Nell’ambito di ogni procedura di sovraindebitamento il tema chiave è rappresentato dalla possibilità per il debitore, vuoi persona fisica, vuoi persona giuridica, di ottenere la liberazione dai propri debiti attraverso l’esdebitazione a cui consegue l’ottenimento del c.d. “refresh” e il ritorno ad una nuova vita “nuova”.
In assenza di un’effettiva possibilità di ottenere l’esdebitazione rischia di risultare radicalmente ridimensionato l’interesse del debitore, in particolare persona fisica, all’accesso al sovraindebitamento e, quindi, la ratio stessa dell’istituto rischia di essere frustrata dalle previsioni di un legislatore che, più o meno distrattamente, ha delineato in modo differente, e talvolta apparentemente illogico, l’accesso al beneficio dell’esdebitazione.
L’esdebitazione costituisce il comune denominatore di tutte le procedure di sovraindebitamento e le pone, peraltro, in linea con la recente Direttiva EU 1023/2019[1], che, sebbene non ancora trasposta nell’ordinamento italiano[2], lo dovrebbe essere attraverso il decreto legislativo correttivo del CCI recentemente presentato in bozza al Consiglio dei ministri nel mese di ottobre 2020, che sarà oggetto di valutazione e intervento anche da parte della nuova commissione nominata dal Ministero della Giustizia[3].
La sua ratio è quella di permettere ad ogni debitore di ottenere la propria esdebitazione con il conseguente c.d. “refresh”, liberato definitivamente dai propri debiti pregressi[4].
All’interno della legge n. 3 del 2012 il tema dell’esdebitazione è legato a doppio filo al concetto di meritevolezza del debitore: in altri termini, solo al debitore meritevole è concessa la liberazione dai debiti.
In vero, l’esdebitazione non era stata prevista al momento dell’entrata in vigore della legge n. 3 del 2012, infatti, è stata introdotta solamente in un momento successivo per il tramite del D.L. n. 179 del 2012[5] in seguito alle numerose critiche mosse nei confronti di un istituto che, privo dell’esdebitazione, era, di fatto, obiettivamente, svuotato del suo significato.
Il legislatore ha, quindi, esteso tale istituto anche all’interno delle procedure di sovraindebitamento per dare continuità alle previsioni contenute agli artt. 142-114 L. fall.[6], le quali regolano il procedimento di esdebitazione del fallito persona fisica volto all’ottenimento del beneficio della liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti all’interno del fallimento[7]; tale previsione si è venuta ad affiancare, quale indice del cambiamento ideologico e della perdita del carattere afflittivo della legge fallimentare, alle modifiche relative alle incapacità personali del fallito[8].
Nel CCI, poi, l’esdebitazione risulta certamente di maggiore portata rispetto all’attuale regolazione all’interno della legge fallimentare, essendo stata ampliata dall’art. 278 la platea dei beneficiari, e, quanto meno, collocata, dal punto di vista sistematico, assieme alle norme in materia di sovraindebitamento e di liberazione dei debiti dell’incapiente.
Alla luce di tale previsione normativa, si può senza dubbio affermare che, oltre al consumatore, anche le imprese possono accedere all’esdebitazione in considerazione del rinvio contenuto al comma 3 dell’art. 278 CCI che, a sua volta, richiama il comma 1 dell’art. 1 per quanto attiene ai soggetti che possono, appunto, ottenere l’esdebitazione[9].
Al riguardo appare opportuno ricordare come l’intervento novellatore del Governo nel CCI è stato diretto anche a portare l’utilizzo dell’istituto dell’esdebitazione ad una diffusione simile a quella che ha già avuta in altri Paesi, avendo il legislatore fallito, fino ad oggi, il suo obiettivo di concorrere “attraverso la esdebitazione, alla ripresa dell’economia”[10].
L’ottenimento dell’esdebitazione è basato, non tanto in una forma di premialità soggettiva, quanto piuttosto nel consentire una nuova opportunità a tutti i soggetti schiacciati dal peso di un debito divenuto insopportabile.
Ne consegue, quindi, che ogni limitazione all’accesso all’esdebitazione, a fronte dell’oggettiva difficoltà di individuare rigorosi criteri, sicuramente verificabili, in rapporto all’estrema varietà delle condizioni di vita che possono determinare situazioni individuali di grave indebitamento, rischia di generare un contenzioso dalle proporzioni difficilmente prevedibili o, altrimenti, finisce per restringere a tal punto la portata dell’istituto da frustrare sostanzialmente le finalità di politica economica ad esso sottese[11].
Le modifiche meritoriamente apportate alla legge 3 n. del 2012 in attesa dell’entrata in vigore del Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, per il tramite la legge di conversione del Decreto Ristori[12], hanno innovato l’equilibrio meritevolezza/esdebitazione, ma non sono riuscite a superare il limite dell’esdebitazione a domanda nella procedura di liquidazione dei beni.

