

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L’articolo esamina le implicazioni giuridiche e sistemiche del credito privilegiato che deriva dall’escussione delle garanzie emesse dal Fondo Centrale di Garanzia per le PMI e da SACE S.p.A., approfondendo in particolare il trattamento di tali crediti nelle procedure di liquidazione giudiziale e di concordato preventivo.

Gli autori evidenziano le criticità connesse alla trasformazione dei crediti originari chirografari in crediti privilegiati dello Stato e analizzano come questa dinamica influisca sull’ordine delle cause di prelazione, sui diritti del creditore garantito e del garante pubblico, sulle aspettative di recupero dei restanti creditori chirografari e sui meccanismi di ammissione al passivo.

Vengono inoltre esaminati, anche tramite esemplificazioni numeriche, gli effetti dell'escussione della garanzia pubblica nel corso della procedura di concordato preventivo, con riguardo alla formazione del piano, nonché all’opportunità di adeguamento della proposta ai creditori.

Riproduzione riservata

Sommario:

1 . Premessa

2 . Il trattamento del credito nella liquidazione giudiziale

2.1 . Previsioni generali

2.2 . Inapplicabilità delle previsioni generali al credito di rivalsa del garante pubblico

2.3 . Ammissione al passivo del garante pubblico: modalità e conseguenze

3 . Il trattamento del credito nel concordato preventivo

3.1 . Indicazioni preliminari

3.2 . Elaborazione del piano: classi e fondi rischi

3.3 . Attribuzione del diritto di voto

3.4 . Effetti della fruttuosa escussione della garanzia pubblica in corso di procedura

1 . Premessa

L’emergenza sanitaria ha indotto gli Stati Membri dell’Unione Europea a varare norme speciali con procedure d’emergenza[1] al fine di arginare, quantomeno nel breve periodo, gli effetti di una carenza di liquidità su larga scala e di particolare entità[2].

A livello domestico, tra i vari strumenti emergenziali adottati dal legislatore al fine di salvaguardare le imprese, la menzione d’onore va di certo attribuita alle garanzie pubbliche sui finanziamenti alle imprese, il cui ambito di applicazione è stato esteso per favorire l’erogazione di finanziamenti alle imprese in difficoltà mediante spostamento del rischio di credito sullo Stato[3]. Ci si riferisce nello specifico agli interventi (di cui al D.L. “Liquidità” dell’8 aprile 2020, n. 23) tesi ad agevolare la concessione delle garanzie del Fondo Centrale di Garanzia per le Piccole e Medie Imprese, gestito dal Mediocredito Centrale - Banca del Mezzogiorno, o diretti ad introdurre nuove garanzie statali da emettersi per il tramite di SACE S.p.A., società direttamente controllata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze.

Trovandoci in ambito unionistico, ciò si è reso possibile grazie alla comunicazione del 19 marzo 2020, con cui la Commissione Europea – allentando in certa misura il “patto di stabilità”[4] – ha chiarito, in primo luogo, che un sostegno pubblico adeguatamente mirato era necessario per garantire un livello sufficiente di liquidità sui mercati, per contrastare i danni arrecati alle imprese e per preservare la continuità dell’attività economica e, in secondo luogo, che gli Stati Membri erano titolati a adottare misure tese ad incentivare gli enti creditizi a sostenere le attività economiche nell’Unione Europea[5].

In questo contesto, il Governo italiano ha dapprima autorizzato SACE S.p.A.[6] a garantire i soggetti abilitati all’esercizio del credito nel territorio nazionale dai finanziamenti concessi alle imprese italiane allo specifico fine di contenere le conseguenze negative derivanti dalla pandemia da Covid-19 (c.d. Garanzia Italia – richiedibile fino al 30 giugno 2022). Successivamente, spirato il termine di vigenza di tale garanzia, SACE S.p.A. è stata ulteriormente autorizzata[7] a rilasciarne una in tutto e per tutto analoga alla precedente per contenere, in questo caso, gli effetti economici negativi derivanti dall’aggressione militare russa contro la Repubblica ucraina (c.d. Garanzia SupportItalia – richiedibile fino al 30 dicembre 2023)[8].

Sul versante del Fondo Centrale di Garanzia per le Piccole e Medie Imprese, invece, il Governo ha inteso rendere più accessibile la garanzia prevedendo, in special modo, che i soggetti beneficiari potessero usufruirne in maniera gratuita, in assenza della valutazione del merito di credito da parte del Gestore del Fondo[9] e per un limite di copertura che poteva arrivare in alcuni casi fino al cento per cento[10].

I due enti, Fondo Centrale di Garanzia per le Piccole e Medie Imprese e SACE S.p.A. (costituiti, rispettivamente, in forza dell’articolo 2, comma 100, lettera a), della L. 23 dicembre 1996, n. 662 e del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 143, laddove l’articolo 6 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269 ha trasformato in società per azioni l’Istituto – di diritto pubblico – per i Servizi Assicurativi del Commercio Estero) condividono in larga parte scopi e funzioni, divergendo principalmente nell’identificazione dei destinatari delle agevolazioni da essi prestate. Nell’ambito di tale condivisione rientra dunque il disposto per cui le restituzioni derivanti dalla revoca degli interventi di sostegno pubblico beneficiano del privilegio ex articolo 9, comma 5, del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 123. Benché tale norma si riferisca unicamente ai “crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo”, l’articolo 8 bis del D.L. 24 gennaio 2015, n. 3 ha chiarito che il privilegio spetta altresì alle restituzioni dovute al Fondo in conseguenza dell’escussione delle garanzie e la giurisprudenza ha successivamente confermato che tale estensione vale anche per SACE S.p.A.[11]. In entrambi i casi, siamo di fronte ad una sorta di “fondo Statale rotativo” che necessita di essere costantemente rinvigorito per poter continuare ad assolvere alla sua funzione[12].

Non stupisce, dunque, che il 2020 si sia rivelato a livello creditizio l’anno della “corsa alla garanzia”[13], sia per interesse delle imprese, mosse dall’esigenza di attrarre liquidità, sia per interesse delle banche, incentivate dall’opportunità di trasformare le loro esposizioni chirografarie in esposizioni garantite (dallo Stato). È stata la prassi a rivelare come gli istituti bancari abbiano usato gli strumenti normativi emergenziali[14] anche per beneficiare del minore aggravio bilancistico in termini di RWA derivante dalla trasformazione in secured di crediti originariamente sorti come unsecured[15].

Ora, è indubbio che gli strumenti messi a disposizione delle banche e delle imprese in contesto emergenziale abbiano contribuito a salvaguardare il sistema economico nell’immediatezza della loro entrata in vigore. Tuttavia, per valutarne l’effetto a medio-lungo termine, occorrerà mettere in relazione la mole di nuovi prestiti e rifinanziamenti erogati con garanzia pubblica – in maniera per così dire “facilitata”[16] – con la natura privilegiata del credito che sorge in capo al garante statale in esito all’escussione e, soprattutto, con le conseguenze pratiche che da tale caratteristica del credito discendono nei confronti dei creditori non qualificati chiamati a concorrere verso il medesimo debitore escusso.

Del resto, la trasformazione del credito, da chirografario della banca a privilegiato dello Stato in seguito all’escussione della garanzia, ha l’effetto di stravolgere l’ordine originario delle cause legittime di prelazione e di comprimere in maniera determinante l’ammontare delle somme residue da destinare alla soddisfazione dei restanti chirografari[17], con inevitabili ricadute sul sistema economico complessivo[18].

Ma non solo. La natura del credito da rivalsa del garante pubblico ha rivelato un impatto strutturale su regole generali di funzionamento delle procedure concorsuali che fino a questo momento non avevano conosciuto eccezioni, come le previsioni che disciplinano i diritti del creditore garantito e del proprio garante in ambito di ammissione al passivo e di riparti nella procedura di liquidazione giudiziale del debitore comune (articoli 160 e 161 CCII).