Come evidenziato già in premessa, per comprendere il rapporto tra meritevolezza ed esdebitazione all’interno delle quattro procedure oggi delineate dalla legge n. 3 del 2012, occorre porre l’attenzione su quelli che sono gli elementi basici che dovrebbero contraddistinguere un debitore meritevole da quello che meritevole non è (sempre secondo il testo di legge).

Un tema comune è rappresentato dalla modalità con cui il debitore ha assunto obbligazioni di natura pecuniaria, specialmente nei confronti degli istituti bancari mediante la sottoscrizione di contratti di mutuo o di finanziamento che gli abbiano consentito il c.d. accesso al credito bancario.

In termini generali, tale meritevolezza dovrebbe essere assente ogniqualvolta il debitore abbia assunto obbligazioni essendo consapevole, oppure avendo la ragionevole previsione, secondo un parametro di diligenza media, dell’impossibilità di adempierle; tali obbligazioni possono riguardare, in modo particolare, anche un ricorso al credito non proporzionato alle capacità patrimoniali del consumatore.

Ne consegue che la consapevolezza, ovvero la ragionevole previsione, dell’impossibilità di adempiere alle obbligazioni assunte depongono per l’esclusione della sussistenza di un accesso meritevole, ovvero proporzionato, al credito, con la conseguenza che dovrebbe essere negato al debitore l’accesso agli strumenti di negoziazione privata del credito laddove questi sappia, o avrebbe dovuto sapere, secondo il paramento della diligenza media, di non potere fare fronte ai debiti assunti.

Prima di esaminare i criteri di meritevolezza adottati per ciascuna procedura, è opportuno rammentare che l’accesso alle procedure di sovraindebitamento è diversamente consentito in relazione al fatto che il debitore sia, o meno, consumatore.

Infatti, alla luce della legge n. 3 del 2012 e, quindi, a differenza di quanto previsto dal CCI, il consumatore ha attualmente accesso a tutte le procedure, mentre il debitore non consumatore ha accesso solamente all’accordo con i creditori e alla liquidazione dei beni.

Questa precisazione risulta oltremodo opportuna in relazione all’interesse stesso del consumatore e del professionista a presentare domanda di sovraindebitamento per ottenere l’esdebitazione, poiché detto interesse risulta diversamente rilevante per le società che non hanno soci illimitatamente responsabili; infatti, per quelle che, al contrario, li hanno, il legislatore della riforma è intervenuto, con grande intelligenza, stabilendo che l’esdebitazione della società si estende a tutti i soci illimitatamente responsabili per i debiti sociali.

Alla luce di quanto sopra, il consumatore dovrà prestare particolare attenzione alla procedura che intende utilizzare poiché, come si vedrà nei paragrafi successivi, la meritevolezza, quale condizione di accesso, è diversamente declinata procedura per procedura, tanto da potersi affermare che, a parità di condizioni debitorie, l’esito può risultare diverso in base alla scelta di procedura effettuata dal debitore.

La Commissione Rordorf aveva posto particolare attenzione all’eterogeneità qualitativa dei soggetti destinatari, assai di sovente sprovvisti di una benché minima cultura economica e/o giuridica, tanto da renderli particolarmente vulnerabili all’accumularsi del debito, non senza dimenticare la crescente piaga della ludopatia che costituisce una delle principali cause di sovraindebitamento del consumatore[13].