Merita poi attenzione la posizione del creditore garantito – sia originario sia cessionario del credito – nel concordato preventivo (e in generale negli strumenti di regolazione della crisi a carattere adesivo). L’ente creditizio dovrà infatti coniugare l’interesse a non accettare proposte che prevedano un trattamento peggiorativo rispetto a quanto trarrebbe dall’escussione tout court della garanzia con l’obbligo di astenersi dall’intraprendere azioni (od omissioni?) che possano pregiudicare i diritti o gli interessi del garante pubblico in sede di rivalsa. Il debitore, dal canto suo, dovrà invece tenere conto del fatto che le porzioni di credito in capo all’ente finanziario garantito e al garante statale potranno variare nel periodo intercorrente tra il deposito della proposta di piano concordatario e l’inizio delle operazioni di voto sullo stesso.

Si procede quindi, con ordine, ad esaminare il trattamento del credito assistito da SACE S.p.A. (o MCC) in ambito di liquidazione giudiziale, per poi passare al concordato preventivo.

2 . Il trattamento del credito nella liquidazione giudiziale

2.1 . Previsioni generali

Gli articoli 160 e 161 CCII – che riproducono il contenuto degli articoli 61 e 62 L. fall. – disciplinano i diritti del creditore garantito e del proprio garante in ambito di ammissione al passivo e di riparti nella procedura di liquidazione giudiziale del debitore comune. Scopo di tali norme è quello di prevedere in ambito concorsuale un rafforzamento dei principi civilistici in tema di solidarietà passiva[19] e fideiussione, a principale tutela dell’effettiva soddisfazione preventiva del creditore garantito rispetto al garante in rivalsa (applicando, in certa misura, quella che la prassi contrattuale in ambito di accordi intercreditori qualifica come «subordinazione»).

Di conseguenza, il creditore che è stato soddisfatto per una parte del proprio credito dal garante, prima dell’apertura della liquidazione giudiziale, ha diritto di concorrere nella liquidazione giudiziale del debitore limitatamente alla parte non riscossa. Il garante ha chiaramente diritto di surroga o regresso[20] verso il debitore, potendo concorrere nella liquidazione giudiziale di quest’ultimo per la somma pagata. Tuttavia, per evitare che lo stesso garante si trovi a concorrere pari passu con il creditore principale sulla porzione pagata, indebolendo – almeno con riguardo a tale porzione – l’effetto della garanzia, alla previsione principale si accompagna la disposizione accessoria per cui il creditore garantito ha altresì diritto di farsi assegnare la quota di riparto spettante al garante fino a concorrenza di quanto ancora dovutogli ai sensi della garanzia (articolo 161 CCII).

Qualora invece il garante pagasse parte del credito del creditore garantito – non prima, bensì – dopo l’apertura della liquidazione giudiziale, lo stesso garante non avrebbe diritto di insinuarsi per la porzione pagata, poiché il regresso tra coobbligati, successivamente alla cristallizzazione della massa passiva, può essere esercitato solo dopo che il creditore garantito sia stato soddisfatto per l’intero credito (articolo 160 CCII).

Tali previsioni parrebbero prima facie applicabili anche alla fattispecie che vede la banca erogatrice ed il garante statale insinuarsi per il rispettivo credito al passivo della liquidazione giudiziale dell’impresa beneficiaria, posto che la sostanziale sovrapposizione tra il rapporto privatistico di garanzia e quello pubblicistico di concessione ha indotto la giurisprudenza – almeno in un primo momento – ad inquadrare l’azione di recupero del garante pubblico nello schema civilistico della fideiussione, riconoscendo a quest’ultimo di surrogarsi nei diritti dell’ente creditizio erogante ai sensi dell’articolo 1949 del Codice Civile o, in alternativa, di agire in regresso ai sensi dell’articolo 1950 del Codice Civile[21]. Da tale inquadramento deriverebbe che:

(i) l’incasso parziale ante-apertura del concorso consentirebbe al creditore principale di insinuarsi solo per il residuo, mentre il garante statale potrebbe insinuarsi al passivo del debitore comune per la porzione pagata e in via privilegiata (in questo scenario, peraltro, i riparti previsti in favore di quest’ultimo sarebbero destinati al creditore principale fino a concorrenza dell’ammontare massimo garantito, con la conseguenza che il creditore finirebbe indirettamente per beneficiare del privilegio[22] di cui all’articolo 9, comma 5, D.Lgs. n. 123/1998);

(ii) l’incasso parziale post-apertura del concorso consentirebbe al creditore principale di rimanere insinuato per l’intero, mentre il garante statale non potrebbe insinuarsi al passivo del debitore comune fino a quando non abbia pagato l’intero credito del creditore principale (fatto che risulterebbe impossibile nel caso in cui la garanzia coprisse un ammontare inferiore all’intero credito insinuato, come accade ad esempio per le garanzie emesse da SACE S.p.A. e in molte fattispecie di garanzia prestata a valere sul Fondo Centrale di Garanzia per le PMI[23]).

2.2 . Inapplicabilità delle previsioni generali al credito di rivalsa del garante pubblico

Il fondamento e la finalità dell’azione di rivalsa del garante statale hanno però indotto la giurisprudenza – in un secondo momento – a chiarire che la fattispecie in discussione non può ricondursi esclusivamente ad una matrice privatistica e necessita dei dovuti adeguamenti.

Infatti, se è vero che l’azione del garante pubblico mira al medesimo risultato economico di quella di surrogazione o di regresso, si distingue dalle stesse poiché non costituisce esercizio del diritto precedentemente spettante al creditore garantito, nel quale il garante subentra, né di un nuovo diritto derivante dal pagamento effettuato in favore del creditore garantito, ma trova fondamento in un autonomo atto di concessione della garanzia[24].

Questo perché il credito di rivalsa non sorge in conseguenza del pagamento del garante nei confronti del garantito, come avviene nella fattispecie fideiussoria, bensì – trattandosi di credito proveniente da contributi pubblici – già con la convenzione di garanzia e in conseguenza della sopravvenuta carenza dei requisiti (soggettivi e/o oggettivi) che ne hanno giustificato il rilascio. In sintesi, il presupposto dell’iniziativa di recupero del garante pubblico è rappresentato dal venir meno di tali requisiti e non dalla posizione solidale di garanzia[25].

L’azione statale è poi tesa al recupero del sacrificio patrimoniale che il sostegno pubblico ha in concreto sopportato in funzione dello sviluppo delle attività produttive, anche al fine di procurare la provvista per lo svolgimento di ulteriori e futuri interventi di sostegno[26]. Ed è proprio questa la finalità che giustifica l’attribuzione, al relativo credito, del privilegio ex articolo 9, comma 5, D.Lgs. n. 123/1998.

Sulla base di tali elementi, e in particolare dell’autonomia del rapporto di concessione e dell’inoperatività del vincolo di solidarietà, la giurisprudenza[27] ha ritenuto inapplicabile la disciplina dettata dagli articoli 160 e 161 CCII, facendone derivare conseguenze opposte a quelle ordinariamente previste. Pertanto:

(i) il garante statale che paga in misura parziale ante-apertura del concorso, oltre al diritto di insinuarsi al passivo del debitore in via privilegiata per la porzione pagata, ha diritto di ritenere i riparti previsti in suo favore, con la conseguenza che il creditore principale non beneficia del privilegio neppure indirettamente[28];

(ii) il garante statale che paga in misura (solo) parziale post-apertura del concorso ha comunque titolo di insinuarsi al passivo del debitore in via privilegiata per la porzione pagata, con la conseguenza che il creditore principale insinuato per l’intero vedrà l’ammontare del proprio credito insinuato ridursi proporzionalmente.