E poiché, come già accennato, l’ottenimento dell’esdebitazione è basato, non tanto in una forma di premialità soggettiva, quanto piuttosto nel consentire una nuova opportunità a tutti i soggetti schiacciati dal peso di un debito divenuto insopportabile, ogni limitazione all’accesso all’esdebitazione, a fronte dell’oggettiva difficoltà di individuare rigorosi criteri, sicuramente verificabili, in rapporto all’estrema varietà delle condizioni di vita che possono determinare situazioni individuali di grave indebitamento, rischia di generare un contenzioso dalle proporzioni difficilmente prevedibili e, al contempo, rischia di frustrare sostanzialmente le finalità di politica economica ad esso sottese.

In tale ottica, all’interno del testo della legge-delega il legislatore aveva deciso di optare per l’inserimento di requisiti negativi, al verificarsi dei quali non è consentito al debitore accedere ai benefici di legge: tali elementi ostativi sono costituiti dalla colpa grave, dalla malafede o dal compimento di atti di frode (art. 9, comma 1, lett. b)[14] con apertura alla procedura di esdebitazione anche per le persone giuridiche, purché non ricorrano ipotesi di frode ai creditori o volontario inadempimento del piano o dell’accordo (art. 9, comma 1, lett. i)[15].

L’art. 7 della legge n. 3 del 2012 delinea all’interno dei presupposti di ammissibilità della domanda di accordo un elenco di fattispecie che risultano ostative alla possibilità per il debitore di ritenere ammissibile la sua domanda.

Più in particolare, sono ostative all’ammissibilità la soggezione alle procedure concorsuali maggiori, l’avere fatto ricorso nei cinque anni precedenti alle procedure di sovraindebitamento, l’avere subito la risoluzione dell’accordo omologato o la revoca dell’omologazione, rispettivamente ai sensi degli artt. 14 e 14 bis, l’avere fornito documentazione che non consente al gestore di ricostruire compiutamente la situazione economica e patrimoniale del debitore, nonché l’avere già ottenuto l’esdebitazione per due volte.

Occorre evidenziare, al contempo, che, rispetto al piano del consumatore, il secondo comma alla lettera d) quater, come novellato, precisa che, limitatamente all’accordo di composizione della crisi, la proposta non è ammissibile quando risulti che il debitore abbia commesso atti diretti a frodare le ragioni dei creditori.

Nell’ambito di questa procedura il soggetto chiamato a valutare i requisiti di ammissibilità è il gestore della crisi all’interno della relazione particolareggiata di cui all’art. 9, comma 3 bis, che attesta la fattibilità del piano.

Del pari, il gestore, sempre nella sua relazione, deve indicare se il soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento, abbia tenuto del merito creditizio del debitore.

Quest’ultima previsione appare alquanto curiosa, in quanto non è dato di comprendere quali strumenti abbia a disposizione il gestore per comprendere se l’intermediario finanziario abbia erogato credito dopo avere attentamente valutato il merito creditizio del soggetto finanziato, salvo non volere ipotizzare che ciò non possa che discendere da un mero calcolo matematico, sottraendo dalle entrate il complessivo delle rate in carico al debitore e valutando, così, la capacità di rimborso ovvero di sostenibilità finanziaria.

Orbene, tale valutazione risulta, quindi, alquanto semplice per il consumatore poiché il T.U.B. disegna un apposito articolo, il 124 bis T.U.B. a presidio proprio del consumatore, mentre tale valutazione risulta molto più articolata a complessa per il non consumatore, portando a valutazioni non dissimili da quelle che è chiamato ad effettuare il curatore o il commissario liquidatore per valutare le ipotesi di ricorso abusivo al credito nelle procedure concorsuali maggiori ex art. 218 L. fall.

In tali ipotesi, poi il soggetto finanziatore non potrà opporsi all’omologa conseguente al raggiungimento delle maggioranze necessarie di cui all’art. 10, alla luce dell’art. 12, comma 3 ter, che ha introdotto la previsione in base alla quale il creditore che ha colpevolmente determinato la situazione di indebitamento o il suo aggravamento non può presentare opposizione o reclamo in sede di omologa, anche se dissenziente, né far valere cause di inammissibilità che non derivino da comportamenti dolosi del debitore.

Si può, quindi, affermare che la meritevolezza nella procedura di accordo con i creditori possa incentrarsi sostanzialmente sull’assenza di atti in frode ai creditori; atti che saranno oggetto di ricerca e segnalazione da parte del solo gestore della crisi il quale deve, in particolare, verificare gli atti di disposizioni compiuti dal debitore negli ultimi cinque anni, poiché il tribunale rimane estraneo ad ogni tipo di valutazione sul punto, salvo che non ritenga di intervenire per disconoscere le conclusioni del gestore, ovvero debba pronunciarsi sulle opposizioni presentate dai creditori in sede di omologazione dell’accordo, in quanto l’accertamento della presenza di atti in frode avviene in udienza.

In realtà, l’impostazione del legislatore appare assolutamente corretta in quanto il giudizio di convenienza economica è in capo al ceto creditorio il quale con il proprio voto o con il proprio silenzio, alla luce della relazione del gestore, esprime l’apprezzamento della proposta, e, quindi, accetta il piano presentato dal debitore in una dialettica debitore/creditore supervisionata dal tribunale e resa concretamente possibile dalle valutazioni effettuate dal gestore[16].

In virtù di tale dialettica non si comprende la ragione per la quale il legislatore del CCI abbia escluso il consumatore dall’accesso alla procedura di accordo costringendolo alla valutazione di meritevolezza dal giudice e sottraendolo, di conseguenza, da ogni possibilità di definire il proprio sovraindebitamento attraverso un accordo con i creditori, salvo in sede stragiudiziale, approfittando della nuova norma che “sterilizza” il voto dell’amministrazione finanziaria ai fini del computo delle maggioranze.

Ciò porta ad auspicare che la neo insediata Commissione Pagni, nominata dal Ministro della giustizia, reintroduca la possibilità per il consumatore di accedere alla procedura di accordo con i creditori.

Sempre con riferimento alla tipologia di procedura in parola, da ultimo, la novella ha introdotto una previsione di grande impatto che consente ai soci illimitatamente responsabili di ottenere l’esdebitazione per i debiti sociali a seguito dell’esdebitazione ottenuta dalla società.

Tale previsione risulta di particolare impatto pratico perché, grazie a tale intervento, certamente risulterà incentivato il ricorso all’accordo con i creditori da parte delle società di persone, evitando così la necessità per i soci illimitatamente responsabili di affiancare una domanda di sovraindebitamento, come persone fisiche, a latere di quella presentata dalla società per ottenere la liberazione dai debiti non soddisfatti nel concorso della procedura della società[17].

Anche per quanto attiene al piano del consumatore l’articolo di riferimento per l’individuazione dei presupposti di accesso è rappresentato dall’art. 7 della legge n. 3 del 2012.

Rispetto all’accordo con i creditori, i requisiti di ammissibilità rimangono gli stessi, tuttavia si aggiunge la previsione del secondo comma alla lettera d) ter la quale precisa che, limitatamente al piano del consumatore, la proposta non è ammissibile quando il consumatore ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode.

Risulta, quindi, evidente la profonda differenza di impostazione dettata dal legislatore tra le due procedure, che rende più ampio il sindacato da parte del tribunale chiamato ad indagare, caso per caso, sempre alla luce della relazione del gestore, la meritevolezza del consumatore ai fini stessi della fissazione di udienza.

Infatti, laddove il tribunale ritenga il consumatore non meritevole di accesso alla procedura, non procederà nemmeno alla fissazione dell’udienza di cui all’art. 12 bis.

Nel piano del consumatore risulta del tutto evidente un giudizio rafforzato sulla meritevolezza rispetto ad ogni altra procedura e conseguentemente un sindacato lasciato alla discrezione e alla sensibilità del singolo giudice[18]: la pratica ha dimostrato infatti, che, in modo particolare il ricorso al credito è molto spesso frutto di una totale incapacità di gestione del proprio patrimonio da parte del consumatore, vuoi per ignoranza, vuoi per situazioni patologiche quali la ludopatia, ovvero per sfuggire a fenomeni di usura[19].

La meritevolezza, in quanto tale, può essere individuata sia come un requisito di natura soggettiva sia come un requisito di natura oggettiva del ricorso al credito che, sulla base di tali parametri, deve essere ritenuto idoneo a giustificare l’omologa di un piano del consumatore.