Laddove la deroga all’applicazione dell’articolo 161 CCII è conseguenza del fatto che la finalità pubblica per cui lo Stato ha previsto la misura di concessione non è chiaramente condivisa dell’ente creditizio, rispetto al quale non si giustifica quindi il beneficio del privilegio, il secondo postulato, che deroga all’articolo 160 CCII, è di matrice più tecnica. Esso, invero, discende dal fatto che la decadenza dei requisiti soggettivi o oggettivi cui la legge subordina il rilascio della garanzia è stata equiparata all’avveramento di una condizione risolutiva, con la conseguenza che, da un lato, non si richiede al garante statale l’adozione di un formale provvedimento di accertamento postumo (i.e., revoca) di un evento futuro e incerto[29] e, dall’altro lato, il credito restitutorio «si considera» sorto – con efficacia retroattiva – al momento del venir meno dei requisiti prescritti e, al più tardi, dell’apertura del concorso. È stato anzi precisato che “il credito riveste carattere concorsuale, indipendentemente dalla circostanza che la revoca sia intervenuta successivamente alla dichiarazione di fallimento”[30].

2.3 . Ammissione al passivo del garante pubblico: modalità e conseguenze

Dall’autonomia del rapporto di concessione discendono infine conseguenze sul piano del riconoscimento del credito privilegiato del garante pubblico nel passivo del debitore comune. A tal riguardo, di fatto, due sono le strade che si prospettano: il procedimento di insinuazione al passivo da sottoporre all’esame del giudice delegato, secondo gli articoli 201 ss. CCII, ovvero il procedimento di rettifica dello stato passivo – per causa di surrogazione – notificato dal garante medesimo ed esaminato dal curatore, ai sensi dell’articolo 230 CCII. Ebbene, pare preferibile la prima soluzione: si è già visto, infatti, che l’azione del garante pubblico è dotata di autonomia e si distingue dall’azione di surrogazione o di regresso. Alla domanda, ove accolta, conseguirà un provvedimento di modifica dello stato passivo (articoli 203 e 204 CCII), che il curatore comunicherà ai creditori (articolo 205 CCII) e che potrà essere da loro impugnato (articolo 206 CCII).

Inoltre, nello scenario in cui il garante pubblico adempia la garanzia post-apertura del concorso, la domanda che questi presenterebbe sarebbe tardiva, essendo il credito sorto – benché in via retroattiva e opponibile alla procedura – solo al momento del pagamento in favore del creditore principale già insinuato. In questo caso, come da orientamento consolidato[31], la domanda potrà essere presentata senza limiti di tempo (in deroga all’articolo 208, commi 1 e 3, CCII), purché entro un anno dall’insorgenza del credito[32]. L’ente creditizio già insinuato dovrebbe decurtare proporzionalmente il credito già ammesso, di propria sponte ovvero su sollecitazione della curatela, senza che si possa creare un conflitto o una duplicazione tra le due ammissioni[33].

Invece, nel diverso scenario in cui il garante pubblico volesse insinuarsi precedentemente rispetto all’adempimento della garanzia, si riterrebbe ragionevole[34] che questi ottenga un’ammissione con riserva (articoli 154 e 204 CCII), destinata ad essere sciolta in caso di verificazione della relativa condizione (che in questo caso è costituita dal pagamento in favore del creditore principale) con obbligo del curatore all’accantonamento dei fondi necessari a pagare il creditore privilegiato in caso di riparti preventivi all’ammissione in via definitiva del suo credito (articoli 227 e 228 CCII).

3 . Il trattamento del credito nel concordato preventivo

3.1 . Indicazioni preliminari

Il debitore che intenda proporre domanda di accesso al concordato preventivo è tenuto a presentare un piano che, indipendentemente dalla sua tipologia, preveda il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale[35]. La tipologia di piano – volendosi limitare alla tradizionale distinzione tra piano diretto alla continuità aziendale e piano orientato alla liquidazione del patrimonio[36] – riveste tuttavia notevole rilevanza sotto molteplici aspetti, quali ad esempio l’ampiezza del controllo giudiziario in sede di ammissione della proposta[37], l’obbligo di apporto di risorse esterne e la previsione di una percentuale minima di rimborso in favore dei creditori chirografari e privilegiati degradati (applicabili al solo concordato liquidatorio)[38], le condizioni al ricorrere delle quali il concordato deve intendersi approvato[39] e la suddivisione dei creditori in classi[40].

A tale ultimo riguardo, si indica espressamente che il concordato in continuità debba necessariamente prevedere la suddivisione dei creditori in classi. Non solo, il Codice della Crisi e dell’Insolvenza impone di operare in tal senso in tutta un’altra serie di ipotesi in cui siano presenti particolari categorie di creditori dotati di un ruolo preciso o per i quali si preveda un determinato trattamento. In particolare:

(i) nelle specifiche ipotesi di piano in continuità aziendale o misto, i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, interessati dalla ristrutturazione (perché non soddisfatti in denaro, integralmente, entro centottanta giorni[41] dall’omologazione e mantenendo la garanzia reale che assiste il credito fino alla liquidazione), sono suddivisi in classi e, per la parte eventualmente incapiente, sono inseriti in una classe distinta[42];

(ii) in tutte le ipotesi, a prescindere dalla tipologia di piano, sono suddivisi in classi i creditori titolari di garanzie prestate da terzi (oltre che (a) i creditori titolari di crediti tributari o previdenziali dei quali non sia previsto l’integrale pagamento, (b) i creditori che vengono soddisfatti anche in parte con utilità diverse dal denaro, (c) i creditori proponenti il concordato e le parti ad essi correlate e (d) i soci e i titolari di strumenti finanziari di equity quando il piano prevede modificazioni che incidono sui loro diritti e, in ogni caso, quando il debitore rientra tra le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio)[43].

Ne consegue che il debitore che abbia beneficiato di finanziamenti garantiti dallo Stato e sia intenzionato a presentare una proposta di concordato, di qualunque tipo, debba necessariamente ricomprendere in apposita classe le banche erogatrici garantite. Ma non solo, il debitore dovrà altresì tenere conto delle conseguenze che deriverebbero dalla trasformazione – di tutto o parte – del credito delle banche, in privilegiato dello Stato, a seguito della fruttuosa escussione della garanzia pubblica.

3.2 . Elaborazione del piano: classi e fondi rischi

Proprio in considerazione dell’effetto trasformativo del credito, nell’ipotesi[44] – più lineare – in cui il garante statale abbia adempiuto integralmente ai propri impegni di garanzia precedentemente rispetto al deposito della domanda di accesso alla procedura di concordato preventivo (anche ai sensi dell’articolo 44, comma 1, CCII), e il piano sia diretto al mantenimento della continuità aziendale, il debitore sarà tenuto, per un verso, a ridurre conseguentemente l’esposizione dell’ente creditizio originario[45] ovvero ad escluderla del tutto e, per altro verso, a classare separatamente il creditore pubblico che prevede di pagare oltre il termine di centottanta giorni, non in denaro oppure in misura non integrale per incapienza dei beni[46]. In quest’ultimo caso, inoltre, il creditore pubblico andrà altresì ricompreso in classe separata per la parte di credito degradata a chirografo.

Più complicata appare invece l’ipotesi in cui, al momento della presentazione della domanda di concordato, il garante statale abbia per nulla adempiuto ai suoi obblighi di garanzia o vi abbia adempiuto solo in parte. Invero, la sussistenza di un «rischio escussione» in pendenza di procedura produce conseguenze sul fronte dell’elaborazione del piano e, conseguentemente, sulla ripartizione (ampiezza e titolarità) del diritto di voto tra il creditore originario e il garante pubblico, nonché sulla quantificazione delle risorse che il debitore sarà tenuto a mettere a disposizione dei creditori. Beninteso, gli effetti del «rischio escussione» possono estendersi oltre il limite temporale dell’omologazione – in quanto collegati al piano di ammortamento originario dei finanziamenti garantiti – e dovranno quindi essere tenuti in considerazione dal debitore in tutta la loro ampiezza e con particolare riguardo al profilo delle risorse da mettere a disposizione dei creditori (come meglio si vedrà al Paragrafo 3.4 che segue).

Nell’elaborazione del piano, il debitore dovrà come sempre indicare una classe chirografaria per le banche erogatrici per l’ammontare del credito residuo non incassato dal garante oppure non coperto dalla garanzia. La previsione delle restanti classi – o fondi rischi – relativi al credito del garante pubblico variano poi a seconda del fatto che la porzione da questi pagata ante concorso risulti o meno capiente (secondo quanto stabilito nella relazione ex articolo 84, comma 5, CCII).

In caso di capienza, infatti, il debitore dovrà classare separatamente il garante pubblico in via privilegiata per un ammontare pari a quello già corrisposto, nonché far fronte al «rischio escussione» prevedendo un fondo rischi privilegiato, limitatamente alla porzione di credito che sorgerà a seguito di escussione della garanzia e che rientri – anche in questo caso – nel limite della capienza, ed eventualmente un fondo rischi chirografario, per la porzione residua che dovrà essere degradata per incapienza dei beni su cui insiste la prelazione.

Invece, in caso di incapienza già rispetto alla porzione corrisposta ante apertura del concorso, il debitore inserirà il garante pubblico in due classi, una privilegiata per la porzione di quanto corrisposto rientrante nei limiti della capienza, e una chirografaria separata, per la porzione di quanto corrisposto che oltrepassa i limiti della capienza. Il debitore dovrà poi far fronte al «rischio escussione» prevedendo un solo fondo rischi chirografario per la porzione di credito che sorgerà a seguito di escussione della garanzia e che sarà necessariamente degradata.

È dunque la previsione di accantonamenti[47] che permette al debitore di far fronte al «rischio escussione» e di elaborare un piano che risulti fattibile, dal punto di vista economico, agli occhi del Tribunale. Occorre infatti tenere a mente che – mentre il giudizio di convenienza economica spetta ai creditori – la valutazione di fattibilità economica, intesa come realizzabilità in concreto del piano, è di pertinenza dell’organo giudicante, il quale è tenuto a verificare che esso non sia manifestamente inidoneo a raggiungere gli obiettivi prefissati (variabili a seconda delle specifiche circostanze) e, nel piano in continuità, che sia diretto alla conservazione dei valori aziendali[48].

Già prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 13 settembre 2024, n. 136 (che a seguito del D.Lgs. 20 ottobre 2020, no. 147, e del D.Lgs. 17 giugno 2022, n. 83, modifica in terza battuta il CCII), l’approccio del debitore che, a fronte di un serio rischio di maggior esborso verso il garante pubblico, a valere sul medesimo (ammontare nominale di) credito originariamente attribuito all’ente creditizio, accantonava in fondo rischi quanto necessario a sostenere detto maggiore esborso, appariva coerente con l’orientamento giurisprudenziale che interpreta il giudizio di fattibilità economica in termini di causa in concreto[49]. Con il III Correttivo al CCII, il Legislatore ha recepito tale prassi prevedendo espressamente – mediante l’inserimento della lettera p-bis al comma 1 dell’articolo 87 CCII – che il piano deve contenere “l’indicazione, laddove necessario, di fondi rischi, con specifico riferimento, per il caso di finanziamenti garantiti da misure di sostegno pubblico, a quanto necessario al pagamento dei relativi crediti nell'ipotesi di escussione della garanzia e nei limiti delle previsioni di soddisfacimento del credito”[50].

Tuttavia, si rinviene almeno un precedente[51] in cui si è ammesso alla procedura di concordato preventivo in continuità aziendale, il debitore che ha considerato (nonostante così non fosse) il credito del garante pubblico alla stregua di un debito già del tutto escusso al momento della presentazione della domanda e, conseguentemente, ha classato la banca erogatrice al chirografo per la sola parte non coperta dalla garanzia e il garante pubblico (con riserva) in una classe privilegiata per la parte di credito ritenuta capiente e in una classe autonoma chirografaria per il residuo incapiente. Il Tribunale, in questo caso, ha quindi ritenuto economicamente fattibile un piano che facesse fronte al «rischio escussione» non mediante la previsione di accantonamenti, bensì ipotizzando che ci si trovasse nell’ipotesi più lineare – vista in precedenza – di integrale escussione fruttuosa ante apertura della procedura.

Tale impostazione si fondava evidentemente sui principi elaborati dalla giurisprudenza in ambito di liquidazione giudiziale[52] visti al Paragrafo 2.2 che precede – ai sensi della quale il credito da rivalsa del garante pubblico si considera sorto già al momento dell’emissione della garanzia – e spiega notevoli riflessi soprattutto in tema di attribuzione del diritto di voto e di quantificazione delle somme complessive che il debitore dovrà destinare ai creditori concordatari. Tuttavia, come anticipato, la stessa deve ritenersi superata dal nuovo articolo 87, comma 1, lett. p-bis, CCII.

3.3 . Attribuzione del diritto di voto

Nell’ipotesi – più lineare – in cui in cui il garante statale abbia adempiuto integralmente ai propri impegni di garanzia precedentemente rispetto all’apertura del concorso tra i creditori, il creditore originario sarà dotato di un diritto di voto commisurato alla porzione di credito residua non coperta da garanzia, mentre al garante spetterà il diritto di voto solo nel caso in cui il credito – privilegiato – sia pagato oltre il termine di centottanta giorni, non in denaro oppure in misura non integrale per incapienza dei beni. In quest’ultimo caso, il garante voterà anche per la porzione di credito degradata a chirografo.

Ove, invece, al momento della presentazione della domanda di concordato, il garante statale fosse rimasto in tutto o in parte inadempiente ai suoi obblighi di garanzia, l’unica strada percorribile – sulla base del nuovo articolo 87, comma 1, lett. p-bis, CCII – è quella che impone al debitore di affrontare il rischio escussione mediante accantonamenti.

Pertanto, il diritto di voto del creditore originario sarà commisurato al credito residuo (dato dalla somma della porzione non escussa e di quella non coperta da garanzia), mentre al garante pubblico sarà attribuito un diritto di voto commisurato a quanto corrisposto in favore del creditore garantito ante concorso nelle consuete modalità, a seconda che l’ammontare pagato possa considerarsi capiente o incapiente e interessato o meno dalla ristrutturazione, senza quindi considerare i fondi rischi ai fini del voto.

In questo caso occorrerebbe poi, più correttamente[53], fissare il termine al quale fare riferimento ai fini della determinazione del credito e della ripartizione del diritto di voto tra creditore originario e garante pubblico – non al momento del deposito della domanda di ammissione alla procedura, bensì – all’inizio del periodo nel quale i creditori sono chiamati a votare (indicato nel decreto di ammissione alla procedura di concordato). Invero, l’adunanza dei creditori, che nel vigore della precedente legge fallimentare rappresentava il contesto nel quale era compiuta e si cristallizzava la valutazione in ordine all’ammissione al voto[54], è stata soppressa dall’odierno Codice della Crisi e dell’Insolvenza e sostituita con il meccanismo di espressione del voto per via telematica[55].

Dal punto di vista pratico, tuttavia, l’ente creditizio e il garante statale potranno incidere sulla misura del proprio credito e sul relativo diritto di voto al più tardi entro dieci giorni prima dell’inizio della fase deliberativa, poiché è entro questa data[56] che tali soggetti sono chiamati a formulare osservazioni e contestazioni alla relazione preliminare trasmessa dal commissario giudiziale ai sensi dell’articolo 107, comma 3, CCII. 7[57]. In mancanza di contestazioni[58], i creditori sono ammessi al voto sulla base dell’elenco dei creditori allegato alla predetta relazione[59], salvo il diritto – in capo ai soli creditori esclusi – di proporre opposizione all’omologazione[60].