Infatti, il ricorso del consumatore al piano deve trovare la sua giustificazione, dal punto di vista dell’elemento oggettivo, nella sussistenza di esigenze particolarmente meritevoli di tutela giuridica sostenute dalla attendibilità della documentazione allegata al ricorso; mentre, dal punto di vista dell’elemento soggettivo, il ricorso deve essere fondato sulla diligenza del debitore, al momento dell’assunzione delle obbligazioni, nel valutare la sussistenza della ragionevole prospettiva di poterle adempiere in quanto proporzionate alle proprie capacità economiche.

Pertanto, tema strettamente collegato alla valutazione di meritevolezza è costituito dall’accesso al credito, vale a dire, alla possibilità/facilità di ottenere finanziamenti che dovrebbe essere controbilanciato da parte dell’istituto erogante da una valutazione del merito creditizio[20], così come previsto dall’art. 124 bis del T.U.B.[21] e rimarcato dalla previsione contenuta al quinto comma dall’art. 283 CCI in base alla quale l’OCC nella sua relazione deve indicare se il soggetto finanziatore “abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore, valutato in relazione al suo reddito disponibile, dedotto l’importo necessario a mantenere un dignitoso tenore di vita”.

In realtà, però, come risulta evidente, l’indagine posta in essere dall’istituto erogante dipende in grande misura dalle informazioni rese dal consumatore, avendo le banche dati consultabili la possibilità di vedere solamente le obbligazioni contratte con i soggetti tenuti alla registrazione nelle banche dati, mentre rimangono del tutto estranee a tale possibilità tutte le obbligazioni contratte con privati o con società non tenute all’iscrizione in banche dati.

Parlando, poi, di credito al consumo è stato ampiamente evidenziato come il desiderio, ovvero la volontà, di acquistare, a tutti i costi, beni di consumo per il tramite di finanziamenti porta il consumatore, anche in modo non del tutto consapevole, a rammentare solo parte delle obbligazioni già contratte, o peggio, e qui sta il punto, a celare l’esistenza di altre obbligazioni già assunte poiché ritiene che solo ulteriori linee di credito siano in grado di risolvere i problemi suoi e dei componenti della sua famiglia[22], ottenendo l’esatto effetto contrario, una volta divenuto impossibile il rimborso delle somme ottenute a credito.

Inoltre, il tribunale deve valutare la mancanza di atti di disposizione patrimoniale di natura fraudolenta posti in essere dal debitore tali da renderlo immeritevole dei vantaggi che derivano dal buon esito della procedura e ciò indipendentemente dalla relativa idoneità decettiva.

A ciò si aggiunga che in giurisprudenza, in ogni caso, la preventiva valutazione del merito creditizio, al momento dell’erogazione del finanziamento da parte del creditore, non incide sulla validità del contratto, né sulla responsabilità del debitore ex art. 2740 c.c., poiché, in senso contrario, si potrebbe correre il rischio di introdurre una causa di elisione della garanzia patrimoniale a seguito dell’errata valutazione del merito creditizio, nel caso in cui il debitore abbia assunto l’obbligazione tacendo di comunicare al creditore una serie di circostanze che, se conosciute, lo avrebbero persuaso a negare l’accesso al credito[23].

Nella più recente giurisprudenza, peraltro, sta giustamente trovando spazio un orientamento in base al quale è stato affermato che la valutazione del merito creditizio da parte degli istituti di credito, ai fini della stipulazione di contratti di finanziamento, sarebbe elemento idoneo a rafforzare a valle il giudizio da parte del giudice in ordine alla meritevolezza del debitore[24].

Come evidenziato nella premessa di questo contributo, quindi, il tema cardine della valutazione di meritevolezza è costituito dalle modalità con cui il consumatore ha fatto accesso al credito, vale a dire, alle modalità e tempistiche con cui ha ottenuto finanziamenti, tema questo strettamente correlato, lato intermediario, alla valutazione del merito creditizio effettuata sul richiedente, ai sensi di quanto previsto dall’art. 124 bis del T.U.B.[25].

Nella procedura di liquidazione dei beni il giudizio di meritevolezza è sostanzialmente simile a quello dell’accordo con i creditori: l’art. 14 ter prevede, infatti, che il debitore che versa in stato di sovraindebitamento può presentare domanda di liquidazione dei beni quando ricorrono le condizioni di ammissibilità di cui all’art. 7, comma 2, lettere a) e b), vale a dire, quando è soggetto alle procedure concorsuali maggiori, ovvero ha fatto ricorso nei cinque anni precedenti alle procedure di sovraindebitamento.