Si consideri inoltre che, nelle ipotesi in cui le procedure deliberative interne del garante pubblico si esauriscono in tempo utile all’espressione del diritto di voto, è prassi che il creditore garantito eserciti tale diritto in conformità alle istruzioni impartite dal garante, azzerando di fatto l’asimmetria esistente tra titolare sostanziale e titolare formale del credito nell’istante del voto.

3.4 . Effetti della fruttuosa escussione della garanzia pubblica in corso di procedura

Lo scenario (che chiameremo “Scenario A”) in cui la garanzia risulti completamente escussa al momento della presentazione della domanda di concordato presenta meno complicazioni anche sotto il profilo della formazione del piano, in termini di quantificazione delle risorse che il debitore dovrà destinare al soddisfacimento dei creditori, di individuazione del peso deliberativo di ciascuno di essi e di formazione delle classi votanti. In questo caso, infatti, la situazione sarà cristallizzata già all’inizio della procedura e il debitore saprà chiaramente quanto dovrà corrispondere, in seguito all’omologazione, all’ente creditizio per la residua parte chirografaria, al garante pubblico per la porzione capiente del proprio credito privilegiato ed eventualmente per la restante porzione di degrado a chirografo. Inoltre, il debitore potrà destinare tutte le somme residue – al netto di quanto dovuto ai creditori prelatizi diversi dal garante pubblico – ai restanti creditori chirografari, che riceveranno dunque una proposta destinata a non mutare (salve rettifiche del credito, contestazioni o modifiche al piano) tra il deposito della domanda e la fase di voto.

Tali benefici non si avrebbero, invece, nello scenario (che chiameremo “Scenario B”) in cui il credito del garante si cristallizzasse – non già all’instaurazione della procedura, bensì – solo al momento dell’apertura delle operazioni di voto in conseguenza dei pagamenti effettuati in forza della garanzia in corso di procedura. Un esempio pratico potrà aiutare a comprendere l’effetto che la posticipazione della cristallizzazione dei debiti al momento del voto porta con sé[61].

Si ipotizzi il caso in cui il debitore – che presenta una proposta di piano in continuità aziendale – abbia debiti per Euro 20.000.000, a fronte di risorse proprie (comprensive di quelle presenti al deposito della domanda e quelle derivanti dalla continuità aziendale) per Euro 10.000.000. Si immagini inoltre che, tra in vari debiti, nella categoria dei debiti finanziari compaiano finanziamenti di importo complessivo in linea capitale pari a Euro 8.000.000, garantiti da SACE S.p.A. fino all’importo di Euro 7.200.000 e che la relazione ex articolo 84, comma 5, CCII indichi che il valore dei beni mobili su cui insiste il privilegio generale (in favore di diversi creditori prelatizi) è pari a Euro 4.000.000 e che al garante pubblico spetterebbe[62], nello scenario liquidatorio giudiziale, una porzione pari ad Euro 3.500.000.

Nella fattispecie ipotizzata, l’adempimento integrale del garante alle proprie obbligazioni di garanzia entro il deposito della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo consentirebbe al debitore di formulare una proposta di piano nei seguenti termini (Scenario A):

L’ammontare destinato al soddisfacimento dei creditori chirografari risulterebbe pari a Euro 4.500.000, senza possibilità (salve rettifiche del credito, contestazioni o modifiche al piano) di modifica. Assumendo, poi, che le prime quattro voci di privilegiati (dipendenti, professionisti, provvigioni derivanti dal rapporto di agenzia, imprese artigiane) non siano interessate dalla ristrutturazione, risulterebbero cinque classi votanti (SACE S.p.A., sia per la parte capiente sia per il degrado, creditori finanziari garantiti da SACE S.p.A. per la parte non coperta da garanzia, creditori finanziari non garantiti e fornitori) sulla base delle quali fondare le previsioni di esito deliberativo.

Facciamo ora l’esempio opposto, in cui, ferma restando la fattispecie ipotizzata, i creditori finanziari non abbiano ancora escusso fruttuosamente (i.e., incassando i relativi ammontare) la garanzia al momento del deposito della domanda. In questo caso, il piano sarebbe strutturato come segue (Scenario B):

Nello Scenario B, a parità di ammontare destinato al soddisfacimento dei creditori chirografari (Euro 4.500.000), il debitore sarà tenuto a classare al chirografo l’intero ammontare dei finanziamenti garantiti (comprensivo di quota garantita e quota non garantita), registrando un maggior esborso in favore di costoro e, di converso, un minore esborso verso i restanti chirografari (Euro 1.500.000 ed Euro 1.160.000, in tale scenario, a fronte di Euro 1.985.000 ed Euro 1.480.000, nel precedente scenario). Inoltre, sempre assumendo che le prime quattro voci di privilegiati (dipendenti, professionisti, provvigioni derivanti dal rapporto di agenzia, imprese artigiane) non siano interessate dalla ristrutturazione, risulterebbero tre classi votanti (i creditori finanziari garantiti da SACE S.p.A., creditori finanziari non garantiti, fornitori) sulla base delle quali fondare le previsioni di esito deliberativo. Non avendo ancora maturato un diritto di credito verso il debitore in conseguenza dell’adempimento degli obblighi di garanzia in favore degli enti finanziari, SACE S.p.A. non potrà essere considerata quale creditore “attuale” e quindi non le si potrà attribuire il diritto di voto.
Orbene, tra gli opposti scenari ipotizzati si inseriscono poi tutte quelle situazioni intermedie nelle quali i creditori finanziari garantiti risultino solo parzialmente soddisfatti dal garante pubblico all’avvio della procedura e continuino ad essere soddisfatti, in tutto o in parte, nel corso della stessa, con la conseguenza che la composizione creditoria (in termini di ammontare del credito, misura del voto, classi/fondi rischi), al momento dell’avvio delle operazioni di voto, risulterà diversa rispetto a quella di partenza. Fatto sta che, in tutte queste situazioni, si producono conseguenze analoghe a quelle esaminate nello scenario visto da ultimo e valgono le considerazioni che si propongono di seguito[63].
La prima ha carattere di opportunità, mentre la seconda ha carattere sostanziale. Il mutamento della composizione creditoria in corso di procedura in conseguenza della fruttuosa escussione della garanzia statale (si ipotizza, dunque, il passaggio dallo Scenario B allo Scenario A) impone al debitore di valutare se sottoporre ai restanti chirografari una rettifica – migliorativa – della proposta. Infatti, mantenendo invariate le percentuali di soddisfazione dei chirografari proposte nello Scenario B supra, il debitore finirebbe per assicurarsi un “risparmio” (pari a Euro 805.000 nell’esempio proposto di seguito) sotto gli occhi dei creditori chirografari stessi (in particolare di quelli non garantiti), i quali potrebbero dunque decidere di orientare negativamente le loro intenzioni di voto. Si otterrebbe, in termini numerici, quanto rappresentato di seguito (la prima parte di entrambe le tabelle, relativa alla prededuzione e ai creditori privilegiati, si assume sempre identica):
- passaggio dallo:

- allo:

Il debitore potrebbe quindi valutare – avendo peraltro a mente il detrimento che già la natura trasformativa del credito del garante pubblico porta con sé e a prescindere dal superamento della prova di resistenza di cui all’articolo 120 quater CCII – di migliorare la misura della soddisfazione da proporre ai restanti chirografari, pur rispettando il limite massimo delle risorse che è in grado di mettere a servizio del debito come segue (ossiacome se si fosse trovato sin da subito nello Scenario A):

Da tale considerazione – di tipo, come si diceva, opportunistico – discende poi l’altra di carattere più sostanziale, ossia: pur in presenza di una situazione che, all’apertura delle operazioni di voto, vede la garanzia statale come inadempiuta o solo parzialmente adempiuta dal garante pubblico, vale davvero la pena fermarsi al dato formale per la predisposizione del piano di concordato stante l’altissima probabilità (o quasi certezza) di adempimento futuro – e quindi anche a seguito di omologazione – da parte del garante statale?

Ove si volesse seguire un approccio intermedio, il debitore potrebbe – anche in vista della verifica della fattibilità economica imposta al Tribunale[64] – predisporre una proposta di soddisfazione dei creditori sulla base del dato formale, ai soli fini della misurazione del credito e dell’attribuzione del diritto di voto, e recepire invece, al fine di determinare la quantificazione e la sostenibilità dei pagamenti, una manovra finanziaria che assuma l’integrale escussione della garanzia pubblica – quantomeno – successivamente all’inizio delle operazioni di voto. Tale importazione (che, per quanto è noto agli scriventi, trova riscontro anche nella prassi) ha il pregio di rendere flessibile la proposta ai creditori, rispettando il principio della cristallizzazione ai fini del voto al momento dell’apertura della fase deliberativa ma quantificando al contempo – quello che si presume essere nello scenario più verosimile – l’effettivo esborso in capo al debitore, e potendo altresì prevedere un incremento, in fase di esecuzione del concordato omologato, della percentuale di soddisfazione dei restanti creditori chirografari subordinatamente all’esaurimento degli obblighi di garanzia (per integrale adempimento, rinuncia o prescrizione) in capo al garante statale[65].

Note:

[1]

Si fa riferimento, in particolare, alla legislazione emergenziale diretta a far fronte alla pandemia da COVID-19.

[2]

N. Michieli, Il “controllo” dello stato sull’impresa nella disciplina emergenziale Covid-19”, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, n. 6/2021.

[3]

E. Andreani e E. Boschi, Valutazione creditizia e finanziamento dal Fondo PMI: una possibile lettura giurisprudenziale, in Amministrazione & Finanza, n. 3/2024.

[4]

L. D’Orazio, I finanziamenti e la legislazione emergenziale, in Il Fallimento, n. 10/2021.

[5]

Comunicazione della Commissione Europea n. 2020/C 91 I/01.

[6]

D.L. 8 aprile 2020, n. 23, articolo 1.

[7]

D.L. 17 maggio 2022, n. 50, articolo 15.

[8]

In entrambi i casi, poi, la regolamentazione della specifica garanzia è integrata dalle relative Condizioni Generali e dal Manuale Operativo disponibili sul sito internet www.sace.it.

[9]

Tale previsione in particolare avrebbe indotto taluni istituti bancari ad operare, forti della garanzia statale, senza valutare adeguatamente il merito creditizio dell’impresa beneficiaria, agendo così in contrasto con i principi di sana e prudente gestione dell’impresa bancaria (articolo 5 TUB) e in violazione dell’obbligo di diligenza qualificata richiesta all’operatore professionale (articolo 1176, comma 2, Codice Civile), oltre che delle norme di rango secondario che regolano l’attività creditizia. I primi interventi (noti) in questo senso provengono dai Tribunali di Torino (4 ottobre 2022), Asti (n. 105, 8 gennaio 2024) e Pescara (2 luglio 2024).

[10]

D.L. 8 aprile 2020, n. 23, articolo 13, comma 2, lettere a), c) e m). La regolamentazione inerente alle garanzie emesse di volta in volta a valere sul Fondo Centrale di Garanzia per le Piccole e Medie Imprese è integrata da Modalità Operative, Circolari Operative, Modulistica, Chiarimenti, Guide e Manuali, in continuo aggiornamento, rinvenibili sul sito internet www.fondidigaranzia.it.

[11]

Cass. Civ., sez. I, n. 2664, 30 gennaio 2019. Vedi anche, di recente, Cass. Civ. sez. I, n. 18148, 26 giugno 2023, secondo cui si conferma “il privilegio previsto dal D.Lgs. n. 123 del 1998, art. 9, comma 5, al credito "per le restituzioni" delle somme oggetto dell'intervento di sostegno pubblico derivanti dalla revoca delle misure non al credito nascente da finanziamenti concessi mediante erogazione diretta di somme di danaro in favore del beneficiario, ma anche di crediti nascenti dall'escussione della garanzia mediante la cui prestazione si è concretizzato tale sostegno da parte dell'istituto di credito che ha erogato il finanziamento (cfr., altresì, Cass. 13 dicembre 2021, n. 39433; Cass. 9 marzo 2020, n. 6508; Cass. 30 gennaio 2019, n. 2664)”.

[12]

L. D’Orazio, I finanziamenti e la legislazione emergenziale, in Il Fallimento, n. 10/2021.

[13]

Così, tra gli altri, S. Leuzzi e P. Rinaldi, La ristrutturazione del debito da finanziamento “emergenziale” garantito: una criticità e una proposta, in Diritto della Crisi, 10 dicembre 2021; M. Pollio e A. Sica, Brevi note sugli effetti della nullità dei mutui assistiti da garanzia statale e sull’ammissione al passivo del credito bancario (a seguito della sentenza del Tribunale di Asti), in Diritto della Crisi, 30 gennaio 2024.

[14]

È stato peraltro osservato come nelle operazioni di rifinanziamento (D.L. 8 aprile 2020, n. 23, articolo 13, comma 1, lett. e), oltre all’erogazione nei confronti del beneficiario di credito aggiuntivo, emergerebbe “un onere di rinegoziazione del credito pregresso come condizione necessaria per la relativa estensione della copertura della garanzia”; in questo senso A.A.Dolmetta, “Prospettive e problemi del credito pandemico coperto da garanzia statale”, in Riv. dir. banc., aprile-giugno 2020, p. 285.

[15]

S. Leuzzi e P. Rinaldi, La ristrutturazione del debito da finanziamento “emergenziale” garantito: una criticità e una proposta, in Diritto della Crisi, 10 dicembre 2021; M. Pollio e A. Sica, Brevi note sugli effetti della nullità dei mutui assistiti da garanzia statale e sull’ammissione al passivo del credito bancario (a seguito della sentenza del Tribunale di Asti), in Diritto della Crisi, 30 gennaio 2024; E. Andreani e E. Boschi, Valutazione creditizia e finanziamento dal Fondo PMI: una possibile lettura giurisprudenziale, in Amministrazione & Finanza, n. 3/2024.

[16]

E. Andreani e E. Boschi, Valutazione creditizia e finanziamento dal Fondo PMI: una possibile lettura giurisprudenziale, in Amministrazione & Finanza, n. 3/2024, hanno avuto modo di osservare che, con riferimento agli adempimenti valutativi “semplificati” previsti dalla legislazione emergenziale nel contesto della valutazione del merito creditizio, “il legislatore […] non pare abbia avuto di mira (ed inteso tutelare) il requisito della meritevolezza creditizia, intesa in senso tecnico, bensì il solo obiettivo di individuare, pur nel quadro della complessità emergenziale, utili elementi oggettivi da utilizzare, a fini selettivi nell’ambito dell’astratta ampia platea dei potenziali prenditori”.

[17]

Tra cui è peraltro ricompreso l’istituto bancario garantito per la parte eventualmente non coperta da garanzia pubblica.

[18]

Sul punto, si segnala l’opinione di chi ritiene che il volume di prestiti con garanzia pubblica erogati in contesto emergenziale sia “destinato a scuotere alle fondamenta il sistema concorsuale nei prossimi anni” (G. Minniti, La concessione abusiva del credito: un’introduzione, in Diritto della Crisi, 12 febbraio 2024).