La valutazione effettuata dal giudice in merito all’assenza di atti compiuti in frode ai creditori negli ultimi cinque anni costituisce un elemento preliminare ai fini dell’emissione del decreto di apertura della procedura di liquidazione.

Del pari il giudice, sempre ai fini dell’emissione del decreto di apertura, compie una valutazione della relazione particolareggiata redatta dal gestore della crisi che viene depositata dal debitore come documento allegato alla domanda di liquidazione dei beni.

Grazie alla relazione il giudice può, quindi, valutare le cause e le circostanze che hanno portato al sovraindebitamento.

De iure condendo è auspicabile che i requisiti di accesso del debitore alla liquidazione dei beni siano limitati il più possibile, se non del tutto esclusi, poiché non si comprende come una valutazione di meritevolezza, più o meno ampia, possa avere rilevanza in una situazione in cui il debitore mette a disposizione del proprio ceto creditorio tutto il proprio patrimonio e le utilità future e quota parte del proprio reddito per i successivi quattro anni.

Tale conclusione risulta del tutto in linea con la stessa ratio della norma introdotta nell’ambito di una legge per contrastare l’usura e con la disciplina dell’Unione Europea, che come ricordato in premessa, spinge per le ragioni già descritte per la c.d. seconda opportunità e la liberazione definitiva dai debiti.

In questo quadro di politica normativa, la legge n. 3 del 2012 continua, nonostante la novella, a differenza di quanto correttamente previsto dal CCI, ad imporre al debitore, all’esito della liquidazione dei beni, di sostenere ulteriori costi per accedere al tribunale al fine di richiedere la propria esdebitazione.

Tale impostazione bifasica della procedura di liquidazione dei beni appare del tutto incoerente con lo spirito della norma con la conseguenza che è stata la stessa giurisprudenza a dimostrarne la contraddizione in termini.

Infatti, può accadere che un debitore sovraindebitato abbia avuto accesso alla liquidazione dei beni e dopo essersi spogliato dell’intero proprio patrimonio e avere messo a disposizione dei creditori quota parte del proprio stipendio per quattro anni si veda negata l’esdebitazione poiché in tale sede, torna ad essere oggetto di valutazione la meritevolezza con cui è stato effettuato l’accesso al credito che lo stesso legislatore aveva deciso non fosse oggetto di valutazione ai fini dell’accesso alla procedura[26].

Orbene tale situazione che impone ex post una valutazione di meritevolezza in sede di istanza di esdebitazione risulta incongruente dal punto di vista sistematico poiché non si comprende, ancora una volta, che cosa il debitore possa fare di più che mettere a disposizione dei creditori l’intero proprio patrimonio. 

Ciononostante, l’art. 15, comma 2, afferma che l'esdebitazione è esclusa quando il sovraindebitamento del debitore è imputabile ad un ricorso al credito colposo e sproporzionato rispetto alle sue capacità patrimoniali.

Tale incongruenza sistematica appare ancora più evidente laddove si pensi che all’esito dell’accordo con i creditori e del piano del consumatore l’esdebitazione consegue automaticamente senza necessità di alcuna domanda da parte del debitore e anche del fatto che il CCI ha già rimediato a tale vulnus, pur avendo previsto al novellato art. 282[27] che l'esdebitazione non opera nelle ipotesi previste dall'art. 280, nonché nelle ipotesi in cui il debitore ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, malafede o frode.

Per cui ove la Commissione Pagni, nominata dal Ministro della giustizia, non pervenga ad un intervento sul CCI che consenta la sua entrata in vigore nel prossimo mese di settembre risulta auspicabile che voglia intervenire direttamente sulla legge n. 3 del 2012 per rimediare a tale discrasia, in attesa dell’entrata in vigore del CCI.

La quarta procedura di sovraindebitamento, inserita nella legge n. 3 del 2012 dal Decreto Ristori e già presente nel CCI, è rappresentata dall’art 14 terdecies ed è dedicata all’esdebitazione del debitore incapiente[28].

La domanda di esdebitazione viene presentata dal debitore persona fisica meritevole per il tramite dell’organismo di composizione della crisi al tribunale competente[29], corredata della documentazione indicata al comma 3 dell’articolo in esame e dalla relazione dello stesso organismo.

In particolare, la relazione deve indicare le cause dell’indebitamento e della diligenza impiegata dal debitore nell’assumere le obbligazioni, l’esposizione delle ragioni dell’incapacità del debitore di adempiere le obbligazioni assunte, l’indicazione dell’eventuale esistenza di atti del debitore impugnati dai creditori, nonché la valutazione sulla completezza ed attendibilità della documentazione depositata a corredo della domanda.

Occorre rilevare al riguardo l’importanza della previsione in base alla quale il ricorrente deve fornire l’indicazione degli stipendi, delle pensioni, dei salari e di tutte le altre entrate sue e dei componenti del suo nucleo familiare.

Altresì, l’organismo di composizione della crisi deve indicare nella propria relazione, se il soggetto finanziatore, ai fini della concessione del finanziamento[30], abbia tenuto conto del merito creditizio del debitore, valutato in relazione al suo reddito disponibile, dedotto l’importo necessario a mantenere un dignitoso tenore di vita; a tale fine, si ritiene idonea una quantificazione non inferiore a quella indicata al comma 2[31].

Il procedimento si conclude con un decreto emesso dal giudice adito che concede l’esdebitazione, valutata la sussistenza della meritevolezza e l’insussistenza di atti di frode, ovvero di dolo o colpa grave nella formazione dell’indebitamento[32].

Ai fini della concessione dell’esdebitazione, permane, quindi, anche in questa procedura una valutazione della meritevolezza del debitore con la precipua finalità di contrasto all’abuso nel ricorso alle procedure di sovraindebitamento e ciò, altresì, per una tenuta del sistema economico nazionale[33]; al riguardo, il legislatore ha imposto all’interno dell’articolo in parola, una valutazione che potrebbe essere chiamata di meritevolezza[34], anche se, in vero, la norma fa ricorso a requisiti il più possibile oggettivi, nel tentativo di evitare un’ingiustificata differente valutazione da tribunale a tribunale[35].

Al pari, quindi, di quando accade oggi[36], occorre domandarsi, analogamente a quanto previsto per il piano del consumatore, quali elementi potranno essere presi o dovrebbero essere oggetto di scrutinio da parte del giudice ai fini dell’accertamento della meritevolezza del debitore incapiente.

Partendo da una ricostruzione letterale della norma appare evidente come l’indagine da parte del tribunale debba avere ad oggetto, in primo luogo, l’assenza di atti di disposizione patrimoniale di natura fraudolenta posti in essere dal debitore tali da renderlo immeritevole dei vantaggi che derivano dal buon esito della procedura e ciò indipendentemente dalla relativa idoneità decettiva degli stessi.

In secondo luogo, il tribunale deve verificare se il debitore ha assunto colposamente o dolosamente obbligazioni di natura pecuniaria essendo consapevole, oppure avendo la ragionevole previsione, secondo un parametro di diligenza media, dell’impossibilità di adempierle; tali obbligazioni possono riguardare anche un ricorso al credito non proporzionato alle proprie capacità patrimoniali.

Ne consegue che la consapevolezza, ovvero la ragionevole previsione, dell’impossibilità di adempiere alle obbligazioni assunte depongono per l’esclusione della sussistenza di un accesso meritevole, ovvero proporzionato, al credito da parte del debitore con la conseguenza che il tribunale dovrebbe precludere l’accesso all’esdebitazione del consumatore incapiente.

Infatti, come detto, il settimo comma dell’articolo in parola prevede che il giudice concede con decreto l'esdebitazione, previa assunzione delle informazioni ritenute utili, e valutata la meritevolezza del debitore e verificata, a tal fine, l'assenza di atti in frode e la mancanza di dolo o colpa grave nella formazione dell'indebitamento.

Tale decreto deve, poi, indicare con quali modalità e in quale termine il debitore deve presentare, a pena di perdita del beneficio concesso, la dichiarazione annuale nel caso in cui intervengano sopravvenienze rilevanti.