[19]

Cass. Civ., sez. I, n. 1453, 18 gennaio 2022, ai sensi della quale “tali disposizioni […] introducono un'eccezione al principio generale operante in materia di obbligazioni solidali, secondo cui il pagamento parziale effettuato da uno dei coobbligati solidali produce l'estinzione del credito nei limiti dell'importo corrispondente alla somma pagata, ed è quindi opponibile al creditore anche dagli altri coobbligati”.

[20]

Cass. Civ., sez. I, n. 2664, 30 gennaio 2019, ai sensi della quale “secondo consolidati orientamenti della giurisprudenza di questa Corte, «l'azione di regresso spettante al debitore solidale, che abbia effettuato il pagamento, è in sostanza un'azione di surrogazione» e che il termine «regresso» e il termine «surroga», che in concreto vengano utilizzate, sono da ritenere tra loro equivalenti”.

[21]

Cass. Civ., sez. I, n. 1453, 18 gennaio 2022.

[22]

[23]

Risvolto confermato dal Trib. Busto Arsizio, sez. II, n. 352, 10 marzo 2021, ai sensi del quale “Ammettere l’applicabilità della L. Fall., art. 61, comma 2, al caso del garante pubblico che abbia soddisfatto per intero la propria garanzia, nella percentuale tassativamente indicata dalla legge (dal 60% all'80% del finanziamento erogato), condurrebbe poi all’assurdo di precludere sempre l’operatività del regresso, rendendolo totalmente ineffettivo quanto alla previsione legislativa astratta, atteso che il regresso potrebbe essere esercitato solo in caso di soddisfazione dell'intero credito”.

[24]

Cass. Civ., sez. I, n. 1453, 18 gennaio 2022; Cass. Civ., sez. I, n. 18148, 26 giugno 2023.

[25]

Più nel dettaglio: “la revoca dei benefici relativi alla concessione di sovvenzioni e contributi pubblici, in dipendenza del venir meno dei requisiti oggettivi o soggettivi cui la legge ne subordina il riconoscimento, è stata equiparata all'avveramento di una condizione risolutiva espressa, che comporta a carico del beneficiario l'obbligo di restituire all'ente finanziatore tutte le somme, in qualsiasi forma erogate” (Cass. Civ., sez. I, n. 1453, 18 gennaio 2022).

[26]

Cass. Civ., sez. I, n. 1453, 18 gennaio 2022; Cass. Civ., sez. I, n. 2664, 30 gennaio 2019.

[27]

Cass. Civ., sez. I, n. 1453, 18 gennaio 2022; Cass. Civ., sez. I, n. 18148, 26 giugno 2023.

[28]

Nonostante si sia ritenuto in una prima fase che solo “se il credito nasce privilegiato, il fideiussore che lo soddisfa e si surroga perciò nei diritti del creditore originario è surrogato anche nelle garanzie”, come il privilegio, e che quindi sarebbe una “forzatura logica assumere che, se il credito della banca non fosse ab origine munito di privilegio […] lo possa essere divenuto a seguito del pagamento effettuato da SACE” (Cass. Civ., sez. I, n. 16870, 7 luglio 2017), è stato successivamente accertato che “non vi è alcuna necessità - sotto il profilo strutturale, come pure sotto quello logico - che la posizione del creditore garantito si avvantaggi di un privilegio, perché di un privilegio possa disporre il garante: la posizione del creditore, cioè, non si pone come un medio logico inevitabile in proposito” (Cass. Civ., sez. I, n. 2664, 30 gennaio 2019).

[29]

R. Fiorella, Il recupero “privilegiato” delle risorse impiegate nelle misure straordinarie di sostegno alle imprese, Nota a Cass. Civ., sez. I, n.1485, 18 gennaio 2022, in Banca Borsa tit. cred., fasc.6, 2023, pag. 787 ss., secondo cui “Il meccanismo negoziale così predisposto, pertanto, porta a ritenere superfluo un espresso atto di revoca, perché l’inadempimento della parte finanziata può considerarsi elemento sufficiente affinché si determini l’insorgenza dell’obbligazione restitutoria, per gli effetti che l’inadempimento produce sul contratto di finanziamento”.

[30]

Cass. Civ., sez. I, n. 1453, 18 gennaio 2022. Si venda anche Trib. Busto Arsizio, n. 352, 10 marzo 2021, ai sensi del quale “il diritto di B.d.M. - M.C.C., pur divenendo azionabile solo a seguito dell'escussione della garanzia, è sorto nel momento in cui le parti hanno stipulato il finanziamento e, più precisamente, nel momento in cui è sorto l’obbligo di garanzia, dovendo considerarsi l’escussione della medesima al pari di una condizione sospensiva che, una volta avverata con effetto retroattivo, consente appunto l’esercizio del diritto di credito (Trib. Monza, 16 novembre 2017, n. 13398)”.

[31]

Ex multis, Cass. Civ., sez. VI, n. 21331, 6 luglio 2022.

[32]

[33]

Trib. Busto Arsizio, n. 352, 10 marzo 2021, ai sensi del quale la “Banca Finanziatrice, […] deve decurtare il credito ammesso, ovvero vi provvederà la curatela in sede di ripartizione finale o parziale acquisendo la rinuncia/dichiarazione di estinzione parziale al credito chirografario maggiore eventualmente già insinuato e coperto dalla garanzia MCC spa, che sia stato oggetto di successiva surroga/regresso in via parziale; […] senza che si possano intravedere rischi di concorrenza o conflitto tra le due ammissioni che hanno presupposti diversi e non duplicano le posizioni creditorie, salva eventuale acquisizione alla rinuncia parziale anche d’impulso da parte della curatela ove la banca sia stata già ammessa al passivo in via chirografaria per la parte oggetto di rivalsa da parte dell’agente di riscossione”.

[34]

Come rilevato anche di recente (Cass. Civ., sez. I, ordinanza interlocutoria n. 10438, 17 aprile 2024) “alle questioni poste con i motivi, se, prima di aver pagato il debito, sia configurabile il credito di rivalsa del fideiussore o di un altro coobbligato in solido col fallito e se in tal caso sussistano i presupposti per l’ammissione con riserva al passivo del Fallimento, la giurisprudenza di questa Corte ha fornito soluzioni diverse nel corso nel tempo”.

[35]

Articolo 84, comma 1, CCII.

[36]

Trib. Massa, 16 gennaio 2024, secondo cui con il Codice della Crisi e dell’Insolvenza sono “state codificate tre «tipologie di piano», quello relativo alla continuità aziendale, quello volto alla liquidazione del patrimonio e quello consistente alla attribuzione delle attività; alle quali è stata affiancata una ulteriore tipologia non codificata, atipica, ricompresa nella terminologia «qualsiasi altra forma»”.

[37]

Articolo 47, comma 1, lett. a) e b), CCII.

[38]

Articolo 84, comma 4, CCII.

[39]

Articoli 109 e 112 CCII.

[40]

Articolo 85 CCII.

[41]

Ai sensi dell’articolo 109, comma 5, CCII, nel caso di crediti assistiti dal privilegio di cui all’articolo 2751 bis, n. 1, del Codice Civile, il termine è di trenta giorni.

[42]

Articolo 85, comma 3, e articolo 109, comma 5, CCII. Si prevede altresì che le imprese «minori», titolari di crediti chirografari derivanti da rapporti di fornitura di beni e servizi, siano inserite in classi separate. Il D.Lgs. 13 settembre 2024, no. 136, CCII chiarisce inoltre che per imprese «minori» devono intendersi quelle “che non hanno superato, nell'ultimo esercizio, almeno due dei seguenti requisiti: un attivo fino a euro cinque milioni, ricavi netti delle vendite e delle prestazioni fino a euro dieci milioni e un numero medio di dipendenti pari a cinquanta”.

[43]

Articolo 85, comma 2 e articolo 120 ter CCII.

[44]

Si veda ad esempio Trib. Firenze, 23 agosto 2023.