Il decreto è comunicato al debitore e ai creditori: questi ultimi hanno la possibilità di proporre opposizione entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione; in caso di opposizione, il giudice convoca gli opponenti e il debitore, oppure provoca tra gli stessi un contraddittorio scritto e, quindi, conferma o revoca il provvedimento sull’esdebitazione con decreto motivato soggetto a reclamo[37]; allo stesso modo è reclamabile da parte del debitore il decreto con cui il tribunale nega allo stesso l’esdebitazione.

Da ultimo, il legislatore ha ritenuto opportuno stabilire che, nelle procedure di esdebitazione del debitore incapiente, i compensi spettanti all’organismo di composizione della crisi siano ridotti della metà[38].

Anche, quindi, con riferimento a quest’ultima procedura rimangono immutati i dubbi espressi nei paragrafi precedenti e, in particolare, rispetto alla liquidazione dei beni, e più in particolare, di cosa possa fare di diverso il debitore incapiente rispetto a quanto accade appunto nella liquidazione dei beni, non avendo alcuna utilità, diretta o indiretta, da offrire ai creditori.

L’inevitabile conseguenza di una mancata esdebitazione dell’incapiente porta a fare sì che lo stesso continui ad essere oggetto di procedure esecutive individuali da parte dei creditori, aggravando, in questo modo, il carico di lavoro dei tribunali, e facendolo permanere in un “limbo debitorio” che lo costringerebbe a fare ricorso ai crediti al di fuori dei canali legali, continuando a vivere nel “sommerso” con il conseguente impatto negativo sul sistema economico nazionale, ovvero, più semplicemente suggerendogli di attendere l’uscita dalla finestra temporale dei cinque anni oggetto di esame da parte del gestore della crisi.

Visto che all’incapiente è concessa una sola volta nella vita la possibilità di ottenere l’esdebitazione, sarebbe stato maggiormente congruo dal punto di vista sistematico, stante l’eccezionalità della norma, prevedere condizioni di accesso meno stringenti, quanto meno rispetto alla procedura di liquidazione dei beni.

Il maggiore dubbio che permane quando si parla di meritevolezza per l’accesso alle procedure di sovraindebitamento è rappresentato dal fatto che, per quanto il legislatore abbia tentato di oggettivizzarne i requisiti, permane sempre in capo al giudice, in modo particolare nel piano del consumatore e nell’esdebitazione dell’incapiente, una discrezionalità che può avere come effetto quello di ritenere meritevoli, ovvero non meritevoli, i debitori a parità di condizioni da tribunale a tribunale.

Per lo meno questa appare essere la conclusione che si può trarre dalle pronunce dei tribunali fino ad oggi edite.

Se, da un lato, quindi, la discrezione del giudice permette e ha permesso, in moti casi e soprattutto in alcuni tribunali di “allargare le maglie” della procedura, anche prima della novella della legge n. 3 del 2012, permettendo l’accesso ad un maggiore numero di debitori, dall’altro lato si assiste in alcuni casi ad un formalismo che rischia di penalizzare proprio il sovraindebitato.

Infatti, una lettura eccessivamente rigorosa dei requisiti di accesso richiesti dalla legge n. 3 del 2012 avrebbe come inevitabile conseguenza quella di limitarne l’accesso alle procedure ai soli casi in cui il sovraindebitamento sia frutto di fatti del tutto sopravvenuti e imprevedibili, casi certamente assai numerosi, ma che non rappresentano il quadro entro il quale intendeva muoversi il legislatore quando nel 2012 ha varato le norme in tema di sovraindebitamento, che, vale la pena sempre ricordare, sono state volutamente inserite in una normativa per contrastare l’usura e i fenomeni malavitosi ad essa legati.

Tale lettura, invero, non pare tenere conto della ratio nella norma e dell’esigenza, ad essa sottesa, di consentire l’esdebitazione anche al consumatore che non può accedere alle altre procedure concorsuali, né tiene conto del fatto che il sovraindebitamento spesso non è un fenomeno istantaneo, ma è il frutto di un percorso di graduale indebitamento.

A fronte del fatto che il Ministro della giustizia ha deciso di porre mano ad un’ulteriore revisione del CCI per il recepimento della Direttiva 1023/2019 e per permettere l’entrata in vigore alla prefissata data del 1° settembre 2021, è caldamente auspicabile che l’attenzione del legislatore cada anche in tema di meritevolezza nell’ottica di uniformazione tra procedure e di oggettivizzazione della stessa.