[45]

In questo caso, nonostante l’ente creditizio non risulti più garantito al momento dell’apertura del concorso, si ritiene che esso debba comunque essere classato separatamente rispetto ai chirografari mai assistiti da garanzia prestata da terzi.

[46]

Ai sensi dell’articolo 84, comma 5, CCII, i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non possono essere soddisfatti in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni o dei diritti sui quali sussiste la causa di prelazione (al netto del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali), siccome attestato dal professionista indipendente. Si tratta della relazione che, nel vigore della previgente legge fallimentare, veniva redatta ai sensi dell’articolo 160, comma 2, L. fall.

[47]

Questi seguono le ordinarie regole civilistiche in tema di redazione del bilancio (in questo senso A.Palazzolo, “L’inesistenza del principio della cristallizzazione del passivo nel concordato preventivo e le regole applicabili alla tutela del credito contestato”, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, fasc. 3-4/2021).

[48]

Trib. Massa, 16 gennaio 2024; Cass. Civ., sez. I, n. 7158, 13 marzo 2020.

[49]

Una modalità alternativa, seppur del tutto coerente con la previsione di fondi rischi, è stata accolta dal Tribunale di Roma con decreto in data 11 aprile 2024. In tale occasione, i giudici hanno ritenuto che “La soluzione prospettata dalla proponente - mantenere il debito garantito bancario in una classe di chirografo, ma costruendo sin d’ora una classe di creditori privilegiati attualmente vuota (e, se rimasta tale sino al voto, da non computare evidentemente nel calcolo delle maggioranze) ma destinata ad essere via via popolata dai garanti - pare, in via di prima analisi, corretta in quanto attribuisce - né potrebbe fare altrimenti - la collocazione chirografaria agli istituti di credito, in quanto all’attualità titolari di un credito chirografario, ma sconta già la prevedibile escussione da parte dei garanti che li colloca, se dovesse avvenire prima del voto, in una apposita classe a questo punto”.

[50]

Il parere parlamentare N. 178 trasmesso dal Senato della Repubblica in data 12 luglio 2024 su quello che all’epoca era ancora uno schema di Decreto Legislativo, commentando l’articolo 21, comma 3, lettera f (che tratta proprio della nuova lettera p-bis all’articolo 87, comma 1, CCII) precisa che “La disposizione non ha carattere innovativo ma recepisce la prassi registrata sinora, proprio con riferimento ai crediti garantiti a seguito delle misure di sostegno riconosciute nel recente passato a seguito della crisi pandemica prima e poi della crisi economica successivamente sviluppatasi”.

[51]

Trib. Treviso, 10 luglio 2023.

[52]

Il riferimento, in particolare, è a Cass. Civ. sez. I, n. 18148, 26 giugno 2023 e Cass. Civ., sez. I, n. 1453, 18 gennaio 2022.

[53]

In conseguenza del fatto che, nella procedura di concordato preventivo, l’indebitamento non subisce alcuna cristallizzazione, a differenza di quanto accade nella liquidazione giudiziale (in questo senso A. Palazzolo, “L’inesistenza del principio della cristallizzazione del passivo nel concordato preventivo e le regole applicabili alla tutela del credito contestato”, in Il diritto fallimentare e delle società commerciali, fasc. 3-4/2021).

[54]

Trib. Como, sez. I, 2 maggio 2016.

[55]

La Relazione Illustrativa al Codice della Crisi e dell’Insolvenza, nel commento all’articolo 107 CCII, indica espressamente che “La legge delega ha imposto di sopprimere l’adunanza dei creditori […] come luogo deputato a discutere della proposta di concordato ed a consentire ai creditori di chiedere chiarimenti e svolgere le loro osservazioni, [e pertanto] la norma disciplina le modalità attraverso le quali si instaura il contraddittorio tra il commissario, il debitore, quanti abbiano eventualmente presentato proposte concorrenti ed i creditori”.

[56]

Articolo 107, comma 4, CCII.

[57]

Sottolinea G. B. Nardecchia, Il voto nel concordato preventivo, in Diritto della Crisi, 25 ottobre 2022, che “In sostanza i creditori, il debitore e gli altri interessati possono sollevare contestazioni sull’elenco dei crediti (come eventualmente rettificato) trasmesso dal commissario giudiziale con la relazione illustrativa ex art. 107, comma 3, CCII, ma non replicare alle osservazioni e/o contestazioni sollevate dalle altre parti, né tanto meno ulteriormente contestare il contenuto della relazione definitiva”.

[58]

In caso di contestazioni, invece, il giudice delegato dovrà decidere in merito all’ammissione in via provvisoria dei crediti contestati entro due giorni prima dell’inizio delle operazioni di voto (ai sensi degli articoli 108, comma 1 e 107, comma 7, CCII).

[59]

G. B. Nardecchia, Il voto nel concordato preventivo, in Diritto della Crisi, 25 ottobre 2022, ben chiarisce che “Il novero dei votanti è quindi cristallizzato dall’elenco allegato alla relazione illustrativa del commissario come modificato dalla decisione del giudice delegato. Decisione che determina la definitività ed immodificabilità dell’elenco dei creditori ammessi al voto”.

[60]

Articolo 108 CCII.

[61]

L’esempio proposto ha mero scopo esemplificativo degli effetti dell’escussione della garanzia nel periodo intercorrente tra l’apertura della procedura e l’inizio delle operazioni di voto, senza alcuna pretesa di completezza sulla redazione del piano. La rappresentazione numerica omette dunque tutte le appostazioni superflue a questi fini, quale ad esempio il conteggio degli interessi sui rispettivi crediti. Inoltre, si ipotizza l’inesistenza di risorse esterne e l’applicazione della absolute priority rule anche per il valore eccedente quello di liquidazione.

[62]

Ai sensi dell’articolo 9, comma 5, D.lgs. n. 123, 31 marzo 1998 “i crediti nascenti dai finanziamenti erogati ai sensi del presente decreto legislativo sono preferiti a ogni altro titolo di prelazione da qualsiasi causa derivante, ad eccezione del privilegio per spese di giustizia e di quelli previsti dall'articolo 2751-bis del codice civile e fatti salvi i diritti preesistenti dei terzi”.

[63]

Nella rettifica dei valori del credito nominale residuo e del credito del garante divenuto attuale per via dell’escussione, il debitore dovrà altresì tenere a mente – quanto alle garanzie Italia e SupportItalia prestate da SACE S.p.A. – il meccanismo (descritto in ciascun caso nell’Allegato 4, articolo 1(f), delle Condizioni Generali) per cui “L’Importo Massimo Garantito si intenderà automaticamente ridotto (i) di un importo pari alla Percentuale Garantita delle Obbligazioni Garantite a valere sull’Importo del Finanziamento, di volta in volta rimborsate dall’Impresa Beneficiaria, o da terzi per conto dell’Impresa Beneficiaria, (ii) di un importo pari alla Percentuale Garantita delle somme incassate dal Soggetto Finanziatore in forza di garanzie personali e/o reali prestate in relazione al Contratto di Finanziamento, e (iii) di un importo pari all’intero ammontare di quanto di volta in volta corrisposto da SACE al Soggetto Finanziatore ai sensi della Garanzia SACE”.

[64]

Che, come è noto, non si svolge solo in sede di ammissione alla procedura (ai sensi dell’articolo 47, comma1, CCII), ma anche in sede di omologazione (ai sensi dell’articolo 112, comma 1, CCII).

[65]

Ivi incluso quanto accantonato nei fondi rischi e rimasto inutilizzato.

Il trattamento dei crediti garantiti da SACE e MCC nella liquidazione giudiziale e nel concordato preventivo*

Sommario:

informativa sul trattamento dei dati personali

Articoli 12 e ss. del Regolamento (UE) 2016/679 (GDPR)